KIO 62/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 62/11
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Paweł Trojan
Bogdan Artymowicz
Protokolant : Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011r. przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 na rzecz PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usługi konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego zostało wszczęte przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
w dniu 22 października 2010r. opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2010/S 209-319602 w dniu 27 października 2010r.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wskazał, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę Zakładu Energetycznego „Elektromech” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z Siedziną w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Wiatracznej 15.
W dniu 12 stycznia 2011r. na tę czynność wniósł odwołanie PKP Energetyka spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 - Zakład Łódzki z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28-
zwany dalej odwołującym, który zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy
wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą ewentualnie o
nakazanie wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, że wybrana oferta zawiera niewłaściwą stawkę podatku VAT w
odniesieniu do ceny za całość świadczenia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według odwołującego wykonawca wybrany w swojej ofercie
zaoferował cenę z nieobowiązującą na dzień składania ofert stawką podatku VAT tj. stawką
23%. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawcy zobowiązani byli podać stawkę
podatku obowiązującą w dacie składania ofert, a to z tego względu, że zamawiający
zmodyfikował pierwotne brzmienie siwz w rozdziale XVI pkt. 6 i w miejsce postanowienia
„Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która będzie obowiązywała od
01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenę oferty (wartość brutto ofert) należy
wyliczyć zgodnie z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług”. Wskazał, że par. 4
pkt 9 projektu umowy przewidywał możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Swoje przekonanie o tym, ze działanie wykonawcy wybranego jest błędem w
obliczeniu ceny oparł o wyrok Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Ponadto podniósł, że oferta wybrana jest ofertą z rażąco niską ceną, gdyż kalkulacja
miesięcznego wynagrodzenia składa się z wynagrodzenia za konserwację 7620 sztuk opraw
i wynagrodzenia z tytułu innych czynności, które mogą wystąpić przy świadczeniu usługi
konserwacji opraw. Według odwołującego, zarzut rażąco niskiej ceny odnosi się do całości
świadczenia wykonawcy wybranego, gdyż zaniżył on wszystkie ceny za czynności, które
będzie wykonywał na podstawie odrębnych zleceń. Ceny te są niższe od cen materiałów i
nie uwzględniają w ogóle pracy sprzętu, robocizny itp. Dotyczy to :
- pkt. II.1 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany uszkodzonego klosza tj. 7 zł.
podczas gdy pojedynczy klosz kosztuje min. 30zł., nie licząc kosztu użycia podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt. II.2 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany uszkodzonego słupa 437zł.
podczas, gdy koszt jednego słupa to 450zł. nie licząc kosztu użycia dźwigu, podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt II.5 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany drzwiczek słupowych 5zł.
podczas, gdy koszt jednych drzwiczek to 10zł.,
- pkt. II.10 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany opraw oświetleniowych z
przewodem 167,00zł. podczas, gdy koszt oprawy oświetleniowej i przewodu to 200zł.,
- pkt. II.13 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany opraw oświetleniowych
wraz z wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym 147zł. podczas, gdy koszt jednej takiej
oprawy to 300zł.,
- pkt. II.22 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu / demontażu rozdzielnicy z
PCV z gniazdem 3 fazowym i 1 fazowym 34zł. podczas, gdy koszt jednej rozdzielnicy to
50zł.,
- pkt. II.23 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu nowego słupa wraz z
wysięgnikiem i tablica bezpiecznikową 447zł. podczas, gdy koszt jednego słupa to 1000zł.,
- pkt. II.24 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu oprawy oświetleniowej wraz
z przewodem 164zł. podczas, gdy koszt jednej oprawy to 200zł.
- pkt. II.25 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu fundamentu pod słup 78zł.
podczas, gdy koszt jednego fundamentu to 150zł.,
- pkt. II.26 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu/demontażu skrzynki
pomiarowo sterowniczej oświetleniowej 1500zł. podczas, gdy koszt jednej skrzynki jest
dziesięciokrotnie droższy od podanego przez wykonawcę wybranego.
Na dowód swoich twierdzeń odwołujący złożył informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z drukami ZP-12 i ZP-21, strony 23, 25 i 26 oferty wykonawcy wybranego, modyfikację
treści siwz z dnia 17 listopada 2010r. siwz wraz z załącznikami w tym projekt umowy.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2009r. i 1 października 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2011r.
