Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 19/11

WYROK
z dnia 17 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
JURANT Spółka jawna S. Matak J. Borkowski, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe BATORY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-220
Zielonka, ul. Ossowska 73 od czynności zamawiającego Miasto Ząbki, 05-091 Ząbki, ul.
Wojska Polskiego 10

przy udziale wykonawcy AG-Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-042
Warszawa, ul. Marywilska 44 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miastu Ząbki, 05-091 Ząbki, ul.
Wojska Polskiego 10 – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: JURANT Spółka jawna S. Matak J.
Borkowski, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe BATORY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05-220 Zielonka, ul. Ossowska 73, wezwanie
odwołujących się do uzupełnienia dokumentu potwierdzających fakt posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Ząbki, 05-091 Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: JURANT Spółka jawna S. Matak J. Borkowski,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe BATORY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05-220 Zielonka, ul. Ossowska 73

2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Miasto Ząbki, 05-091 Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
JURANT Spółka jawna S. Matak J. Borkowski, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe BATORY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05-220 Zielonka, ul. Ossowska 73 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………





Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Ząbki, 05-091 Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie odbioru i wywozu
selektywnie zbieranych odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta
Ząbki.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759).
W dniu 4 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: JURANT Spółka jawna S. Matak, J. Borkowski, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe BATORY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-220 Zielonka,
ul. Ossowska 73 (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2a oraz art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego się z postępowania, pomimo iż
wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (w
szczególności warunek dotyczący znajdowania się w określonej przez zamawiającego sytuacji
ekonomicznej i finansowej) oraz pomimo iż nie złożył żadnych nieprawdziwych informacji w
postępowaniu, a w konsekwencji również
2) naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Ag-Complex Sp. z o.o.,
nie będącej najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu z uwagi na określone w SIWZ
kryterium oceny ofert.

Odwołujący się wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego się z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług w zakresie odbioru i
wywozu selektywnie zbieranych odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie
Miasta Ząbki, a także unieważnienia czynności wyboru oferty Ag-Complex Sp. z o.o. w Warszawie,
2) nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego się,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. (a
doręczonym odwołującemu się w dniu 30 grudnia 2010 r.) zamawiający poinformował
odwołującego się o dokonanej ocenie ofert w postępowaniu, w tym o wykluczeniu go z
postępowania oraz o wyborze oferty firmy Ag-Compex Sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego
odwołujący się, wezwany do uzupełnienia oferty w zakresie opłacenia polisy załączonej do oferty,
nie wykazał spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp na dzień składania ofert.
W ocenie odwołującego wykluczenie go z postępowania było nieuzasadnione.
Zamawiający w punkcie VI.2.3 SIWZ postawił warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie
jego spełnienia należało złożyć opłaconą polisę lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca
jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia na wartość nie mniejszą niż 250.000 zł. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę
potwierdzającą jego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością w zakresie zbierania odpadów innych niż niebezpieczne oraz w zakresie letniego i
zimowego utrzymania dróg na kwotę 400.000 zł, przy czym ubezpieczenie to obejmuje okres od
19.11.2010 r. do 18.11.2011 r. Z tytułu objęcia ochroną ubezpieczeniową odwołujący miał zapłacić
składkę w wysokości 1.402 zł. Na wezwanie zamawiającego odwołujący się przedłożył
potwierdzenie uiszczenia składki ubezpieczeniowej. Tym samym odwołujący potwierdził
postawiony przez zamawiającego warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na kwotę co najmniej 250.000 zł.

