KIO 12/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/12/11
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6 od czynności zamawiającego Hipodrom Sopot Sp. z
o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1.
przy udziale Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 na
rzecz ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 12/11
UZASADNIENIE
Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniu na
wybór Wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Generalnego Wykonawcy robót
budowlano-montażowych wraz z dostawą i montażem niezbędnych materiałów,
urządzeń oraz wyposażenia, związanych z realizacją projektu pn. „ Rewitalizacja
Historycznego Zespołu Hipodromu w Sopocie wraz z remontem i rozbudową,
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego oraz z budżetu państwa w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013”
W dniu 23 grudnia 2010 r. nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty. Wybrana została
oferta wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., 80-338 Gdańsk, ul.
Opacka 12 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zwanego dalej „wykonawcą”„przystępującym”. Tym samym
nie została wybrana oferta firmy ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6, zwanego dalej
„odwołującym”. Różnica punktowa w rankingu ofert pomiędzy oferta wybrana ,a
ofertą odwołującego była bardzo niewielka i wynosiła zaledwie 0.16 punktu. W ocenie
odwołującego, zamawiający dopuścił się w toku postępowania szeregu uchybień
zarówno w zakresie badania i oceny oferty wykonawcy, jak i w zakresie badania i
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący wskazuje zarzut naruszenia przez zamawiającego przy ocenie i wyborze
oferty najkorzystniejszej kilkunastu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych –
dalej zwanej „ustawą” lub „pzp”. Jednakże dla rozpatrzenia sprawy Izba przyjęła
podział dokonany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, na cztery
pogrupowane tematycznie zarzuty.
Ad.I w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i w
zw. z art. 7 ust. 1 uPzp dotyczącego braku jednoznacznej i stanowczej akceptacji
przez wybranego wykonawcę wzoru umowy określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W załączniku B do SIWZ, na str. 46-74, Zamawiający
zamieścił wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawierający § 1 - § 24.
Ostatni z paragrafów składa się z czterech ustępów, przy czym część z nich (tj. ust. 2-
4) została - umieszczona pod miejscem przewidzianym na podpisy stron (na str. 74).
Przystępujący w niniejszym postępowaniu Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
złożył oświadczenie o związaniu istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy) w
ramach formularza oferty (str. 3 oferty), ale jednocześnie załączył do swej oferty dwa
dodatkowe dokumenty w tym przedmiocie, tj.: dokument pn. „Oświadczenie o umowie"
z dnia 15.10.2010 r. (str. 126 oferty), w pierwszym z nich oświadczył: Składając ofertę
w przetargu nieograniczonym (…………..) oświadczamy, że podpisany załączony
wzór umowy obowiązuje wraz ze zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez,
zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego; oraz drugi dokument
parafowany, niepełny wzór umowy (str. 127-154 oferty), tj. nie zawierający
postanowień § 24 ust. 2-4, który zawierał z kolei wzór umowy przewidziany w SIWZ
(str. 74 SIWZ). Powyższe stanowi, zdaniem odwołującego, o niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydanej w
przedmiotowym postępowaniu , gdyż zamawiający oczekiwał, iż akceptacja wzoru
umowy nastąpi przez oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym (w pkt 5
formularza); nie wymagał natomiast załączenia do oferty parafowanego/podpisanego
wzoru umowy. Tym samym wykonawca załączając dwa dokumenty nie wskazał który
jest dla niego wiążący. Składając w tym zakresie dwa oświadczenia woli dokonał
zmiany treści oferty co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i w
zakresie przedmiotowego zarzutu podniósł iż przedstawione w odwołaniu zarzuty są
całkowicie bezpodstawne wskazując że zamawiający nie miał żadnych wątpliwości,
że Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. składając swoją ofertę w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowo
złożyła oświadczenie woli o „uznaniu się za związanyą określonymi w niej warunkami
i zasadami postępowania oraz zawartymi w niej istotnymi warunkami umowy
(wzorem umowy)". składając następujące oświadczenie „oświadczamy zgodnie z art.
44 ustawy PZP, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ
oraz że zapoznaliśmy się ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia i
uznajemy się za związanych określonymi w niej warunkami i zasadami postępowania
oraz zawartymi w niej istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy)". Równocześnie
zamawiający podniósł że zamieszczając wzór umowy w formularzu ofertowym
popełnił błąd i nie zamieścił w nim postanowień § 24 ust. 2-4, które były wymienione
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak wskazał, że
dokumenty te nie były wymagane i dlatego nie były brane pod uwagę w trakcie oceny
oferty. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że celem przystępującego było
złożenie oświadczenia woli, które umożliwiałoby mu staranie się o udzielenie
zamówienia publicznego i wbrew twierdzeniu odwołującego dodatkowe oświadczenie
złożone przez przystępującego wskazuje, że był on zdeterminowany uzyskać
zamówienie publiczne, bowiem załączył do oferty wzór, który zamieścił zamawiający,
nie mniej jednak zabezpieczył się poprzez złożenie oświadczenia, że załączony wzór
obowiązuje ze wszystkimi zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez
zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego.
Wskazał również że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych ukształtowało się jednoznaczne stanowisko, że formalizm nie jest
celem samym w sobie oraz, że błędy zamawiającego nie mogą obciążać
wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że to
zamawiający zamieścił błędny wzór umowy w załączniku do formularza ofertowego i
tylko zamawiający, winien ponosić ewentualne negatywne konsekwencje z tego
tytułu.
Przystępujący poparł zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i w stanowisku
zaprezentowanym w trakcie rozprawy stanowisko zamawiającego w tej kwestii oraz
wskazał ,że w złożonym oświadczeniu potwierdził że zapoznał się z siwz i uznał się
związanym określonymi w siwz warunkami. W związku z powyższym brak jest
przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy DORACO Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto podniósł że przyczyną odrzucenia oferty nie może
być okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów -
niewymagalnych przez Zamawiającego.
Ad II w zakresie drugiego zarzutu w którym odwołujący podniósł naruszenia art. 89
ust.1 pkt.6 i art. 89 ust.1 pkt1 dotyczącego nieprawidłowości w obliczeniu przez
wybranego wykonawcę oferowanej ceny, wskazał między innymi na niezgodność w
tym zakresie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 uPzp), biorąc pod uwagę fakt obliczenia przez
wykonawcę ceny w sposób niezgodny ze sposobem szczegółowo opisanym przez
zamawiającego w Rozdziałach 10 i 12 siwz.
W rozdziałach tych zamawiający sformułował szereg wymagań odnośnie sposobu
obliczenia ceny i jej określenia przez wykonawców w ich ofertach. Wykonawcy winni
byli skalkulować cenę dla całości przedmiotu zamówienia (Rozdział 10.1. SIWZ),
jednocześnie określając ceny na wszystkie pozycje określone w przedmiarach robót
według następujących zasad określonych w Rozdziale 10.4. siwz:(a) wszystkie
pozycje w kosztorysach muszą zawierać cenę jednostkową; wartość większa od zera,
(c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu musi obejmować koszty
bezpośrednie robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i
transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk, (d)wartość każdej pozycji
obliczą się poprzez pomnożenie ceny jednostkowej przez ilość jednostek, (e) do
wartości każdej pozycji kosztorysu wykonawca doda kwotę podatku VAT; suma tych
składników będzie stanowiła wartość brutto kosztorysów, (f) ostateczną cenę, oferty
stanowić będzie wartość brutto wynikająca z wszystkich pozycji kosztorysów, (g)
wszystkie ceny określone przez wykonawcę, zostaną ustalone na okres ważności
oferty i nie będą podlegały zmianie.
Nadto wykonawcy winni byli załączyć do oferty kosztorysy uproszczone opracowane
na podstawie dokumentacji projektowej i sporządzone w układzie określonym w
przedmiarach załączonych do siwz (Rozdział 10.5. SIWZ). Udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców odnośnie treści siwz, zamawiający wyjaśnił, że załączone do
siwz przedmiary mają charakter pomocniczy i informacyjny (zamawiający wykreślił lit.
b z Rozdziału 10.4. SIWZ), zaś podstawą wyceny są projekty wykonawcze i
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót , a więc to one mają decydujące
znaczenie przy opracowaniu kosztorysów ofertowych wymaganych rozdziałem 10.5.
siwz. Ponadto wymagał od wykonawców podania w formularzu oferty, obok ceny za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, cen na poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podnosi, że zamawiający nie zawarł w siwz postanowienia, które
przyznawałoby kosztorysom znaczenie wyłącznie informacyjne czy pomocnicze.
Wbrew zatem postanowieniom § 3 ust, 1 i 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik B
do SIWZ fstr. 61). wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy nie zostało przez
zamawiającego pomyślane i skonstruowane jako wynagrodzenie o charakterze czysto
ryczałtowym. Przeciwnie, wykazuje ono cechy co najmniej wynagrodzenia o
charakterze mieszanym (ryczałtowo-kosztorysowym). Znajduje to potwierdzenie nie
tylko w opisie sposobu przygotowania ofert i obliczenia ceny, ale również m.in. w
prawie korekty wynagrodzenia przez zamawiającego, w trakcie realizacji umowy, o
roboty niewykonane, a ujęte w kosztorysie szczegółowym, w oparciu o składniki
kalkulacyjne w nim zawarte (Rozdział 16.3. siwz, str. 33; § 24 ust. 3 wzoru umowy, str.
74 siwz) oraz możliwości obniżenia ceny za roboty niewykonane, uznane jako zbędne.
Oprócz wskazania na powyższe błędy odwołujący wskazał na szereg dalszych
nieprawidłowości i rozbieżności występujących zarówno w obrębie samych
kosztorysów (i stanowiących ich część zestawień/tabeli materiałów) jak i pomiędzy
kosztorysami a formularzem oferty. Podniósł że w wielu przypadkach cena materiałów
wykorzystywanych do wykonania części przedmiotu zamówienia jest wyższa niż
wynagrodzenie za wykonanie tej części łącznie z robocizną ,pracami sprzętu i
narzutami. Jako przykład podał że z kosztorysu ofertowego na roboty teletechniczne
budynku nr 12 wynika, że wykonawca zamierza zrealizować roboty za kwotę 16
627,39 zł (str. 456 oferty),- podczas gdy z zestawienia materiałów (str. 457 oferty) dla
tego kosztorysu wynika, że same materiały będą kosztowały 27 036,65 zł netto — czyli
daleko więcej niż robocizna z materiałem i sprzętem. Podobnie, z kosztorysu
ofertowego na roboty teletechniczne Budynku nr 13 wynika, że wykonawca zamierza
zrealizować roboty za kwotę 60 684,26 zł (str. 463 oferty) podczas, gdy z zestawienia
materiałów (str. 465 oferty) dla tego kosztorysu wynika, że same materiały będą
kosztowały 65 423,93 zł netto — ponownie, więcej niż robocizna z materiałem i
sprzętem. Ponadto przedstawił w układzie tabelarycznym przykład kilkudziesięciu
pozycji cen materiałów gdzie cena danego materiału ujętego w kosztorysie ofertowym
jest niższa niż cena tego materiału ujęta w zestawieniu materiałów.