W dniu 11 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim, ul. Wiatraczna 15 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując na
swój interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego polegający na ochronie swojej
pozycji jako wykonawcy wybranego. Przystąpienie zostało nadane w palcówce pocztowej
operatora publicznego listem poleconym w dniu 14 stycznia 2011r. Przystąpienie zostało
podpisane przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011r., a odwołującemu przesłana
listem poleconym w tym dniu.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu
wskazał, że kryterium oceny ofert była cena brutto oferty i tylko ceny brutto podlegały
porównaniu, co jest zgodne z art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o
cenach. Zamawiający uważa, ze nie miał obowiązku wnikać w poszczególne czynniki
ostatecznej ceny i nie jest instytucją skarbową, do której należy prawidłowość
odprowadzanego podatku VAT, co potwierdza stanowisko Izby zajęte w wyroku z dnia 7
lipca 2010r. sygn. akt KIO/1287/10. Podkreślił, ze znane mu jest stanowisko przeciwne, ale
uważa, że jest ono niezgodne z wymogami art. 44 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 27 sierpnia
2009r. o finansach publicznych, która nakazuje wydatkowanie środków budżetowych w
sposób celowy i oszczędny. Odnośnie zarzutu oceny oferty z rażąco niską ceną, to cena
rażąco niska odnosi się do przedmiotu zamówienia. Z ceną rażąco niską można mieć do
czynienia w sytuacji ceny niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień jak i do wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek
VAT. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 383/08 i
KIO/UZP 466/08.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
postępowania wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 17 listopada 2010r.,oferty
wykonawcy wybranego, informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że
Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia był konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego, która obejmowała prace trwające na przestrzeni
obowiązywania umowy objęte rozliczeniem ryczałtowym, czyli prace mające zapewnić
sprawność funkcjonalną systemu oświetlenia na 7620 opraw.
Zaliczono do nich:
1) kompleksowe oględziny i ocenę stanu technicznego widocznych elementów oświetlenia
ulicznego zgodnie z przepisami;
2) wymianę źródeł światła ;
3) wyremontowanie uszkodzonych opraw oświetleniowych i ich montaż;
4) wymianę stateczników w oprawach oświetleniowych;
5) wymianę przewodów w słupach;
6) wymianę tabliczek słupowych;
7) wymianę oprawek;
8) wymianę uszkodzonych wkładek główek bezpiecznikowych w słupach;
9) wymianę podstaw bezpiecznikowych;
10) wymianę listew zaciskowych;
11) wymianę sterowników oświetlenia ulicznego;
12) wymianę przekaźników zmierzchowych;
13) wymianę styczników na tablicach oświetleniowych;
14) lokalizację uszkodzenia napowietrznej sieci oświetleniowej;
15) lokalizację uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
16) mycie co najmniej raz w roku kloszy opraw oświetleniowych;
17) prostowanie przekrzywionych opraw oświetleniowych;
18) wykonanie opisów obwodów na tablicach oświetleniowych;
19) wykonanie opisów obwodów na słupach podziałowych;
20) czyszczenie wnęk słupowych oświetleniowych;
21) poprawienie opasek słupowych;
22) przestawienie stref czasowych na cyfrowych sterownikach oświetlenia ulicznego;
23) regulację przekaźników zmierzchowych;
24) pomiar skuteczności ochrony przeciwpożarowej;
25) pomiar natężenia oświetlenia;
26) wymiana opasek zabezpieczających;
27) wymiana przewodów na tablicach oświetleniowych
28) utylizację uszkodzonych źródeł światła.
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania ww. prac objętych ryczałtem miał
ponosić wykonawca.
Poza zakresem prac określonym wyżej, wykonawca zobowiązany był wykonać następujące
prace na zlecenie zamawiającego:
1) wymiany uszkodzonych kloszy;
2) wymiany uszkodzonych słupów;
3) wymiany odcinków linek napowietrznej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
4) naprawy uszkodzenia w kablowej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
5) wymiana drzwiczek słupowych;
6) naprawy uszkodzenia w napowietrznej sieci oświetleniowej;
7) naprawa uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
8) malowanie dwukrotne słupów stalowych;
9) malowanie dwukrotne wysięgników;
10) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem;
11) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem (materiał zamawiającego);
12) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym
(materiał zamawiającego);
13) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym;
14) malowanie szafek oświetleniowych;
15) malowanie drzwiczek słupowych;
16) zakładanie daszków do opraw oświetleniowych parkowych;
17) pomiar rezystancji izolacji kabli nn;
18) pomiar napięć i obciążeń ;
19) przygotowanie miejsc pracy dopuszczenia do niej;
20) uzupełnienie braków spowodowanych przez kradzieże i akty wandalizmu;
21) demontaż, montaż przewodu AsXSn 2x25mm2 (i podobne);
22) demontaż, montaż rozdzielnicy z PCV z gniazdami 3-fazowymi i 1-fazowymi.