Odwołujący się podkreślił, że celem żądania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opłaconej polisy (czego wymagał zamawiający w niniejszym postępowaniu) jest
zabezpieczenie zamawiającego przed ewentualnym naruszeniem zobowiązania przez wybranego
wykonawcę poprzez fakt objęcia wykonawcy ochroną ubezpieczeniową (a nie wyłącznie faktu
zawarcia umowy ubezpieczeniowej). Odwołujący został taką ochroną objęty. Jak wynika z
zawiadomienia wystawionego w dniu 3 stycznia 2011 r. przez ubezpieczyciela odwołującego się,
odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu polisy złożonej przez odwołującego wraz z ofertą
obejmuje okres od 19.11.2010 r. do 18.11.2011 r., czyli taki sam jak jest to określone w polisie.
Ubezpieczyciel potwierdził zatem fakt objęcia odwołującego się ochroną ubezpieczeniową już od
daty zawarcia umowy ubezpieczeniowej (tj. 19.11.2010 r.), co oznacza, że w dacie złożenia oferty
odwołujący się niewątpliwie spełniał postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał również
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oznacza to, iż w ocenie zamawiającego odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, przy czym - jak wynika pośrednio
z pisma zamawiającego - rzekomo nieprawdziwe informacje miały dotyczyć spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jednak wobec złożonych przez odwołującego się dokumentów, tj. polisy,
potwierdzenia opłacenia składki, a przede wszystkim dokumentu załączonego do niniejszego
odwołania (stwierdzającego objęcie odwołującego ochroną ubezpieczeniową w dacie złożenia
oferty), bezzasadne są wszelkie sugestie jakoby odwołujący się nie spełniał warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W złożonej w dniu 5 stycznia 2011 roku odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy –
Prawo zamówień publicznych, w postępowaniach, określonych w art. 26 ust. 2 ustawy
zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba ustaliła, że w pkt VI.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający postawił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy,
zgodnie z którym wykonawca musi wykazać posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku: Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 250 000,00 zł.
Z przytoczonego wyżej przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2009 roku oraz postanowienia pkt VI.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, iż w celu wykazania się przez wykonawcę posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności należało przedłożyć jeden z
dwóch wymienionych tam dokumentów: bądź opłaconą polisę, bądź inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Analiza przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku
pozwala na wniosek, iż w pierwszej kolejności należy złożyć opłaconą polisę, a dopiero w
przypadku jej braku – inny dokument, z którego wynika fakt ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący się w dniu, w którym upływał
termin składania ofert nie posiadał opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej. Termin składania ofert upływał bowiem w dniu 23 grudnia 2010 roku, natomiast
polisa opłacona została w dniu 27 grudnia 2010 roku. Niemniej jednak z treści polisy
dołączonej do oferty odwołującego się wynika, że polisa wystawiona została w dniu 18
listopada 2010 roku, a ubezpieczenie obejmuje okres od dnia 19 listopada 2010 roku do dnia
18 listopada 2011 roku.
Izba zważyła, iż objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres
ubezpieczenia. Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 §§ 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z
dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed
zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują
ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009
roku dopuszczającym wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko
opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego
ubezpieczenia.
Odwołujący się wraz z ofertą złożył polisę z dnia 18 listopada 2010 roku, niemniej jednak
nie wykazał, że polisa ta została opłacona. Oznacza to, iż nie złożył żadnego z wymaganych
przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Nie złożył bowiem ani opłaconej polisy, ani innego
dokumentu potwierdzającego fakt objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności
cywilnej. W tej sytuacji zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien był
wezwać odwołującego się do uzupełnienia bądź dokumentu potwierdzającego, że załączona
do oferty polisa została opłacona, bądź też innego dokumentu potwierdzającego
ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej.
Z pisma z dnia 23 grudnia 2010 roku wynika, że zamawiający wezwał odwołującego się
wyłącznie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że załączona do oferty Polisa Seria
OCM Nr 0070036 została opłacona. Tym samym odwołujący się nie miał możliwości
wykazania za pomocą innego niż opłacona polisa dokumentu, iż spełnia postawiony przez
zamawiającego warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zwrócić należy
uwagę, iż co do zasady wykonawca nie może uzupełniać brakujących w ofercie dokumentów
samodzielnie, nie w wyniku wezwania zamawiającego. Zamawiający nie wzywając do
uzupełnienia wszystkich brakujących dokumentów pozbawia wykonawcę skorzystania z
przysługującego mu uprawnienia do uzupełnienia jego oferty, które to uprawnienie wynika z
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się załączył do odwołania zawiadomienie z dnia 3 stycznia 2011 roku
wystawione przez Inspektorat PZU SA w Legionowie, potwierdzające, iż odwołujący się
posiada wymagane ubezpieczenie. Mimo to Izba nakazała wezwanie odwołującego się do
uzupełnienia dokumentu, ponieważ z oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie
wynika, iż wzmiankowanego zawiadomienia nie otrzymał.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


……………………………….