Podniósł również zarzut zaoferowania w zestawieniu materiałów sprzedaży
części niepodzielnej pozycji materiałowej, tzn wskazania w kosztorysie ułamkowej
części danego urządzenia przyjętego do kosztorysowania.
Zarzucił że wykonawca wbrew postanowieniom siwz zaoferował niektóre przedmioty
lub wykonanie niektórych robót za zero złotych lub znacznie poniżej ich wartości
rynkowej. Jako przykład wskazał iż - w kosztorysie ofertowym pn. Budynek nr 4
Instalacja Gazu (str. 357 oferty) w poz. 15 wykonawca zaoferował skrzynkę
telemetryczną 160.1 OOP za cenę jednostkową, netto 657,63 zl, podczas w
odpowiadającym temu kosztorysowi zestawieniu materiałów pn. Budynek nr 4
Instalacja Gazu (str. 358 oferty) w poz. 19 ta sama skrzynka została przez
wykonawcę zaoferowana za cenę 0 zł (nieodpłatnie). Pomimo jednoznacznie
sformułowanego w siwz zakazu oferowania zerowych cen jednostkowy, w
kosztorysie ofertowym pn. Hipodrom - Teletechnika Budynek nr 9 (str. 448 oferty) w
poz.75 wykonawca zaoferował wykonanie przejść ogniowych 3 szt. za cenę 0 zł
(nieodpłatnie). Równoznaczne z nieodpłatnym zaoferowaniem określonych robót było
zadeklarowanie przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pn. Hipodrom Sopot —
Hala nr 2: na str. 226 oferty w poz. 410 elementu Toaleta (D)-Lustro na szerokość
umywalki (-160/100) wpuszczane w terakotę (na wys. Dół 125cm). Umywalka typu
AO.Uaceram S-97 z syfonem chromowanym za symboliczną cenę jednostkową netto
0,01 zł, na str. 225 oferty w poz. 397 elementu Hydrant nadtynkowy, wewnętrzny 25
za symboliczną cenę jednostkową netto 0,10 zł.
Wskazał na nieprawidłowe podanie wartości podatku VAT w kosztorysach
ofertowych, podnosząc że w przeważającej liczbie przypadków, wykonawca podał w
kosztorysach ofertowych nieprawidłowe co do wysokości kwoty podatku od towarów i
usług - kwoty przez niego podane nie stanowią wyniku przemnożenia
poszczególnych cen netto przez żadną z obowiązujących stawek tego podatku i, w
konsekwencji, ceny brutto. Pomimo iż te różnice stanowią wartość niewielka to
jednak wskazują na nieprawidłowy sposób liczenia ceny, a cena brutto jest wynikiem
bliżej niesprecyzowanych działań, co do których wiedzę posiada tylko wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, zachodziły podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 1 uPzp, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny i
niezgodność oferty z art. 2 pkt 13 uPzp i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 uPzp.
Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma
charakter ryczałtowy. Zamawiający nie kwestionuje faktu, że żądał załączenia do
oferty kosztorysu, ale dokument ten miał dla zamawiającego charakter jedynie
pomocniczy, nie istotny z punktu widzenia ważności oferty. Na powyższe wskazuje
chociażby następujący fragment siwz: „W przypadku rozbieżności opisów materiałów
pomiędzy dokumentacją projektową a zestawieniem materiałów, urządzeń i
wyposażenia w ofercie Wykonawcy przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w cenie
materiały, urządzenia i wyposażenie zgodne z dokumentacją projektową. Ewentualne
braki pozycji robót w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania
dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać
wszystkie roboty wynikające z dokumentacją projektową i STWiOR w cenie oferty."
Zamawiający w żadnej ofercie nie badał kosztorysów, gdyż z jego punktu widzenia
istotne znaczenie miała jedynie cena zaoferowana za cały przedmiot zamówienia, a
cena oferty ma uwzględniać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia.
Badanie kosztorysu w przedmiotowej sprawie miałoby znaczenie, gdyby
Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, co jednak nie miało miejsca. Podniósł ,że
nie było podstaw tak jak twierdzi odwołujący , do odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy gdyż, przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty istotne powinno
być to, czy cel zamawiającego został osiągnięty tzn. czy na podstawie sporządzonej
oferty jest on pewny, że otrzyma przedmiot zamówienia zgodny z jego potrzebami i
zapisami w siwz oraz czy możliwa jest ocena takiej oferty. Zamawiający, na
podstawie złożonej oferty, nie miał i nie ma żadnych wątpliwości, że przystępujący
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z zapisami siwz oraz zaoferował konkretną
cenę za wykonanie tego zamówienia co odpowiadało określonemu ryczałtowemu
wynagrodzeniu. Wszelkie błędy w kosztorysie należy traktować jako nieistotne, nie
mające wpływu na wynik postępowania, albowiem poszczególne ceny nie podlegały
badaniu przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisami kodeksu cywilnego
wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem stałym i właśnie dlatego nie
poszczególne ceny, ale końcowa wycena jest przedmiotowo istotna dla
zamawiającego. Wskazał ,że odwołujący koncentruje się na poszczególnych
pozycjach zawartych w kosztorysie, który jak podkreśla zamawiający, nie mają
żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający wskazuje, że zarzut dot.
ewentualnych nieprawidłowości w kosztorysie jest bezpodstawny również z tej
przyczyny, że jest przedwczesny. Abstrahując od faktu, że jak wskazano powyżej
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dla zamawiającego jedyne i istotne
znaczenie miał kosztorys szczegółowy, który jednak zgodnie z siwz będzie
wymagany dopiero na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy. To właśnie według tego kosztorysu szczegółowego nastąpią
ewentualne rozliczenia prac zamiennych czy zaniechanych. To dopiero ten kosztorys
będzie oceniany przez Zamawiającego, a jego prawidłowość będzie determinować
zawarcie umowy.
W stanowisku podanym w trakcie rozprawy podał że nie dokonywał szczególnej
oceny kosztorysów i w tym zakresie powołał się na pismo z 31 sierpnia 2010 r. -
wyjaśnienie nr 3, gdzie w odpowiedzi na jedno z pytań wskazał, iż do oferty
wymagany jest tylko kosztorys uproszczony natomiast dokładna wycena ma być
dostarczona w kosztorysie szczegółowym dostarczonym zamawiającemu przed
podpisaniem umowy.
Zamawiający przyjął, że tzw. (solidna wycena) nastąpi dopiero w kosztorysie
szczegółowym jednakże z zastrzeżeniem, że wartość dokonanych tam wyliczeń nie
może być inna niż wartość podana w kosztorysie ofertowym. Dopiero kosztorys
szczegółowy będzie dokumentem wiążącym strony, a kosztorys uproszczony był
tylko dokumentem pomocniczym, na tyle nieistotnym, że zamawiający w specyfikacji
zastrzegł, że rozbieżności czy braki w tym kosztorysie nie mogą mieć wpływu na
cenę.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego w sprawie wskazał, że zgodnie
z Rozdziałem 12 SIWZ cenę oferty należało podać w złotych polskich i wyliczyć na
podstawie kosztorysów dla całości zamówienia, uwzględniając wszelkie koszty
niezbędne do jego wykonania, w tym koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty,
upusty itp., których wykonawca zamierza udzielić. Cena została wyliczona na
podstawie kosztorysów dla całości zamówienia. Następnie Wykonawca dokonał
modyfikacji tak obliczonej ceny uwzględniając koszty gwarancyjne oraz upusty, które
nie są uwzględniane podczas sporządzenia kosztorysu.
Celem dołączenia do oferty zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia jest
wskazanie zamawiającemu jakie materiały będą zastosowane przez wykonawcę.
Zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia jest wyłącznie dokumentem
pomocniczym wskazującym jakie materiały będą użyte, a nie ile te materiały są
warte, lub jakie za te materiały wykonawca chce uzyskać wynagrodzenia. W związku
z powyższym treść zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia jako dokument
nie będący kosztorysem uproszczonym, nie może być kwalifikowana jako błędne
sporządzenie tego kosztorysu. Wobec tych argumentów przystępujący stwierdza ,że
zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. III w zakresie zarzutu trzeciego tj. naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust.3 w związku z art.22 ust.1 pkt.3 dotyczącego nie wykazania się przez wybranego
wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odwołujący
wskazał, że przedstawieni w charakterze kierownika robót Mirosław Macko oraz
Józef Piotrowicz nie spełniają na wymogów siwz. Ocena spełniania warunków miała
następować min. w oparciu o wykaz osób, zawierający: informacje na temat okresu
ich zatrudnienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
podania zakresu wykonywanych przez nich czynności, informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami oraz oświadczenie, oraz że osoby te posiadają
wymagane uprawnienia (Rozdział 6.1.3. SIWZ, str. 19, wzór wykazu osób załączony
do SIWZ, str. 42).
Osoby wskazane na stanowisko kierownika robót miały legitymować się -
odpowiednim wykształceniem, uprawnienia do kierowania robotami w zakresie
( ……….) a także posiadającego minimum pięcioletnią praktykę zawodową i
doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami branżowymi w obiektach
użyteczności publicznej. Podniósł ,że z przedstawionego wykazu nie wynika na
jakim stanowisku w/w osoby były zatrudnione gdyż wykonawca w ofercie wskazał
łącznie stanowisko „kierownika budowy / kierownik robót”. Nadto precyzując zarzut
podał iż jego zarzuty dotyczą tego, którą z dwóch funkcji pełniły osoby wskazane
przez niego w odwołaniu , ponieważ kierownik budowy chociaż podnosi
odpowiedzialność za wszystko co się dzieje na budowie to nie kieruje w zasadzie
poszczególnymi robotami branżowymi ,a tym samym nie nabywa w tym zakresie
doświadczenia. Zdaniem odwołującego zamawiający winien był, wezwać wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 uPzp do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu osób
uczestniczących w realizacji zamówienia, potwierdzającego spełnianie przez tego
wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
albo przynajmniej - w pierwszej kolejności - zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści, złożonego z ofertą wykazu osób, w trybie art. 26 ust. 4 uPzp; jednak żadnej z
tych czynności zamawiający jednak nie przedsięwziął. Tym samym należało uznać
że wykonawca nie wykazał się spełnianiem tego warunku wedle wymogów siwz.
Zamawiający replikując zarzuty odwołującego podniósł ,że odwołujący dowodzi w
zakresie zarzutu w sposób sprzeczny z zasadami logiki i wnioskowania prawniczego.
Skoro bowiem, jak dowodzi zamawiający żądał, aby osoba była kierownikiem robót
branżowych - z czym zamawiający absolutnie się nie zgadza, gdyż wymagał jedynie
kierowania robotami, a nie bycia kierownikiem, to wykonawca przedstawiając osobę
będącą kierownikiem budowy, a więc odpowiedzialnym za wszystkie aspekty
prowadzonych robót budowlanych i kierujący całym procesem budowlanym, spełnia
tym bardziej wymóg określony przez zamawiającego, w myśl zasady, że skoro
wymaga się „czegoś mniejszego" to tym bardziej jest to spełnione, gdy zaoferowane
zostaje „coś większego".