23) montaż nowego słupa oświetleniowego wraz z wysięgnikiem i tablicą bezpiecznikową
24) montaż oprawy oświetleniowej wraz z przewodem
25) montaż fundamentu pod słup
26) montaż demontaż skrzynki pomiarowo sterowniczej oświetleniowej
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania prac objętych zleceniem miał
ponosić wykonawca .
Zgodnie z rozdziałem XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wykonawca zobowiązany
był obliczyć cenę oferty na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, ujmując wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia oraz wszystkie inne koszty wynikające z realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją i umową. Cena ofertowa powinna być
podana następująco zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty i obejmować również stawkę i
kwotę podatku od towarów i usług (VAT), a do porównania ofert miała być brana cena
całkowita brutto (z VAT). Zgodnie z pkt. 5 rozdziału XVI siwz w celu prawidłowego obliczenia
ceny oferty, należało w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wpisać wartość netto,
stawkę podatku VAT oraz wartość brutto zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty (załącznik
nr 1 do SIWZ). Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która będzie
obowiązywała od 01.01.2011 roku (rozdz. XVI pkt 6 siwz).W załączniku nr 1 w części
kosztorys oferty zamawiający wskazał, że podane w poz. I.1. i poz. II. od 1 do 26 kosztorysu
ofertowego ilości są wartościami założonymi do wykonania, mogą ulec zmianom a ich
realizacja będzie następowała na podstawie bieżących potrzeb Zamawiającego i według cen
podanych w kosztorysie oferty, które są niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy
przy czym wartość przedmiotu umowy nie przekroczy kwoty, o której mowa w § 4 ust. 6
umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze z tytułu wykonania
mniejszej ilości prac, w stosunku do tego co zostało określonewpoz.I.1 i II. od 1 do 26
kosztorysu oferty określającym ceny jednostkowe.
W projekcie umowy w par. 4 pkt. 9 zamawiający zawarł postanowienie, że strony ustalają, że
wynagrodzenie określone w ust. 5 może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki
VAT. Zmiana zapisu w umowie wprowadzona zostanie aneksem do niniejszej umowy na
wniosek wykonawcy.
W dniu 17 listopada 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób, że w
miejsce postanowienia „Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która
będzie obowiązywała od 01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenę oferty (wartość
brutto ofert) należy wyliczyć zgodnie z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług”.
Izba ustaliła, że ceny jednostkowe netto w pozycjach II.1, II.2, II.5, II.10, II.13, II.22, II.23,
II.24, II.25, II.26 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego są zgodne z tymi,
które wskazał odwołujący w odwołaniu. Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 –
formularz ofertowy w pozycji 1 wykonawca wybrany wskazał cenę netto w wysokości
844 017,00zł., stawkę podatku – 23%, wartość podatku 194 123,91zł. oraz cenę brutto w
wysokości 1 038 140,91. Również w kosztorysie ofertowym w rubrykach podatek VAT
wykonawca wybrany wpisał stawkę 23%.
Zgodnie z drukiem ZP-12 odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
1 123 010zł. brutto.
