Sygn. akt KIO/49/11
WYROK
z dnia 20 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 od
czynności zamawiającego Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna
4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa,
ul. Prosta 51
2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4
na rzecz Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 49/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest na publikacja ogłoszeń prasowych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego.
5 stycznia 2011 roku zamawiającego przesłał informację o unieważnieniu postępowania w części nr
2 postępowania - publikacja w prasie codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo
lubelskie). Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. w
Warszawie, Oddział Lublin została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Wykonawca
podał w ofercie cenę obliczoną w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT. Na dzień składania
ofert obowiązywała stawka 22 %, natomiast wykonawca podał stawkę 23 %. Stanowi to błąd w
obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty.
Wykonawca MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 stycznia 2010 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przez wadliwe przyjęcie, że
podana stawka VAT jest nieprawidłowa, stanowi błąd w obliczeniu ceny;
b) niezgodne z przepisami odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i podkreślił, że stawka podatku VAT nie została wprost określona i narzucona przez
zamawiającego w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie
wprowadził wiążących reguł dotyczących sposobu obliczania ceny. Odwołujący podniósł, że w
specyfikacji oznaczono cenę oferty jako cenę brutto nie żądając jednocześnie podania ceny netto,
zatem wpisanie stawki VAT w formularzu ofertowym w wysokości - zdaniem zamawiającego -
wadliwej nie ma wpływu na treść oferty oraz cenę i może stanowić jedynie nieistotne uchybienie nie
powodujące żadnych skutków. Wywiódł, że żądanie podania ceny ryczałtowej oznacza, że dla
zamawiającego bez znaczenia winna być stawka VAT.
Odwołujący ocenił, że stawką jaka winna mieć zastosowanie jest stawka 23%. Ocenił, że z uwagi
na wejście w w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw związanych
z realizacją ustawy budżetowej przed terminem składania ofert (21 grudnia 2010 r.) i tok czynności
w postępowaniu oraz wynikający z umowy i tak spowodowałoby, że pierwsza publikacja ogłoszenia
miałaby miejsce w roku 2011. Zamawiający pominął istotną okoliczność, że odpowiednia stawka
podatku winna być brana pod uwagę na dzień wykonania usługi.
Odwołujący podniósł, że niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny i nie ma wpływu na ocenę oferty. Powołał tezy zawarte w uzasadnieniach
wyroków Izby w szczególności z 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09, z 28 kwietnia 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 629/10 oraz z 7 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1280/10. Odwołujący
podkreślił, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług
jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy (podatnika), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, ani do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji, mającej charakter
następczy, są wyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Podniósł, że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług, jest raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego - stanowi o ustaleniu, nie zaś obliczeniu
ceny, skoro nie wynika z czynności natury czysto arytmetycznej (działań matematycznych), a z
okoliczności obiektywnej, to jest z obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał również, że błąd w
obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania niezamierzonego, takiego, które jest
wynikiem omyłki w odróżnieniu od świadomej decyzji wykonawcy, co do zastosowania stawki
podatku od towarów i usług. Ocenił, że z błędem w obliczeniu ceny możemy mieć do czynienia
jedynie wówczas, gdy są to przykładowo omyłki rachunkowe, rzeczowe, a nie błędne stawki
podatku VAT.
Odwołujący skonkludował, że odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania zostało dokonane z
naruszeniem przepisów prawa
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Oświadczył, że w skoro wymagał w
formularzu ofertowym podania stawki VAT, to ma prawo oraz obowiązek dokonać jej
weryfikacji. Podniósł, że nie ma obowiązku wskazywania wysokości stawki VAT, ponieważ
obowiązek zastosowania stawki wynikającej z właściwych przepisów spoczywa na
wykonawcy. Zamawiający wywiódł, że jedynym kryterium oceny ofert była cena – podatek
VAT stanowi element cenotwórczy. Wskazał również na przewidzianą w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia możliwość zmiany umowy w zakresie ceny, w
szczególności w razie zmiany przepisów podatkowych. Zamawiający stwierdził, że wobec
braku definicji legalnej pojęcia „cena” należy posiłkować się orzecznictwem i stanowiskiem
doktryny (powoływanym w treści odwołania), które zastosowanie niezgodnej z
obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT nakazują kwalifikować jako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Powoływał również konieczność oceny ofert porównywalnych,
poszanowania zasad zawartych w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz okoliczność złożenia w dwóch
pozostałych częściach postępowania ofert uwzględniających 22% stawkę VAT.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia postępowania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do postępowań, których wartość nie przekracza kwot, o których mowa w art.