Przystępujący podał że zgodnie z wykazem osób załączonym do oferty
wykonawcy DORACO Sp. z o.o. Pan Mirosław Macko posiada 8 lat praktyki
zawodowej w tym ponad 5 lat jako kierownik budowy i kierownik robót branży
sanitarnej (pozycja w wykazie osób - okres praktyki zawodowej), a Pan Józef
Piotrowicz posiada 35 lat praktyki zawodowej w tym ponad 5 lat na stanowisku
kierownika budowy w budownictwie telekomunikacyjnym (pożycia 37, 44, 48 i 50
życiorysu zawodowego). W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Pan Mirosław
Macko i Pan Józef Piotrowicz legitymują się ponad 5 letnim doświadczeniem i
kwalifikacjami zawodowymi - kierownikiem budowy pełniącym równocześnie funkcję
kierownika robót branżowych. Wskazał na fakt, że w życiorysie wskazane jest, iż
obecnie obydwaj piastują funkcję kierownika budowy, a to nie oznacza, że nie mogą
równocześnie być kierownikiem robót branżowych.
Ad IV. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 w związku z art. 22 ust.1 pkt. 2
dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych o odpowiedniej wartości i
charakteru. Zamawiający nałożył na każdego z wykonawców obowiązek wykazania,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
1) zrealizował dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie lub
przebudowie lub remoncie, kubaturowego budynku użyteczności publicznej
(„budynek użyteczności publicznej')” zgodnie definicją zawartą w § 3 pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o
wartości nie mniejszej niż 36.000.000 zł brutto każda, lub
2) zrealizował dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie lub
przebudowie lub remoncie kubaturowych budynków użyteczności publicznej o ich
łącznej wartości nie mniejszej niż 72.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca musiał też wykazać, że wyżej wymieniona(e) robota(y) wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył, z podaniem ich wartości,
rodzaju (przedmiotu, zakresu), dat i miejsc wykonania, oraz (fakultatywnie) nazwy,
adresu i telefonu odbiorców.
3) zrealizował co najmniej jedną inwestycję dotyczącą przebudowy lub
modernizacji lub remontu obiektu zabytkowego o wartości nie mniejszej 5.000.000,00
złotych brutto.
Ocena spełniania powyższego warunku miała następować m.in. w oparciu o
wykaz zrealizowanych robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
(Rozdział 6.1.2. SIWZ, str. 19, wzór wykazu robót załączony do SIWZ, str. 41).
Podniósł ,ze wykonawca nie wykazał spełnienia warunku nr 3 gdyż z wykazu
przedstawionych robót nie wynika jaka konkretnie część tych kwot przypadała na
prace polegające na przebudowie/modernizacji/remoncie obiektu zabytkowego, a
przede wszystkim, czy wartość tych właśnie prac w przypadku każdej z tych
inwestycji przekraczała wymagany w SIWZ próg 5.000.000 zł brutto. Odwołujący
podnosi, iż rozbudowa i modernizacja hoteli Park w Szczecinie polegała na
dobudowie nowego skrzydła hotelu więc nie może być brana jako remont lub
modernizacja obiektu zabytkowego. Jednoczenie dodaje, iż nie kwestionuje, iż
wykonawca wykazał się wystarczającą liczbą zrealizowanych inwestycji. Odwołujący
podnosi, iż jego zdaniem roboty na kwotę 5 mln złotych przy modernizacji lub
remoncie na obiekcie zabytkowym winny być brane pod uwagę tylko stricte roboty na
takim obiekcie.
Wobec tego zamawiający winien był, wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 uPzp
do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu zrealizowanych robót budowlanych,
potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę warunku dysponowania
niezbędną do wykonania zamówienia wiedzą i doświadczeniem.
Zamawiający odpowiadając na powyższy zarzut wskazał że zamawiającemu chodziło
o wartość całej inwestycji, która musiała wynosić 5 milionów złotych brutto, a nie że
konkretnie wartość samej przebudowy, modernizacji lub remontu ma tyle wynosić.
Końcówka zdania „o wartości nie mniejszej niż 5 milionów złotych brutto" jest bowiem
dopełnieniem pierwszej części zdania odnoszącego się do inwestycji jako takiej, a
nie do zdania wtrąconego „dotyczącego przebudowy lub modernizacji lub remontu".
Całkowicie bezzasadne jest więc badanie jaką wartość całej inwestycji stanowiły
ewentualne prace dotyczące przebudowy lub modernizacji lub remontu. Z analizy
złożonych dokumentów zamawiający jednoznacznie stwierdza, że wykonawca ten
warunek, spełnił w całości. Uzyskując stosowne doświadczenie na wykonywaniu
robót Nowej Pakowni w Gdańsku oraz budowie hotelu Park w Szczecinie.
Przystępujący wskazał , iż zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednej
inwestycji dotyczącej przebudowy lub modernizacji lub remontu obiektu
zabytkowego. Zamawiający nie przyznawał dodatkowych punktów za dodatkowe
inwestycje. Wykonawca DORACO Sp. z o.o. wykazał się dwoma inwestycjami, w tym
remontem i adaptacją spichlerza Nowa Pakownia w Gdańsku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
Odwołanie jest zasadne mimo iż nie wszystkie przywołane w odwołaniu zarzuty
zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał, że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
zw. z art. 82 ust. 3 i w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp dotyczącego braku jednoznacznej i
stanowczej akceptacji przez wybranego wykonawcę wzoru umowy określonego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdza ,że powyższy zarzut nie
potwierdził się i nie zasługuje na uwzględnienie.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt , że wykonawca złożył wymagane przez
zamawiającego oświadczenie woli o treści - „oświadczamy zgodnie z art. 44 ustawy
PZP, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ oraz że
zapoznaliśmy się ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia i uznajemy się za
związanych określonymi w niej warunkami i zasadami postępowania oraz zawartymi
w niej istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy)". Z tego oświadczenia wynika
spełnienie wymogu złożenia oświadczenia woli wykonawcy, o akceptacji
przedstawionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzoru umowy jako
wiążącego strony postępowania.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt popełnienia błędu przez zamawiającego
polegającego na zamieszczeniu w formularzu ofertowym wzoru umowy, który nie
zawierał jej pełnego tekstu. Fakt złożenia przez wykonawcę dwóch dodatkowych
oświadczeń w tym zakresie, należy interpretować w ten sposób ,że wykonawca-
przystępujący, chciał w tej zaistniałej sytuacji złożyć takie oświadczenie woli o
akceptacji treści umowy, aby nie można mu było zarzucić braku akceptację umowy
o treści wymaganej przez zamawiającego. Fakt złożenia akceptacji warunków
umowy, jednoznacznie rozstrzyga oświadczenie wykonawcy z dnia 15 października
2010 r., gdzie wykonawca oświadczył, że „podpisany załączony wzór umowy
obowiązuje wraz ze zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego w
trakcie trwania przetargu”. Ponadto w sprawie niewątpliwy jest fakt ,że błąd w
zakresie niepełnego tekstu umowy popełnił zamawiający, a jego błędy nie mogą
obciążać wykonawców. Nadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał ,że
przystępujący składając dwa dodatkowe oświadczenia woli naruszył w tym zakresie
konkretny przepis ustawy pzp lub postanowień siwz który uzasadniałby zastosowanie
w przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
W zakresie zarzutu drugiego, Izba stwierdza iż zarzut ten ze względu na ustalenie
wynagrodzenia w formie ryczałtowej ,a tym samym informacyjno-pomocniczą rolę
złożonych kosztorysów nie zasługuje na uwzględnienie, chociaż szereg
popełnionych przez wykonawcę błędów, zdaniem Izby wymaga odniesienia się do
nich.
Zamawiający w sposób niejednoznaczny wskazał iż wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Za takim stanowiskiem
przemawia fakt że zamawiający nigdzie w zapisach siwz takiego ustalenia
wynagrodzenia w sposób jednoznaczny nie ustalił, a ponadto na pytanie Izby „ z
jakich zapisów siwz wynika iż wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy – pełnomocnik
zamawiającego stwierdza, że „w ocenie zamawiającego wynika to z rozdziału 12 pkt.
2 i 3.” oraz, że „nie ma w SIWZ zapisu z którego wynikałoby wprost, że cena ma mieć
charakter ryczałtowy”. Tym samym niewłaściwa jest sytuacja kiedy forma
wynagrodzenia nie wynika wprost z zapisów siwz.
Nadto trudna uznać za właściwą sytuacje kiedy zamawiający w sposób
jednoznaczny w rozdziale 10 pkt.4 lit. a – f, ustala zasady określania cen na
wszystkie pozycje określone w przedmiarach robót, wskazując np. że wszystkie
pozycje w kosztorysach muszą zawierać cenę jednostkową; wartość większa od zera,
cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu musi obejmować koszty bezpośrednie
robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu
technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk i nie podając do jakich kosztorysów
wymóg ten ma zastosowanie, a akceptuje niewątpliwie inne wyliczenie cen w
załączonych kosztorysach uproszczonych. Nadto Izba ma wątpliwości co do
prawidłowości stanowiska zamawiającego w który stwierdza że „zamawiający nie
przywiązywał wagi do kosztorysu uproszczonego, dlatego nie poddawał
szczegółowemu badaniu zawartych w nim pozycji , a nadto zamawiający przyjął, że
tzw. (solidna wycena) nastąpi dopiero w kosztorysie szczegółowym”, w sytuacji
kiedy zamawiający podaje zastrzeżenie, „że wartość dokonanych wyliczeń w
kosztorysie szczegółowym nie może być inna niż wartość podana w kosztorysie
ofertowym”. Tym samym wątpliwość budzą w szczególności, wycenione pozycje z
wartością „zerową” niedopuszczoną przez zamawiającego oraz te zawierające błędy
co do wyliczonej kwoty podatku VAT, innej wartości materiałów podanych w
kosztorysie i zestawieniu materiałów. Zarówno zamawiający jak i przystępujący
stwierdzają że relacja pomiędzy kosztorysem szczegółowym sporządzanym przed
podpisaniem umowy do kosztorysów uproszczonych dołączonych do oferty, będzie
polegała na wykazaniu w ramach danej pozycji kosztorysowej takich składników
kosztorysu oraz R-M-S, przy czym wartość danej pozycji kosztorysowej będzie taka
sama jak w kosztorysie ofertowym. Tak więc kosztorys szczegółowy będzie stanowić
wg. stanowiska zamawiającego i przystępującego, odwzorowanie kosztorysów
załączonych do oferty, tym samym wątpliwości budzi sposób konwalidacji błędów z
tych kosztorysów przy przeniesieniu ich zawartości do kosztorysu szczegółowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
wymagającym od stron postępowania profesjonalizmu, profesjonalizm ten winien
szczególnie przejawiać się w staranności postępowania stron w opracowaniu oferty
oraz jej oceny przez zamawiającego. Izba stoi na stanowisku że jeśli zamawiający
nie wymaga dołączenia do oferty określonych dokumentów nie stanowiących treści
oferty , to wykonawca nie musi ich dołączać, lecz jednakże to czyni, to dokumenty te
winne być jak wszystkie inne stanowiące treść oferty, sporządzone w sposób
staranny i dokładny ,aby nie było wątpliwości co do ich treści.