W protokole postępowania zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia
wynosi 1 065 032 zł. netto, a ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 310 010zł. brutto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta odwołującego
jest drugą nieodrzuconą ofertą w postępowaniu i gdyby zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy wybranego, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Czynność zamawiającego
go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieść szkodę wynikającą z utraty zysku
jaki zakładał ubiegając się o zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego, że wykonawca ten popełnił błąd w
obliczeniu ceny obliczając ją przy zastosowaniu stawki podatku VAT, która nie obowiązywała
w dacie składania ofert, tj. sprzecznie ze zmodyfikowanym wymogiem rozdziału XVI. Pkt 6
siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim odwołujący zarzuca
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego, że
treść tej oferty nie odpowiada treści siwz tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba
podziela stanowisko odwołującego, że w dacie 17 listopada 2010r. zamawiający dokonując
modyfikacji siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny wprowadził wymóg wyliczenia ceny
oferty z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzień składania
ofert tj. na dzień 2 grudnia 2010r. Okoliczność ta została także przyznana przez
zamawiającego w toku rozprawy Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wyraźnie i
jednoznacznie zmienił swoje pierwotne żądanie podania stawki podatku VAT w wysokości
obowiązującej w dacie, w której zakładał rozpoczęcie wykonywania zamówienia tj. w dniu 1
stycznia 2011r. Bezsporne jest pomiędzy stronami to, że w dacie 2 grudnia 2010r.
obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług była ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług w brzmieniu nie uwzględniającym zmian stawek podatku, w tym
zmiany stawki z 22% na 23%, wprowadzonych ustawą z dnia 26 listopada 2010r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia
2010r. nr 238 poz. 1578), która zaczęła obowiązywać w dniu 1 stycznia 2011r. (a więc w
dacie pierwotnie wskazanej przez zamawiającego, jako rozstrzygającej dla obliczenia ceny i
wyliczenia wartości podatku w cenie brutto). Zamawiający wskazał na rozprawie, ze według
niego wykonawcy powinni byli podać stawkę podatku VAT w wysokości 22%. Podanie stawki
nieobowiązującej w dacie składania ofert było niezastosowaniem się do wymagań
zamawiającego i powodowało, że treść oferty nie odpowiadała treści siwz. Nie sposób
bowiem podzielić argumentacji zamawiającego, że skoro oceniał on ceny ofertowe brutto, to
fakt niezastosowania się do postawionych przez zamawiającego wymogów w siwz, nie miał
żadnego znaczenia dla oceny ofert. Gdyby zamawiający nie uznawał za istotne dla
przedmiotowego zamówienia podanie stawki VAT, to nie nakazałby wykonawcom
dokonywać przedstawienia ceny w rozbiciu na cenę netto, brutto z podanie stawki podatku
VAT i jego wartości, ani nie zawierał w siwz postanowień odnoszących się sposobu
obliczenia podatku VAT. Nadto gdyby uważał tę okoliczność za nieistotną, to nie
dokonywałby modyfikacji siwz w tym zakresie. Zwłaszcza, że modyfikacja siwz, zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy może następować jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający
zatem, stwierdzając niezgodność oferty z istotną treścią siwz, był zobligowany odrzucić
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba uznała, że odwołujący nie podał
uzasadnienia faktycznego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż argumentacja
wskazana przez niego odnosiła się do dokonanej modyfikacji siwz i jej konsekwencji dla
sporządzonych ofert, ale nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do
przedmiotowego postępowania dotyczącego rodzaju i zakresu błędu, jaki zdaniem
odwołującego miał popełnić wykonawca wybrany, przy obliczaniu ceny poprzestając w tym
zakresie jedynie na odwołaniu się do orzecznictwa Izby. Odwołujący wskazał jedynie
ogólnie, że działanie wykonawcy wybranego jest błędem w obliczeniu ceny oparł o wyrok
Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby zaistniał obowiązek zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, musi
powziąć co najmniej wątpliwość czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może być włącznie cena zaoferowana
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. Ceną
rażąco niską jest cena, która powoduje, że wykonanie przedmiotu zamówienia za tę cenę
jest nierealne. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, gdyż różnica
pomiędzy złożonymi ofertami wynosi 84 869, 09zł., co stanowi nie całe 10% różnicy przy
wynagrodzeniach powyżej 1 mln. Sam odwołujący przyznał, że w części dotyczącej
konserwacji 7620 sztuk opraw pkt. I.1. kosztorysu ofertowego wykonawca zaproponował
cenę wyższą niż odwołujący, a ta część zamówienia przy analizie cen zaoferowanych w
kosztorysie ofertowym przez wykonawcę wybranego stanowi 80% całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podniósł zarzuty do elementów składowych ceny całkowitej,
podczas gdy nawet skalkulowanie pojedynczych elementów ceny nisko, a innych wysoko nie
może być uznane za złożenie oferty z rażąco niską ceną. Dodatkowo Izba zauważa, ze
zarzut odwołującego w całości oparty jest wyłącznie na jego twierdzeniach o wysokości cen,
które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a wedle wiedzy Izby przedmiot
zamówienia określony w pozycjach z pkt. II.1 – 26 kosztorysu ofertowego nie ma
określonych cen sztywnych, zatem możliwe są rozbieżności w tych cenach w zależności od
producenta, daty zakupu, czy regionu, z którego poszczególne elementy są zakupywane.