11 ust. 8 p.z.p., ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p. określił enumeratywny katalog
czynności, od których przysługuje odwołanie. Przywołany przepis nie wymienia czynności
unieważnienia postępowania. Rozpoznanie odwołania wobec czynności unieważnienia
postępowania jest zatem niedopuszczalne.
W badanym postępowaniu odwołujący złożył jedyną ofertę. Unieważnienie postępowania jest
zatem skutkiem czynności odrzucenia oferty, wskazanej w art. 180 ust. 2 p.z.p. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp podlega więc rozpoznaniu. Potwierdzenia. Potwierdzenie
zarzutu wywiera wpływ na postępowanie w sferze nieobjętej kognicją Izby - implikuje
utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, Izba rozpoznała zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 13
grudnia 2010 roku pod numerem 357613.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określała, iż przedmiotem zamówienia jest
sukcesywna publikacja ogłoszeń prasowych związanych z bieżącą działalnością Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, w części II - publikacja w prasie
codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo lubelskie).
W rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił sposób obliczenia
ceny oferty, stanowiąc, że cena oferty to całkowita cena brutto (ust. 1) oraz, że cena podana w
ofercie jest ceną stałą (ryczałtową) w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia i nie podlega
jakimkolwiek zamianom.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W rozdziale XV ust. 4 pkt 1) zamawiający przewidział możliwość dokonania zamiany umowy w
zakresie ceny, w przypadku, gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie mającym wpływ na realizację umowy, w szczególności przepisów podatkowych.
W we wzorze formularza oferty zamawiający oczekiwał podania stawki podatku VAT.
Termin składania ofert upływał 21 grudnia 2010 r.
Odwołujący złożył jedyną ofertę na część II postępowania., określając w formularzu ofertowym
wartość oferty brutto na kwotę 113.750 zł, cenę jednostkową brutto za m2 powierzchni ogłoszenia
na kwotę 4,55 zł, stawkę podatku VAT na 23%.
Powyższe ustalenia zapadły w oparciu o wymienione dokumenty okazane w oryginale
podczas rozprawy.
Okolicznością znaną powszechnie jest, że zmiana ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej wprowadzająca stawkę VAT 23%
został podpisana przez Prezydenta 13 grudnia 2010 roku i opublikowana w Dzienniku Ustaw 17
grudnia 2010r. (Dz. U. Nr 238, poz. 1578).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
W okolicznościach sporu czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. była czynnością wadliwą.
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i większości orzecznictwa przyjmuje się, że zastosowanie
błędnej stawki podatku VAT należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, błąd w obliczeniu ceny nie występuje jedynie wówczas, gdy są
to omyłki rachunkowe, rzeczowe. Omyłki rachunkowe to uchybienia o charakterze arytmetycznym –
efekt wadliwego wykonania działań na liczbach. Do omyłki rachunkowej, z zastrzeżeniem jej
oczywistego charakteru, odnosi się art. 87 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Oczywista omyłka rachunkowa podlega
obligatoryjnej poprawie. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych błąd statuuje inną
sytuację prawną. Oferta dotknięta błędem w obliczeniu ceny nie podlega uzdrowieniu i musi zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p W ocenie Izby, błąd w ofercie, w tym błąd w
obliczeniu ceny oferty, polega na niezgodności z istniejącym stanem rzeczy.