Jednakże Izba biorąc pod uwagę ,że odwołujący oprócz wskazania wątpliwości, nie
udowodnił że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie będzie miało charakteru
ryczałtowego, uznaje że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i tym samym
przyznaje rację zamawiającemu że w tej sytuacji załączone do oferty kosztorysy
mają charakter informacyjny i wskazanie w nich ewentualnych błędów czy
nieścisłości nie ma wpływu na ważność oferty i zaoferowanej kwoty wynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 717/10
w którym stwierdzono, że w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu
wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny
Wobec powyższego Izba uznała za niezasadne, szczegółowe badanie wszystkich
podniesionych w tym zarzucie okoliczności, jako nie mających wpływu na
nieuwzględnienie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba stwierdza iż zarzut ten zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający nie ustalił i nie wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości iż osoby
wskazane przez przystępującego na stanowisko kierownika robót branżowych w
zakresie: sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń / wskazano pana Mirosława
Macko/ oraz w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń/ wskazano pana Józefa Piotrowicza/ posiadają
minimum pięcioletnią praktykę zawodowa i doświadczenie w kierowaniu co najmniej
dwiema robotami branżowymi w obiektach użyteczności publicznej.
W sposób nie budzący wątpliwości Izby zasadne jest stwierdzenie odwołującego ,ze
przystępujący zgłosił w ofercie te w/w osoby na stanowiska kierownika robót. Tym
samym aby spełnić wymóg 5 letniej praktyki niezbędne jest wykonywanie przez okres
minimum 5 lat pracy, na stanowisku związanym z wykonywaniem danych robót.
Odnośnie praktyki w/w osób wykonawca podał ,że nabyli oni właściwego
doświadczenia pełniąc funkcję – Mirosław Macko kierownika budowy/kierownika
robót ,a Józef Piotrowicz kierownika budowy.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego który wymienione
osoby wskazał na przedmiotowe stanowiska ,odpierając zarzuty odwołującego
wskazał ,że ”Pan Mirosław Macko i Pan Józef Piotrowicz legitymują się ponad 5
letnim doświadczeniem i kwalifikacjami zawodowymi - kierownikiem budowy
pełniącym równocześnie funkcję kierownika robót branżowych” …..”obecnie obydwaj
Panowie piastują funkcję kierownika budowy, nie oznacza to, że nie mogą
równocześnie być kierownikiem robót branżowych. Tym bardziej, że zarówno Pan
Mirosław Macko jak i Pan Józef Piotrowicz posiadają uprawnienia budowlane od
ponad 5 lat” Izba stwierdza że bez szczegółowego wyjaśnienia tej kwestii nie jest
możliwe wykazanie że spełnione zostały wymogi siwz w tym zakresie.
Nabycie praktyki w kierowaniu robotami branżowymi wymaga pełnienia tej funkcji na
budowie. Pełnienie funkcji kierownika budowy nie będąc równocześnie kierownikiem
robót branżowych, nie daje podstaw do nabywania z racji samego nadzoru, praktyki
na danym stanowisku. Inny zakres stanowiska kierownika budowy i kierownika robót
w sposób jednoznaczny wynika nawet z warunków postawionych w siwz przez
zamawiającego w tym postępowaniu. Inne twierdzenie z którego wynikałoby np. że
kierownik zakładu pracy pełniąc nadzór nad wszystkimi stanowiskami pracy w
zakładzie nabywa doświadczenia w ich zakresie, nie znajduje logicznego
uzasadnienia. Izba stwierdza że do okresu wymaganej 5 letniej praktyki zawodowej
możliwe jest wliczenia wykonywanej pracy po dacie uzyskania określonych
uprawnień budowlanych i uzyskaniu wpisu do Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa. Pan Mirosław Macko rozpoczął, zgodnie z przedłożonym życiorysem
zawodowym, pełnienie funkcji kierowniczych w budownictwie od października 2005
roku. Do grudnia 2006 pełnił funkcje kierownika robót ,a od stycznia 2007 do chwili
obecnej pełni funkcje kierownika budowy. Brak jest jakiegokolwiek dokumentu,
wskazującego na równoczesne pełnienie funkcji kierownika robót z branży na którą w
niniejszym postępowaniu został zgłoszony. W szczegółowym opisie wykonywanych
robót / str 3 życiorysu/ nie dokonano rozdziału pełnienia funkcji kierownika robót i
kierownika budowy podając je łącznie jako kierownik robót/budowy. Tak więc okres
pełnienia funkcji kierowniczych datuje się od października 2005 roku do 15
października 2010 roku tj. spełnienie warunku na dzień upływu terminu składania
ofert. Zdaniem Izby w sposób niezgodny z siwz i istotny dla niniejszego
postępowania podano okres praktyki zawodowej podając tylko miesiąc i rok, bez
podania określonego dnia miesiąca, czyli nie wskazano pełnej daty obejmującej
czasookres zatrudnienia. Według. załączonego życiorysu Pan Mirosław Macko pełnił
funkcje kierownicze na budowie maksymalnie przez okres 5 lat i 15 dni zakładając
,że pełnienie funkcji rozpoczął 1 października 2005 roku i nie było przerw pomiędzy
poszczególnymi robotami, ale tego zarówno wykonawca jak i zamawiający nie
wykazali, dlatego też podanie szczegółowe dat w tej sprawie ma znaczenie. W żaden
sposób z załączonych dokumentów nie wynika ,ze Pan Mirosław Macko pełniąc
funkcje kierownika budowy pełnił równocześnie / jak twierdzi w piśmie przystępujący/
funkcje kierownika robót i tym samym spełnia wymóg postawiony w siwz.
Odnośnie osoby Pana Józefa Piotrowicza to Izba stwierdza ,ze posiada on
kilkudziesięciu letnią praktykę zawodowa, jednakże w przedłożonym życiorysie
zawodowym nie wynika iż by kiedykolwiek pełnił on funkcję kierownika robót
branżowych do wykonywania których został zadysponowany przez przystępującego.
W tej sprawie należy podnieść że również dla zamawiającego nie było jasne,
prawidłowe udokumentowanie przez przystępującego spełnianie przez w/w osoby,
warunków siwz, Wniosek taki należy wywieść z faktu że po otrzymaniu kopii
odwołania zamawiający wystąpił do przystępującego o potwierdzenie spełniania
przez Pana Mirosława Macko i Józefa Piotrowicza wymogów siwz w tym zakresie.
Izba wbrew stanowisku odwołującego ocenia pozytywnie, takie postępowanie
zamawiającego . Z chwilą otrzymania kopii odwołania, zamawiający w trosce o
prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
zawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia winien, poddać
ponownej analizie dokonany wybór oferty. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o
zamówienie publiczne ma prawo do ponownej analizy złożonej i wybranej oferty,
wraz prawem do decyzji o powtórzeniu dokonanego wyboru oferty jeśli uzna ,że
wykonano poprzednio ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest obarczona
wadą prawną, lub decyzja została podjęta na podstawie nieprawdziwych danych
podanych w ofercie. W tym zakresie Izba popiera tezę z wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności
przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy. Tym samym brak
jest podstaw do uznania działania zamawiającego polegającego na wystąpieniu do
wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, za prowadzenie
negocjacji z wykonawcą.
W zakresie tego zarzutu Izba nakazuje zamawiającemu po unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej wezwanie wykonawcy do złożenia w określonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczących
osób w/w.
Odnośnie zarzutu czwartego dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych o odpowiedniej wartości i charakteru i tym samym naruszenia art. 26
ust.3 w związku z art. 22 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp, Izba nie uwzględnia tego zarzutu.
Zamawiający dla wykazania jego spełnienia zobowiązał wykonawców do wykazania
się zrealizowaniem w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert lub w
okresie krótszym odpowiadającym okresowi prowadzenia działalności gospodarczej,
dwóch robót budowlanych na kwotę nie mniejszą niż 36 ml zł każda, lub jednej za
minimum 72 ml. złotych, oraz zrealizowania co najmniej jednej inwestycji za kwotę co
najmniej 5 ml. złotych dotyczącej przebudowy lub modernizacji lub remontu obiektu
zabytkowego. Odwołujący kwestionując że wśród wykazanych robót nie wykazano iż
na pewno wykonawca legitymuje się wykonaniem robót na obiekcie zabytkowym o
wartości minimum 5 ml. złotych. Wykonawca wskazał jako spełnienie w tym zakresie
wymogu doświadczenia poprzez roboty na adaptacji spichlerza Nowa Pakownia w
Gdańsku , gdzie łączna wartość robót budowlanych wynosiła 16 348 000,00 zł, a
roboty te były wykonywane na obiekcie zabytkowym, czego odwołujący nie
kwestionował. Brak jest podstaw żądania aby wykonawca wykazał się
wyodrębnieniem kosztu części robót , gdyż nierealne jest w całym zadaniu
budowlanym wyodrębnić roboty związane tylko z obiektem zabytkowym. Takie
żądanie nie znajduje również uzasadnienia w postanowieniach siwz, gdzie
zamawiający w żaden sposób nie określił warunków zaliczenia danych robót do prac
na obiekcie zabytkowym. Wobec powyższego Izba stwierdza, że wykonawca w
sposób prawidłowy wykazał spełnienie tego warunku, gdyż ważne w sprawie jest aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem w zrealizowaniu robót, na kwotę nie
mniejszą niż 5 mln złotych w zakresie remontu lub modernizacji obiektu zabytkowego
czyli dotyczy to wartości całej inwestycji, a nie tylko samych robót remontowo-
modernizacyjnych.
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
zarzucie nr III nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazała ponowne badanie ocenę ofert. Niniejsze orzeczenie Izby nie
dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt. a i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie zasądzono kosztów dla odwołującego z powodu przedłożenia faktury, gdzie
wymienione należności zarówno podmiotowo jak i przedmiotowo nie wykazują
żadnego związku ze sprawą. Ponadto brak jest podstaw do zasądzenia zwrotu kwoty
faktury za zakup paliwa do samochodu. Zwrotowi mogą podlegać uzasadnione
koszty dojazdu na rozprawę, ustalone na podstawie rachunku obejmującego w tym
zakresie ilość przejechanych, samochodem prywatnym kilometrów, razy ustalona
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie
warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.) stawką za 1 kilometr.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6 od czynności zamawiającego Hipodrom Sopot Sp. z
o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1.
przy udziale Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., 80-338 Gdańsk, ul. Opacka 12
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 na
rzecz ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 12/11
UZASADNIENIE
Hipodrom Sopot Sp. z o.o., 81-745 Sopot, ul. Polna 1 zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniu na
wybór Wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Generalnego Wykonawcy robót
budowlano-montażowych wraz z dostawą i montażem niezbędnych materiałów,
urządzeń oraz wyposażenia, związanych z realizacją projektu pn. „ Rewitalizacja
Historycznego Zespołu Hipodromu w Sopocie wraz z remontem i rozbudową,
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego oraz z budżetu państwa w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013”
W dniu 23 grudnia 2010 r. nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty. Wybrana została
oferta wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., 80-338 Gdańsk, ul.