Dodatkowo cena oferty wybranej nie odbiega też w sposób znaczący od kwoty, jaka
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 1 310 000zł., gdyż jest
od niej niższa o około 20%. W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego nie jest ceną rażąco niską.
Izba uważa, że nie ziściła się zatem przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i
zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia z żądaniem wyjaśnień, a skoro tak nie
dopuścił się w tym zakresie zaniechania i nie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….
WYROK
z dnia 27 stycznia 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Paweł Trojan
Bogdan Artymowicz
Protokolant : Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011r. przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 na rzecz PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usługi konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego zostało wszczęte przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
w dniu 22 października 2010r. opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2010/S 209-319602 w dniu 27 października 2010r.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wskazał, że za
najkorzystniejszą uznał ofertę Zakładu Energetycznego „Elektromech” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z Siedziną w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Wiatracznej 15.
W dniu 12 stycznia 2011r. na tę czynność wniósł odwołanie PKP Energetyka spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 - Zakład Łódzki z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28-
zwany dalej odwołującym, który zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy
wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą ewentualnie o
nakazanie wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, że wybrana oferta zawiera niewłaściwą stawkę podatku VAT w
odniesieniu do ceny za całość świadczenia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według odwołującego wykonawca wybrany w swojej ofercie
zaoferował cenę z nieobowiązującą na dzień składania ofert stawką podatku VAT tj. stawką
23%. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawcy zobowiązani byli podać stawkę
podatku obowiązującą w dacie składania ofert, a to z tego względu, że zamawiający
zmodyfikował pierwotne brzmienie siwz w rozdziale XVI pkt. 6 i w miejsce postanowienia
„Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która będzie obowiązywała od
01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenę oferty (wartość brutto ofert) należy
wyliczyć zgodnie z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług”. Wskazał, że par. 4
pkt 9 projektu umowy przewidywał możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Swoje przekonanie o tym, ze działanie wykonawcy wybranego jest błędem w
obliczeniu ceny oparł o wyrok Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Ponadto podniósł, że oferta wybrana jest ofertą z rażąco niską ceną, gdyż kalkulacja
miesięcznego wynagrodzenia składa się z wynagrodzenia za konserwację 7620 sztuk opraw
i wynagrodzenia z tytułu innych czynności, które mogą wystąpić przy świadczeniu usługi
konserwacji opraw. Według odwołującego, zarzut rażąco niskiej ceny odnosi się do całości
świadczenia wykonawcy wybranego, gdyż zaniżył on wszystkie ceny za czynności, które
będzie wykonywał na podstawie odrębnych zleceń. Ceny te są niższe od cen materiałów i
nie uwzględniają w ogóle pracy sprzętu, robocizny itp. Dotyczy to :
- pkt. II.1 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany uszkodzonego klosza tj. 7 zł.
podczas gdy pojedynczy klosz kosztuje min. 30zł., nie licząc kosztu użycia podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt. II.2 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany uszkodzonego słupa 437zł.
podczas, gdy koszt jednego słupa to 450zł. nie licząc kosztu użycia dźwigu, podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt II.5 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany drzwiczek słupowych 5zł.
podczas, gdy koszt jednych drzwiczek to 10zł.,
- pkt. II.10 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany opraw oświetleniowych z
przewodem 167,00zł. podczas, gdy koszt oprawy oświetleniowej i przewodu to 200zł.,
- pkt. II.13 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową wymiany opraw oświetleniowych
wraz z wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym 147zł. podczas, gdy koszt jednej takiej
oprawy to 300zł.,
- pkt. II.22 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu / demontażu rozdzielnicy z
PCV z gniazdem 3 fazowym i 1 fazowym 34zł. podczas, gdy koszt jednej rozdzielnicy to
50zł.,
- pkt. II.23 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu nowego słupa wraz z
wysięgnikiem i tablica bezpiecznikową 447zł. podczas, gdy koszt jednego słupa to 1000zł.,
- pkt. II.24 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu oprawy oświetleniowej wraz
z przewodem 164zł. podczas, gdy koszt jednej oprawy to 200zł.