Izba ocenia, że do przyjęcia, iż wskazanie stawki podatku VAT w nieprawidłowej wysokości skutkuje
zaistnienie błędu w obliczeniu ceny, niezbędne jest, aby zamawiający wymagał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazania przez wykonawców wysokości stawki podatku.
Zauważyć trzeba, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest
ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty. Błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy
wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego.
Postulat równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 p.z.p
wymaga od zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł
wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający czyni
zadość wymaganiom zawartym w art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie dopuszcza się obrazy art. 89 ust. 1 p.z.p.,
gdy odrzuca ofertę tylko z powodu niezgodności z wymaganiami, które zostały w wprost zapisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można przyjąć, że wymaganie
wskazania w ofercie wysokości stawki podatku od towarów i usług nie musi mieć źródła w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo iż obciążenie wynagrodzenia wykonawcy kwotą
podatku wynika wprost z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p. cena to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.).
Art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nakazuje uwzględnienie w cenie kwoty podatku od towarów i
usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż podlega
obciążeniu takim podatkiem. Z przywołanego przepisu nie wynika obowiązek wskazania,
wyodrębnienia kwoty podatku lecz jedynie ujęcia jej w cenie. Zamawiający jest uprawniony do tego,
aby po rozważeniu charakteru przedmiotu postępowania, wymagać podania w ofertach wyłącznie
ceny brutto.
Zważyć trzeba na szczególne okoliczności prowadzenia postępowania - termin składania ofert
przypadł już po podpisaniu ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacją ustawy budżetowej, wprowadzającą stawkę VAT 23%, przez Prezydenta
Rzeczpospolitej Polskiej oraz jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. Wynikający z ustawy Prawo
zamówień publicznych tok czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz bieg terminów
poprzedzających zawarcie umowy (stand still) powodują, że możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego do 31 grudnia 2010 r., a zwłaszcza przystąpienie do jej wykonania, miały
charakter typowo hipotetyczny. Potwierdza to przesłanie przez zamawiającego informacji o
wynikach postępowania we wszystkich jego częściach 5 stycznia 2011 r.
Powoływane przez zamawiającego postanowienie rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnosi się do zmiany umowy już zawartej. Ze swojej natury klauzule
adaptacyjne dotyczą okoliczności zaistniałych po podpisaniu umowy. W tym przypadku w treści
klauzuli została wskazana zmiana przepisów. Zmiana przepisów wprowadzająca stawkę VAT 23%
nastąpiła, w dacie złożenia oferty trwało jedynie vacatio legis. O ile można mieć na względzie
intencję zamawiającego, zapewnienia możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, w razie
zmiany przepisów, to jednak z treści rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie sposób wywieść, iż zamawiający oczekuje wskazania wysokości stawki podatku
VAT w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Dalsza ocena postanowienia rozdziału
XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym ci do zgodności z art. 144 ust. 1
p.z.p. przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania.
Wobec powyższego, Izba uznała, że wskazanie wysokości stawki podatku VAT w formularzu oferty,
stanowi wyłącznie informację dla zamawiającego, czy ewentualnie istnieją podstawy do zmiany
wysokości wynagrodzenia. Wykonawcy, którzy w ofertach wskazali stawkę 22% mogą domagać się
zwiększenia wysokości wynagrodzenia powołując się na wzrost stawki podatku VAT. Takie
uprawnienie nie służy odwołującemu.
Zamawiający, który opisując sposób obliczenia ceny oferty nie wymagał od wykonawców podania
wysokości stawki VAT, nie może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p,
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej, jego zdaniem
stawki podatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, mimo iż, na jej podstawie mógł zawrzeć umowę w
sprawie zamówienia publicznego, a strony mogą wykonać swoje świadczenia zgodnie z
zaciągniętym zobowiązaniem oraz zgodnie z prawem. Takie działanie sprzeczne jest z celem
regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych i nie może podlegać ochronie.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 p.z.p. uwzględniła
odwołanie. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p. Izba nakazała zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnie z pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, z uwagi na brak przedłożenia rachunku wymaganego przez § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………