Opacka 12 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zwanego dalej „wykonawcą”„przystępującym”. Tym samym
nie została wybrana oferta firmy ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A., 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6, zwanego dalej
„odwołującym”. Różnica punktowa w rankingu ofert pomiędzy oferta wybrana ,a
ofertą odwołującego była bardzo niewielka i wynosiła zaledwie 0.16 punktu. W ocenie
odwołującego, zamawiający dopuścił się w toku postępowania szeregu uchybień
zarówno w zakresie badania i oceny oferty wykonawcy, jak i w zakresie badania i
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący wskazuje zarzut naruszenia przez zamawiającego przy ocenie i wyborze
oferty najkorzystniejszej kilkunastu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych –
dalej zwanej „ustawą” lub „pzp”. Jednakże dla rozpatrzenia sprawy Izba przyjęła
podział dokonany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, na cztery
pogrupowane tematycznie zarzuty.
Ad.I w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i w
zw. z art. 7 ust. 1 uPzp dotyczącego braku jednoznacznej i stanowczej akceptacji
przez wybranego wykonawcę wzoru umowy określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W załączniku B do SIWZ, na str. 46-74, Zamawiający
zamieścił wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawierający § 1 - § 24.
Ostatni z paragrafów składa się z czterech ustępów, przy czym część z nich (tj. ust. 2-
4) została - umieszczona pod miejscem przewidzianym na podpisy stron (na str. 74).
Przystępujący w niniejszym postępowaniu Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
złożył oświadczenie o związaniu istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy) w
ramach formularza oferty (str. 3 oferty), ale jednocześnie załączył do swej oferty dwa
dodatkowe dokumenty w tym przedmiocie, tj.: dokument pn. „Oświadczenie o umowie"
z dnia 15.10.2010 r. (str. 126 oferty), w pierwszym z nich oświadczył: Składając ofertę
w przetargu nieograniczonym (…………..) oświadczamy, że podpisany załączony
wzór umowy obowiązuje wraz ze zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez,
zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego; oraz drugi dokument
parafowany, niepełny wzór umowy (str. 127-154 oferty), tj. nie zawierający
postanowień § 24 ust. 2-4, który zawierał z kolei wzór umowy przewidziany w SIWZ
(str. 74 SIWZ). Powyższe stanowi, zdaniem odwołującego, o niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydanej w
przedmiotowym postępowaniu , gdyż zamawiający oczekiwał, iż akceptacja wzoru
umowy nastąpi przez oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym (w pkt 5
formularza); nie wymagał natomiast załączenia do oferty parafowanego/podpisanego
wzoru umowy. Tym samym wykonawca załączając dwa dokumenty nie wskazał który
jest dla niego wiążący. Składając w tym zakresie dwa oświadczenia woli dokonał
zmiany treści oferty co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i w
zakresie przedmiotowego zarzutu podniósł iż przedstawione w odwołaniu zarzuty są
całkowicie bezpodstawne wskazując że zamawiający nie miał żadnych wątpliwości,
że Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. składając swoją ofertę w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowo
złożyła oświadczenie woli o „uznaniu się za związanyą określonymi w niej warunkami
i zasadami postępowania oraz zawartymi w niej istotnymi warunkami umowy
(wzorem umowy)". składając następujące oświadczenie „oświadczamy zgodnie z art.
44 ustawy PZP, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ
oraz że zapoznaliśmy się ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia i
uznajemy się za związanych określonymi w niej warunkami i zasadami postępowania
oraz zawartymi w niej istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy)". Równocześnie
zamawiający podniósł że zamieszczając wzór umowy w formularzu ofertowym
popełnił błąd i nie zamieścił w nim postanowień § 24 ust. 2-4, które były wymienione
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak wskazał, że
dokumenty te nie były wymagane i dlatego nie były brane pod uwagę w trakcie oceny
oferty. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że celem przystępującego było
złożenie oświadczenia woli, które umożliwiałoby mu staranie się o udzielenie
zamówienia publicznego i wbrew twierdzeniu odwołującego dodatkowe oświadczenie
złożone przez przystępującego wskazuje, że był on zdeterminowany uzyskać
zamówienie publiczne, bowiem załączył do oferty wzór, który zamieścił zamawiający,
nie mniej jednak zabezpieczył się poprzez złożenie oświadczenia, że załączony wzór
obowiązuje ze wszystkimi zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez
zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego.
Wskazał również że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych ukształtowało się jednoznaczne stanowisko, że formalizm nie jest
celem samym w sobie oraz, że błędy zamawiającego nie mogą obciążać
wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że to
zamawiający zamieścił błędny wzór umowy w załączniku do formularza ofertowego i
tylko zamawiający, winien ponosić ewentualne negatywne konsekwencje z tego
tytułu.
Przystępujący poparł zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i w stanowisku
zaprezentowanym w trakcie rozprawy stanowisko zamawiającego w tej kwestii oraz
wskazał ,że w złożonym oświadczeniu potwierdził że zapoznał się z siwz i uznał się
związanym określonymi w siwz warunkami. W związku z powyższym brak jest
przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy DORACO Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto podniósł że przyczyną odrzucenia oferty nie może
być okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów -
niewymagalnych przez Zamawiającego.
Ad II w zakresie drugiego zarzutu w którym odwołujący podniósł naruszenia art. 89
ust.1 pkt.6 i art. 89 ust.1 pkt1 dotyczącego nieprawidłowości w obliczeniu przez
wybranego wykonawcę oferowanej ceny, wskazał między innymi na niezgodność w
tym zakresie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 uPzp), biorąc pod uwagę fakt obliczenia przez
wykonawcę ceny w sposób niezgodny ze sposobem szczegółowo opisanym przez
zamawiającego w Rozdziałach 10 i 12 siwz.
W rozdziałach tych zamawiający sformułował szereg wymagań odnośnie sposobu
obliczenia ceny i jej określenia przez wykonawców w ich ofertach. Wykonawcy winni
byli skalkulować cenę dla całości przedmiotu zamówienia (Rozdział 10.1. SIWZ),
jednocześnie określając ceny na wszystkie pozycje określone w przedmiarach robót
według następujących zasad określonych w Rozdziale 10.4. siwz:(a) wszystkie
pozycje w kosztorysach muszą zawierać cenę jednostkową; wartość większa od zera,
(c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu musi obejmować koszty
bezpośrednie robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i
transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk, (d)wartość każdej pozycji
obliczą się poprzez pomnożenie ceny jednostkowej przez ilość jednostek, (e) do
wartości każdej pozycji kosztorysu wykonawca doda kwotę podatku VAT; suma tych
składników będzie stanowiła wartość brutto kosztorysów, (f) ostateczną cenę, oferty
stanowić będzie wartość brutto wynikająca z wszystkich pozycji kosztorysów, (g)
wszystkie ceny określone przez wykonawcę, zostaną ustalone na okres ważności
oferty i nie będą podlegały zmianie.
Nadto wykonawcy winni byli załączyć do oferty kosztorysy uproszczone opracowane
na podstawie dokumentacji projektowej i sporządzone w układzie określonym w
przedmiarach załączonych do siwz (Rozdział 10.5. SIWZ). Udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców odnośnie treści siwz, zamawiający wyjaśnił, że załączone do
siwz przedmiary mają charakter pomocniczy i informacyjny (zamawiający wykreślił lit.
b z Rozdziału 10.4. SIWZ), zaś podstawą wyceny są projekty wykonawcze i
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót , a więc to one mają decydujące
znaczenie przy opracowaniu kosztorysów ofertowych wymaganych rozdziałem 10.5.
siwz. Ponadto wymagał od wykonawców podania w formularzu oferty, obok ceny za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, cen na poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podnosi, że zamawiający nie zawarł w siwz postanowienia, które
przyznawałoby kosztorysom znaczenie wyłącznie informacyjne czy pomocnicze.
Wbrew zatem postanowieniom § 3 ust, 1 i 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik B
do SIWZ fstr. 61). wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy nie zostało przez
zamawiającego pomyślane i skonstruowane jako wynagrodzenie o charakterze czysto
ryczałtowym. Przeciwnie, wykazuje ono cechy co najmniej wynagrodzenia o
charakterze mieszanym (ryczałtowo-kosztorysowym). Znajduje to potwierdzenie nie
tylko w opisie sposobu przygotowania ofert i obliczenia ceny, ale również m.in. w
prawie korekty wynagrodzenia przez zamawiającego, w trakcie realizacji umowy, o
roboty niewykonane, a ujęte w kosztorysie szczegółowym, w oparciu o składniki
kalkulacyjne w nim zawarte (Rozdział 16.3. siwz, str. 33; § 24 ust. 3 wzoru umowy, str.
74 siwz) oraz możliwości obniżenia ceny za roboty niewykonane, uznane jako zbędne.
Oprócz wskazania na powyższe błędy odwołujący wskazał na szereg dalszych
nieprawidłowości i rozbieżności występujących zarówno w obrębie samych
kosztorysów (i stanowiących ich część zestawień/tabeli materiałów) jak i pomiędzy
kosztorysami a formularzem oferty. Podniósł że w wielu przypadkach cena materiałów
wykorzystywanych do wykonania części przedmiotu zamówienia jest wyższa niż
wynagrodzenie za wykonanie tej części łącznie z robocizną ,pracami sprzętu i
narzutami. Jako przykład podał że z kosztorysu ofertowego na roboty teletechniczne
budynku nr 12 wynika, że wykonawca zamierza zrealizować roboty za kwotę 16
627,39 zł (str. 456 oferty),- podczas gdy z zestawienia materiałów (str. 457 oferty) dla
tego kosztorysu wynika, że same materiały będą kosztowały 27 036,65 zł netto — czyli
daleko więcej niż robocizna z materiałem i sprzętem. Podobnie, z kosztorysu
ofertowego na roboty teletechniczne Budynku nr 13 wynika, że wykonawca zamierza
zrealizować roboty za kwotę 60 684,26 zł (str. 463 oferty) podczas, gdy z zestawienia
materiałów (str. 465 oferty) dla tego kosztorysu wynika, że same materiały będą
kosztowały 65 423,93 zł netto — ponownie, więcej niż robocizna z materiałem i
sprzętem. Ponadto przedstawił w układzie tabelarycznym przykład kilkudziesięciu
pozycji cen materiałów gdzie cena danego materiału ujętego w kosztorysie ofertowym
jest niższa niż cena tego materiału ujęta w zestawieniu materiałów.
Podniósł również zarzut zaoferowania w zestawieniu materiałów sprzedaży
części niepodzielnej pozycji materiałowej, tzn wskazania w kosztorysie ułamkowej
części danego urządzenia przyjętego do kosztorysowania.
Zarzucił że wykonawca wbrew postanowieniom siwz zaoferował niektóre przedmioty
lub wykonanie niektórych robót za zero złotych lub znacznie poniżej ich wartości
rynkowej. Jako przykład wskazał iż - w kosztorysie ofertowym pn. Budynek nr 4
Instalacja Gazu (str. 357 oferty) w poz. 15 wykonawca zaoferował skrzynkę
telemetryczną 160.1 OOP za cenę jednostkową, netto 657,63 zl, podczas w
odpowiadającym temu kosztorysowi zestawieniu materiałów pn. Budynek nr 4
Instalacja Gazu (str. 358 oferty) w poz. 19 ta sama skrzynka została przez
wykonawcę zaoferowana za cenę 0 zł (nieodpłatnie). Pomimo jednoznacznie
sformułowanego w siwz zakazu oferowania zerowych cen jednostkowy, w
kosztorysie ofertowym pn. Hipodrom - Teletechnika Budynek nr 9 (str. 448 oferty) w
poz.75 wykonawca zaoferował wykonanie przejść ogniowych 3 szt. za cenę 0 zł
(nieodpłatnie). Równoznaczne z nieodpłatnym zaoferowaniem określonych robót było
zadeklarowanie przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pn. Hipodrom Sopot —
Hala nr 2: na str. 226 oferty w poz. 410 elementu Toaleta (D)-Lustro na szerokość
umywalki (-160/100) wpuszczane w terakotę (na wys. Dół 125cm). Umywalka typu
AO.Uaceram S-97 z syfonem chromowanym za symboliczną cenę jednostkową netto
0,01 zł, na str. 225 oferty w poz. 397 elementu Hydrant nadtynkowy, wewnętrzny 25
za symboliczną cenę jednostkową netto 0,10 zł.
Wskazał na nieprawidłowe podanie wartości podatku VAT w kosztorysach
ofertowych, podnosząc że w przeważającej liczbie przypadków, wykonawca podał w
kosztorysach ofertowych nieprawidłowe co do wysokości kwoty podatku od towarów i
usług - kwoty przez niego podane nie stanowią wyniku przemnożenia
poszczególnych cen netto przez żadną z obowiązujących stawek tego podatku i, w
konsekwencji, ceny brutto. Pomimo iż te różnice stanowią wartość niewielka to
jednak wskazują na nieprawidłowy sposób liczenia ceny, a cena brutto jest wynikiem
bliżej niesprecyzowanych działań, co do których wiedzę posiada tylko wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, zachodziły podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 1 uPzp, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny i
niezgodność oferty z art. 2 pkt 13 uPzp i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 uPzp.
Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma
charakter ryczałtowy. Zamawiający nie kwestionuje faktu, że żądał załączenia do
oferty kosztorysu, ale dokument ten miał dla zamawiającego charakter jedynie
pomocniczy, nie istotny z punktu widzenia ważności oferty. Na powyższe wskazuje
chociażby następujący fragment siwz: „W przypadku rozbieżności opisów materiałów
pomiędzy dokumentacją projektową a zestawieniem materiałów, urządzeń i
wyposażenia w ofercie Wykonawcy przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w cenie
materiały, urządzenia i wyposażenie zgodne z dokumentacją projektową. Ewentualne
braki pozycji robót w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania
dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać
wszystkie roboty wynikające z dokumentacją projektową i STWiOR w cenie oferty."
Zamawiający w żadnej ofercie nie badał kosztorysów, gdyż z jego punktu widzenia
istotne znaczenie miała jedynie cena zaoferowana za cały przedmiot zamówienia, a
cena oferty ma uwzględniać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia.
Badanie kosztorysu w przedmiotowej sprawie miałoby znaczenie, gdyby
Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, co jednak nie miało miejsca. Podniósł ,że
nie było podstaw tak jak twierdzi odwołujący , do odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy gdyż, przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty istotne powinno
być to, czy cel zamawiającego został osiągnięty tzn. czy na podstawie sporządzonej
oferty jest on pewny, że otrzyma przedmiot zamówienia zgodny z jego potrzebami i
zapisami w siwz oraz czy możliwa jest ocena takiej oferty. Zamawiający, na
podstawie złożonej oferty, nie miał i nie ma żadnych wątpliwości, że przystępujący
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z zapisami siwz oraz zaoferował konkretną
cenę za wykonanie tego zamówienia co odpowiadało określonemu ryczałtowemu
wynagrodzeniu. Wszelkie błędy w kosztorysie należy traktować jako nieistotne, nie
mające wpływu na wynik postępowania, albowiem poszczególne ceny nie podlegały
badaniu przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisami kodeksu cywilnego
wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem stałym i właśnie dlatego nie
poszczególne ceny, ale końcowa wycena jest przedmiotowo istotna dla
zamawiającego. Wskazał ,że odwołujący koncentruje się na poszczególnych
pozycjach zawartych w kosztorysie, który jak podkreśla zamawiający, nie mają
żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający wskazuje, że zarzut dot.
ewentualnych nieprawidłowości w kosztorysie jest bezpodstawny również z tej
przyczyny, że jest przedwczesny. Abstrahując od faktu, że jak wskazano powyżej
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dla zamawiającego jedyne i istotne
znaczenie miał kosztorys szczegółowy, który jednak zgodnie z siwz będzie
wymagany dopiero na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy. To właśnie według tego kosztorysu szczegółowego nastąpią
ewentualne rozliczenia prac zamiennych czy zaniechanych. To dopiero ten kosztorys
będzie oceniany przez Zamawiającego, a jego prawidłowość będzie determinować
zawarcie umowy.
W stanowisku podanym w trakcie rozprawy podał że nie dokonywał szczególnej
oceny kosztorysów i w tym zakresie powołał się na pismo z 31 sierpnia 2010 r. -
wyjaśnienie nr 3, gdzie w odpowiedzi na jedno z pytań wskazał, iż do oferty
wymagany jest tylko kosztorys uproszczony natomiast dokładna wycena ma być
dostarczona w kosztorysie szczegółowym dostarczonym zamawiającemu przed
podpisaniem umowy.
Zamawiający przyjął, że tzw. (solidna wycena) nastąpi dopiero w kosztorysie
szczegółowym jednakże z zastrzeżeniem, że wartość dokonanych tam wyliczeń nie
może być inna niż wartość podana w kosztorysie ofertowym. Dopiero kosztorys
szczegółowy będzie dokumentem wiążącym strony, a kosztorys uproszczony był
tylko dokumentem pomocniczym, na tyle nieistotnym, że zamawiający w specyfikacji
zastrzegł, że rozbieżności czy braki w tym kosztorysie nie mogą mieć wpływu na
cenę.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego w sprawie wskazał, że zgodnie
z Rozdziałem 12 SIWZ cenę oferty należało podać w złotych polskich i wyliczyć na
podstawie kosztorysów dla całości zamówienia, uwzględniając wszelkie koszty
niezbędne do jego wykonania, w tym koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty,
upusty itp., których wykonawca zamierza udzielić. Cena została wyliczona na
podstawie kosztorysów dla całości zamówienia. Następnie Wykonawca dokonał
modyfikacji tak obliczonej ceny uwzględniając koszty gwarancyjne oraz upusty, które
nie są uwzględniane podczas sporządzenia kosztorysu.
Celem dołączenia do oferty zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia jest
wskazanie zamawiającemu jakie materiały będą zastosowane przez wykonawcę.
Zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia jest wyłącznie dokumentem
pomocniczym wskazującym jakie materiały będą użyte, a nie ile te materiały są
warte, lub jakie za te materiały wykonawca chce uzyskać wynagrodzenia. W związku
z powyższym treść zestawienia materiałów, urządzeń i wyposażenia jako dokument
nie będący kosztorysem uproszczonym, nie może być kwalifikowana jako błędne
sporządzenie tego kosztorysu. Wobec tych argumentów przystępujący stwierdza ,że
zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. III w zakresie zarzutu trzeciego tj. naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust.3 w związku z art.22 ust.1 pkt.3 dotyczącego nie wykazania się przez wybranego
wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odwołujący
wskazał, że przedstawieni w charakterze kierownika robót Mirosław Macko oraz
Józef Piotrowicz nie spełniają na wymogów siwz. Ocena spełniania warunków miała
następować min. w oparciu o wykaz osób, zawierający: informacje na temat okresu
ich zatrudnienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
podania zakresu wykonywanych przez nich czynności, informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami oraz oświadczenie, oraz że osoby te posiadają
wymagane uprawnienia (Rozdział 6.1.3. SIWZ, str. 19, wzór wykazu osób załączony
do SIWZ, str. 42).
Osoby wskazane na stanowisko kierownika robót miały legitymować się -
odpowiednim wykształceniem, uprawnienia do kierowania robotami w zakresie
( ……….) a także posiadającego minimum pięcioletnią praktykę zawodową i
doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami branżowymi w obiektach
użyteczności publicznej. Podniósł ,że z przedstawionego wykazu nie wynika na
jakim stanowisku w/w osoby były zatrudnione gdyż wykonawca w ofercie wskazał
łącznie stanowisko „kierownika budowy / kierownik robót”. Nadto precyzując zarzut
podał iż jego zarzuty dotyczą tego, którą z dwóch funkcji pełniły osoby wskazane
przez niego w odwołaniu , ponieważ kierownik budowy chociaż podnosi
odpowiedzialność za wszystko co się dzieje na budowie to nie kieruje w zasadzie
poszczególnymi robotami branżowymi ,a tym samym nie nabywa w tym zakresie
doświadczenia. Zdaniem odwołującego zamawiający winien był, wezwać wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 uPzp do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu osób
uczestniczących w realizacji zamówienia, potwierdzającego spełnianie przez tego
wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
albo przynajmniej - w pierwszej kolejności - zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści, złożonego z ofertą wykazu osób, w trybie art. 26 ust. 4 uPzp; jednak żadnej z
tych czynności zamawiający jednak nie przedsięwziął. Tym samym należało uznać
że wykonawca nie wykazał się spełnianiem tego warunku wedle wymogów siwz.
Zamawiający replikując zarzuty odwołującego podniósł ,że odwołujący dowodzi w
zakresie zarzutu w sposób sprzeczny z zasadami logiki i wnioskowania prawniczego.
Skoro bowiem, jak dowodzi zamawiający żądał, aby osoba była kierownikiem robót
branżowych - z czym zamawiający absolutnie się nie zgadza, gdyż wymagał jedynie
kierowania robotami, a nie bycia kierownikiem, to wykonawca przedstawiając osobę
będącą kierownikiem budowy, a więc odpowiedzialnym za wszystkie aspekty
prowadzonych robót budowlanych i kierujący całym procesem budowlanym, spełnia
tym bardziej wymóg określony przez zamawiającego, w myśl zasady, że skoro
wymaga się „czegoś mniejszego" to tym bardziej jest to spełnione, gdy zaoferowane
zostaje „coś większego".
Przystępujący podał że zgodnie z wykazem osób załączonym do oferty
wykonawcy DORACO Sp. z o.o. Pan Mirosław Macko posiada 8 lat praktyki
zawodowej w tym ponad 5 lat jako kierownik budowy i kierownik robót branży
sanitarnej (pozycja w wykazie osób - okres praktyki zawodowej), a Pan Józef
Piotrowicz posiada 35 lat praktyki zawodowej w tym ponad 5 lat na stanowisku
kierownika budowy w budownictwie telekomunikacyjnym (pożycia 37, 44, 48 i 50
życiorysu zawodowego). W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Pan Mirosław
Macko i Pan Józef Piotrowicz legitymują się ponad 5 letnim doświadczeniem i
kwalifikacjami zawodowymi - kierownikiem budowy pełniącym równocześnie funkcję
kierownika robót branżowych. Wskazał na fakt, że w życiorysie wskazane jest, iż
obecnie obydwaj piastują funkcję kierownika budowy, a to nie oznacza, że nie mogą
równocześnie być kierownikiem robót branżowych.
Ad IV. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 w związku z art. 22 ust.1 pkt. 2
dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych o odpowiedniej wartości i
charakteru. Zamawiający nałożył na każdego z wykonawców obowiązek wykazania,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:
1) zrealizował dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie lub
przebudowie lub remoncie, kubaturowego budynku użyteczności publicznej
(„budynek użyteczności publicznej')” zgodnie definicją zawartą w § 3 pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o
wartości nie mniejszej niż 36.000.000 zł brutto każda, lub
2) zrealizował dwie roboty budowlano-montażowe polegające na budowie lub
przebudowie lub remoncie kubaturowych budynków użyteczności publicznej o ich
łącznej wartości nie mniejszej niż 72.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca musiał też wykazać, że wyżej wymieniona(e) robota(y) wykonał zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył, z podaniem ich wartości,
rodzaju (przedmiotu, zakresu), dat i miejsc wykonania, oraz (fakultatywnie) nazwy,
adresu i telefonu odbiorców.
3) zrealizował co najmniej jedną inwestycję dotyczącą przebudowy lub
modernizacji lub remontu obiektu zabytkowego o wartości nie mniejszej 5.000.000,00
złotych brutto.
Ocena spełniania powyższego warunku miała następować m.in. w oparciu o
wykaz zrealizowanych robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
(Rozdział 6.1.2. SIWZ, str. 19, wzór wykazu robót załączony do SIWZ, str. 41).
Podniósł ,ze wykonawca nie wykazał spełnienia warunku nr 3 gdyż z wykazu
przedstawionych robót nie wynika jaka konkretnie część tych kwot przypadała na
prace polegające na przebudowie/modernizacji/remoncie obiektu zabytkowego, a
przede wszystkim, czy wartość tych właśnie prac w przypadku każdej z tych
inwestycji przekraczała wymagany w SIWZ próg 5.000.000 zł brutto. Odwołujący
podnosi, iż rozbudowa i modernizacja hoteli Park w Szczecinie polegała na
dobudowie nowego skrzydła hotelu więc nie może być brana jako remont lub
modernizacja obiektu zabytkowego. Jednoczenie dodaje, iż nie kwestionuje, iż
wykonawca wykazał się wystarczającą liczbą zrealizowanych inwestycji. Odwołujący
podnosi, iż jego zdaniem roboty na kwotę 5 mln złotych przy modernizacji lub
remoncie na obiekcie zabytkowym winny być brane pod uwagę tylko stricte roboty na
takim obiekcie.
Wobec tego zamawiający winien był, wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 uPzp
do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu zrealizowanych robót budowlanych,
potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę warunku dysponowania
niezbędną do wykonania zamówienia wiedzą i doświadczeniem.
Zamawiający odpowiadając na powyższy zarzut wskazał że zamawiającemu chodziło
o wartość całej inwestycji, która musiała wynosić 5 milionów złotych brutto, a nie że
konkretnie wartość samej przebudowy, modernizacji lub remontu ma tyle wynosić.
Końcówka zdania „o wartości nie mniejszej niż 5 milionów złotych brutto" jest bowiem
dopełnieniem pierwszej części zdania odnoszącego się do inwestycji jako takiej, a
nie do zdania wtrąconego „dotyczącego przebudowy lub modernizacji lub remontu".
Całkowicie bezzasadne jest więc badanie jaką wartość całej inwestycji stanowiły
ewentualne prace dotyczące przebudowy lub modernizacji lub remontu. Z analizy
złożonych dokumentów zamawiający jednoznacznie stwierdza, że wykonawca ten
warunek, spełnił w całości. Uzyskując stosowne doświadczenie na wykonywaniu
robót Nowej Pakowni w Gdańsku oraz budowie hotelu Park w Szczecinie.
Przystępujący wskazał , iż zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednej
inwestycji dotyczącej przebudowy lub modernizacji lub remontu obiektu
zabytkowego. Zamawiający nie przyznawał dodatkowych punktów za dodatkowe
inwestycje. Wykonawca DORACO Sp. z o.o. wykazał się dwoma inwestycjami, w tym
remontem i adaptacją spichlerza Nowa Pakownia w Gdańsku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
Odwołanie jest zasadne mimo iż nie wszystkie przywołane w odwołaniu zarzuty
zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący i przystępujący posiadają interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał, że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić mu realizację przedmiotu zamówienia.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
zw. z art. 82 ust. 3 i w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp dotyczącego braku jednoznacznej i
stanowczej akceptacji przez wybranego wykonawcę wzoru umowy określonego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdza ,że powyższy zarzut nie
potwierdził się i nie zasługuje na uwzględnienie.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt , że wykonawca złożył wymagane przez
zamawiającego oświadczenie woli o treści - „oświadczamy zgodnie z art. 44 ustawy
PZP, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ oraz że
zapoznaliśmy się ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia i uznajemy się za
związanych określonymi w niej warunkami i zasadami postępowania oraz zawartymi
w niej istotnymi warunkami umowy (wzorem umowy)". Z tego oświadczenia wynika
spełnienie wymogu złożenia oświadczenia woli wykonawcy, o akceptacji
przedstawionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzoru umowy jako
wiążącego strony postępowania.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt popełnienia błędu przez zamawiającego
polegającego na zamieszczeniu w formularzu ofertowym wzoru umowy, który nie
zawierał jej pełnego tekstu. Fakt złożenia przez wykonawcę dwóch dodatkowych
oświadczeń w tym zakresie, należy interpretować w ten sposób ,że wykonawca-
przystępujący, chciał w tej zaistniałej sytuacji złożyć takie oświadczenie woli o
akceptacji treści umowy, aby nie można mu było zarzucić braku akceptację umowy
o treści wymaganej przez zamawiającego. Fakt złożenia akceptacji warunków
umowy, jednoznacznie rozstrzyga oświadczenie wykonawcy z dnia 15 października
2010 r., gdzie wykonawca oświadczył, że „podpisany załączony wzór umowy
obowiązuje wraz ze zmianami i modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego w
trakcie trwania przetargu”. Ponadto w sprawie niewątpliwy jest fakt ,że błąd w
zakresie niepełnego tekstu umowy popełnił zamawiający, a jego błędy nie mogą
obciążać wykonawców. Nadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał ,że
przystępujący składając dwa dodatkowe oświadczenia woli naruszył w tym zakresie
konkretny przepis ustawy pzp lub postanowień siwz który uzasadniałby zastosowanie
w przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
W zakresie zarzutu drugiego, Izba stwierdza iż zarzut ten ze względu na ustalenie
wynagrodzenia w formie ryczałtowej ,a tym samym informacyjno-pomocniczą rolę
złożonych kosztorysów nie zasługuje na uwzględnienie, chociaż szereg
popełnionych przez wykonawcę błędów, zdaniem Izby wymaga odniesienia się do
nich.
Zamawiający w sposób niejednoznaczny wskazał iż wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Za takim stanowiskiem
przemawia fakt że zamawiający nigdzie w zapisach siwz takiego ustalenia
wynagrodzenia w sposób jednoznaczny nie ustalił, a ponadto na pytanie Izby „ z
jakich zapisów siwz wynika iż wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy – pełnomocnik
zamawiającego stwierdza, że „w ocenie zamawiającego wynika to z rozdziału 12 pkt.
2 i 3.” oraz, że „nie ma w SIWZ zapisu z którego wynikałoby wprost, że cena ma mieć
charakter ryczałtowy”. Tym samym niewłaściwa jest sytuacja kiedy forma
wynagrodzenia nie wynika wprost z zapisów siwz.
Nadto trudna uznać za właściwą sytuacje kiedy zamawiający w sposób
jednoznaczny w rozdziale 10 pkt.4 lit. a – f, ustala zasady określania cen na
wszystkie pozycje określone w przedmiarach robót, wskazując np. że wszystkie
pozycje w kosztorysach muszą zawierać cenę jednostkową; wartość większa od zera,
cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu musi obejmować koszty bezpośrednie
robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu
technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk i nie podając do jakich kosztorysów
wymóg ten ma zastosowanie, a akceptuje niewątpliwie inne wyliczenie cen w
załączonych kosztorysach uproszczonych. Nadto Izba ma wątpliwości co do
prawidłowości stanowiska zamawiającego w który stwierdza że „zamawiający nie
przywiązywał wagi do kosztorysu uproszczonego, dlatego nie poddawał
szczegółowemu badaniu zawartych w nim pozycji , a nadto zamawiający przyjął, że
tzw. (solidna wycena) nastąpi dopiero w kosztorysie szczegółowym”, w sytuacji
kiedy zamawiający podaje zastrzeżenie, „że wartość dokonanych wyliczeń w
kosztorysie szczegółowym nie może być inna niż wartość podana w kosztorysie
ofertowym”. Tym samym wątpliwość budzą w szczególności, wycenione pozycje z
wartością „zerową” niedopuszczoną przez zamawiającego oraz te zawierające błędy
co do wyliczonej kwoty podatku VAT, innej wartości materiałów podanych w
kosztorysie i zestawieniu materiałów. Zarówno zamawiający jak i przystępujący
stwierdzają że relacja pomiędzy kosztorysem szczegółowym sporządzanym przed
podpisaniem umowy do kosztorysów uproszczonych dołączonych do oferty, będzie
polegała na wykazaniu w ramach danej pozycji kosztorysowej takich składników
kosztorysu oraz R-M-S, przy czym wartość danej pozycji kosztorysowej będzie taka
sama jak w kosztorysie ofertowym. Tak więc kosztorys szczegółowy będzie stanowić
wg. stanowiska zamawiającego i przystępującego, odwzorowanie kosztorysów
załączonych do oferty, tym samym wątpliwości budzi sposób konwalidacji błędów z
tych kosztorysów przy przeniesieniu ich zawartości do kosztorysu szczegółowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
wymagającym od stron postępowania profesjonalizmu, profesjonalizm ten winien
szczególnie przejawiać się w staranności postępowania stron w opracowaniu oferty
oraz jej oceny przez zamawiającego. Izba stoi na stanowisku że jeśli zamawiający
nie wymaga dołączenia do oferty określonych dokumentów nie stanowiących treści
oferty , to wykonawca nie musi ich dołączać, lecz jednakże to czyni, to dokumenty te
winne być jak wszystkie inne stanowiące treść oferty, sporządzone w sposób
staranny i dokładny ,aby nie było wątpliwości co do ich treści.
Jednakże Izba biorąc pod uwagę ,że odwołujący oprócz wskazania wątpliwości, nie
udowodnił że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie będzie miało charakteru
ryczałtowego, uznaje że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i tym samym
przyznaje rację zamawiającemu że w tej sytuacji załączone do oferty kosztorysy
mają charakter informacyjny i wskazanie w nich ewentualnych błędów czy
nieścisłości nie ma wpływu na ważność oferty i zaoferowanej kwoty wynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 717/10
w którym stwierdzono, że w umowie na roboty budowlane przy ustaleniu
wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny
Wobec powyższego Izba uznała za niezasadne, szczegółowe badanie wszystkich
podniesionych w tym zarzucie okoliczności, jako nie mających wpływu na
nieuwzględnienie tego zarzutu.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba stwierdza iż zarzut ten zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający nie ustalił i nie wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości iż osoby
wskazane przez przystępującego na stanowisko kierownika robót branżowych w
zakresie: sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń / wskazano pana Mirosława
Macko/ oraz w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń/ wskazano pana Józefa Piotrowicza/ posiadają
minimum pięcioletnią praktykę zawodowa i doświadczenie w kierowaniu co najmniej
dwiema robotami branżowymi w obiektach użyteczności publicznej.
W sposób nie budzący wątpliwości Izby zasadne jest stwierdzenie odwołującego ,ze
przystępujący zgłosił w ofercie te w/w osoby na stanowiska kierownika robót. Tym
samym aby spełnić wymóg 5 letniej praktyki niezbędne jest wykonywanie przez okres
minimum 5 lat pracy, na stanowisku związanym z wykonywaniem danych robót.
Odnośnie praktyki w/w osób wykonawca podał ,że nabyli oni właściwego
doświadczenia pełniąc funkcję – Mirosław Macko kierownika budowy/kierownika
robót ,a Józef Piotrowicz kierownika budowy.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego który wymienione
osoby wskazał na przedmiotowe stanowiska ,odpierając zarzuty odwołującego
wskazał ,że ”Pan Mirosław Macko i Pan Józef Piotrowicz legitymują się ponad 5
letnim doświadczeniem i kwalifikacjami zawodowymi - kierownikiem budowy
pełniącym równocześnie funkcję kierownika robót branżowych” …..”obecnie obydwaj
Panowie piastują funkcję kierownika budowy, nie oznacza to, że nie mogą
równocześnie być kierownikiem robót branżowych. Tym bardziej, że zarówno Pan
Mirosław Macko jak i Pan Józef Piotrowicz posiadają uprawnienia budowlane od
ponad 5 lat” Izba stwierdza że bez szczegółowego wyjaśnienia tej kwestii nie jest
możliwe wykazanie że spełnione zostały wymogi siwz w tym zakresie.
Nabycie praktyki w kierowaniu robotami branżowymi wymaga pełnienia tej funkcji na
budowie. Pełnienie funkcji kierownika budowy nie będąc równocześnie kierownikiem
robót branżowych, nie daje podstaw do nabywania z racji samego nadzoru, praktyki
na danym stanowisku. Inny zakres stanowiska kierownika budowy i kierownika robót
w sposób jednoznaczny wynika nawet z warunków postawionych w siwz przez
zamawiającego w tym postępowaniu. Inne twierdzenie z którego wynikałoby np. że
kierownik zakładu pracy pełniąc nadzór nad wszystkimi stanowiskami pracy w
zakładzie nabywa doświadczenia w ich zakresie, nie znajduje logicznego
uzasadnienia. Izba stwierdza że do okresu wymaganej 5 letniej praktyki zawodowej
możliwe jest wliczenia wykonywanej pracy po dacie uzyskania określonych
uprawnień budowlanych i uzyskaniu wpisu do Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa. Pan Mirosław Macko rozpoczął, zgodnie z przedłożonym życiorysem
zawodowym, pełnienie funkcji kierowniczych w budownictwie od października 2005
roku. Do grudnia 2006 pełnił funkcje kierownika robót ,a od stycznia 2007 do chwili
obecnej pełni funkcje kierownika budowy. Brak jest jakiegokolwiek dokumentu,
wskazującego na równoczesne pełnienie funkcji kierownika robót z branży na którą w
niniejszym postępowaniu został zgłoszony. W szczegółowym opisie wykonywanych
robót / str 3 życiorysu/ nie dokonano rozdziału pełnienia funkcji kierownika robót i
kierownika budowy podając je łącznie jako kierownik robót/budowy. Tak więc okres
pełnienia funkcji kierowniczych datuje się od października 2005 roku do 15
października 2010 roku tj. spełnienie warunku na dzień upływu terminu składania
ofert. Zdaniem Izby w sposób niezgodny z siwz i istotny dla niniejszego
postępowania podano okres praktyki zawodowej podając tylko miesiąc i rok, bez
podania określonego dnia miesiąca, czyli nie wskazano pełnej daty obejmującej
czasookres zatrudnienia. Według. załączonego życiorysu Pan Mirosław Macko pełnił
funkcje kierownicze na budowie maksymalnie przez okres 5 lat i 15 dni zakładając
,że pełnienie funkcji rozpoczął 1 października 2005 roku i nie było przerw pomiędzy
poszczególnymi robotami, ale tego zarówno wykonawca jak i zamawiający nie
wykazali, dlatego też podanie szczegółowe dat w tej sprawie ma znaczenie. W żaden
sposób z załączonych dokumentów nie wynika ,ze Pan Mirosław Macko pełniąc
funkcje kierownika budowy pełnił równocześnie / jak twierdzi w piśmie przystępujący/
funkcje kierownika robót i tym samym spełnia wymóg postawiony w siwz.
Odnośnie osoby Pana Józefa Piotrowicza to Izba stwierdza ,ze posiada on
kilkudziesięciu letnią praktykę zawodowa, jednakże w przedłożonym życiorysie
zawodowym nie wynika iż by kiedykolwiek pełnił on funkcję kierownika robót
branżowych do wykonywania których został zadysponowany przez przystępującego.
W tej sprawie należy podnieść że również dla zamawiającego nie było jasne,
prawidłowe udokumentowanie przez przystępującego spełnianie przez w/w osoby,
warunków siwz, Wniosek taki należy wywieść z faktu że po otrzymaniu kopii
odwołania zamawiający wystąpił do przystępującego o potwierdzenie spełniania
przez Pana Mirosława Macko i Józefa Piotrowicza wymogów siwz w tym zakresie.
Izba wbrew stanowisku odwołującego ocenia pozytywnie, takie postępowanie
zamawiającego . Z chwilą otrzymania kopii odwołania, zamawiający w trosce o
prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
zawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia winien, poddać
ponownej analizie dokonany wybór oferty. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o
zamówienie publiczne ma prawo do ponownej analizy złożonej i wybranej oferty,
wraz prawem do decyzji o powtórzeniu dokonanego wyboru oferty jeśli uzna ,że
wykonano poprzednio ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest obarczona
wadą prawną, lub decyzja została podjęta na podstawie nieprawdziwych danych
podanych w ofercie. W tym zakresie Izba popiera tezę z wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności
przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy. Tym samym brak
jest podstaw do uznania działania zamawiającego polegającego na wystąpieniu do
wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, za prowadzenie
negocjacji z wykonawcą.
W zakresie tego zarzutu Izba nakazuje zamawiającemu po unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej wezwanie wykonawcy do złożenia w określonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczących
osób w/w.
Odnośnie zarzutu czwartego dotyczącego braku potwierdzenia przez wykonawcę
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych o odpowiedniej wartości i charakteru i tym samym naruszenia art. 26
ust.3 w związku z art. 22 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp, Izba nie uwzględnia tego zarzutu.
Zamawiający dla wykazania jego spełnienia zobowiązał wykonawców do wykazania
się zrealizowaniem w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert lub w
okresie krótszym odpowiadającym okresowi prowadzenia działalności gospodarczej,
dwóch robót budowlanych na kwotę nie mniejszą niż 36 ml zł każda, lub jednej za
minimum 72 ml. złotych, oraz zrealizowania co najmniej jednej inwestycji za kwotę co
najmniej 5 ml. złotych dotyczącej przebudowy lub modernizacji lub remontu obiektu
zabytkowego. Odwołujący kwestionując że wśród wykazanych robót nie wykazano iż
na pewno wykonawca legitymuje się wykonaniem robót na obiekcie zabytkowym o
wartości minimum 5 ml. złotych. Wykonawca wskazał jako spełnienie w tym zakresie
wymogu doświadczenia poprzez roboty na adaptacji spichlerza Nowa Pakownia w
Gdańsku , gdzie łączna wartość robót budowlanych wynosiła 16 348 000,00 zł, a
roboty te były wykonywane na obiekcie zabytkowym, czego odwołujący nie
kwestionował. Brak jest podstaw żądania aby wykonawca wykazał się
wyodrębnieniem kosztu części robót , gdyż nierealne jest w całym zadaniu
budowlanym wyodrębnić roboty związane tylko z obiektem zabytkowym. Takie
żądanie nie znajduje również uzasadnienia w postanowieniach siwz, gdzie
zamawiający w żaden sposób nie określił warunków zaliczenia danych robót do prac
na obiekcie zabytkowym. Wobec powyższego Izba stwierdza, że wykonawca w
sposób prawidłowy wykazał spełnienie tego warunku, gdyż ważne w sprawie jest aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem w zrealizowaniu robót, na kwotę nie
mniejszą niż 5 mln złotych w zakresie remontu lub modernizacji obiektu zabytkowego
czyli dotyczy to wartości całej inwestycji, a nie tylko samych robót remontowo-
modernizacyjnych.
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
zarzucie nr III nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazała ponowne badanie ocenę ofert. Niniejsze orzeczenie Izby nie
dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą podlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt. a i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie zasądzono kosztów dla odwołującego z powodu przedłożenia faktury, gdzie
wymienione należności zarówno podmiotowo jak i przedmiotowo nie wykazują
żadnego związku ze sprawą. Ponadto brak jest podstaw do zasądzenia zwrotu kwoty
faktury za zakup paliwa do samochodu. Zwrotowi mogą podlegać uzasadnione
koszty dojazdu na rozprawę, ustalone na podstawie rachunku obejmującego w tym
zakresie ilość przejechanych, samochodem prywatnym kilometrów, razy ustalona
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie
warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.) stawką za 1 kilometr.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………