- pkt. II.25 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu fundamentu pod słup 78zł.
podczas, gdy koszt jednego fundamentu to 150zł.,
- pkt. II.26 kosztorysu, gdzie podano cenę jednostkową montażu/demontażu skrzynki
pomiarowo sterowniczej oświetleniowej 1500zł. podczas, gdy koszt jednej skrzynki jest
dziesięciokrotnie droższy od podanego przez wykonawcę wybranego.
Na dowód swoich twierdzeń odwołujący złożył informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z drukami ZP-12 i ZP-21, strony 23, 25 i 26 oferty wykonawcy wybranego, modyfikację
treści siwz z dnia 17 listopada 2010r. siwz wraz z załącznikami w tym projekt umowy.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2009r. i 1 października 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2011r.
W dniu 11 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim, ul. Wiatraczna 15 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując na
swój interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego polegający na ochronie swojej
pozycji jako wykonawcy wybranego. Przystąpienie zostało nadane w palcówce pocztowej
operatora publicznego listem poleconym w dniu 14 stycznia 2011r. Przystąpienie zostało
podpisane przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011r., a odwołującemu przesłana
listem poleconym w tym dniu.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu
wskazał, że kryterium oceny ofert była cena brutto oferty i tylko ceny brutto podlegały
porównaniu, co jest zgodne z art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o
cenach. Zamawiający uważa, ze nie miał obowiązku wnikać w poszczególne czynniki
ostatecznej ceny i nie jest instytucją skarbową, do której należy prawidłowość
odprowadzanego podatku VAT, co potwierdza stanowisko Izby zajęte w wyroku z dnia 7
lipca 2010r. sygn. akt KIO/1287/10. Podkreślił, ze znane mu jest stanowisko przeciwne, ale
uważa, że jest ono niezgodne z wymogami art. 44 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 27 sierpnia
2009r. o finansach publicznych, która nakazuje wydatkowanie środków budżetowych w
sposób celowy i oszczędny. Odnośnie zarzutu oceny oferty z rażąco niską ceną, to cena
rażąco niska odnosi się do przedmiotu zamówienia. Z ceną rażąco niską można mieć do
czynienia w sytuacji ceny niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień jak i do wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek
VAT. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 383/08 i
KIO/UZP 466/08.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
postępowania wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 17 listopada 2010r.,oferty
wykonawcy wybranego, informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że
Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia był konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego, która obejmowała prace trwające na przestrzeni
obowiązywania umowy objęte rozliczeniem ryczałtowym, czyli prace mające zapewnić
sprawność funkcjonalną systemu oświetlenia na 7620 opraw.
Zaliczono do nich:
1) kompleksowe oględziny i ocenę stanu technicznego widocznych elementów oświetlenia
ulicznego zgodnie z przepisami;
2) wymianę źródeł światła ;
3) wyremontowanie uszkodzonych opraw oświetleniowych i ich montaż;
4) wymianę stateczników w oprawach oświetleniowych;
5) wymianę przewodów w słupach;
6) wymianę tabliczek słupowych;
7) wymianę oprawek;
8) wymianę uszkodzonych wkładek główek bezpiecznikowych w słupach;
9) wymianę podstaw bezpiecznikowych;
10) wymianę listew zaciskowych;
11) wymianę sterowników oświetlenia ulicznego;
12) wymianę przekaźników zmierzchowych;
13) wymianę styczników na tablicach oświetleniowych;
14) lokalizację uszkodzenia napowietrznej sieci oświetleniowej;
15) lokalizację uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
16) mycie co najmniej raz w roku kloszy opraw oświetleniowych;
17) prostowanie przekrzywionych opraw oświetleniowych;
18) wykonanie opisów obwodów na tablicach oświetleniowych;
19) wykonanie opisów obwodów na słupach podziałowych;
20) czyszczenie wnęk słupowych oświetleniowych;
21) poprawienie opasek słupowych;
22) przestawienie stref czasowych na cyfrowych sterownikach oświetlenia ulicznego;
23) regulację przekaźników zmierzchowych;
24) pomiar skuteczności ochrony przeciwpożarowej;
25) pomiar natężenia oświetlenia;
26) wymiana opasek zabezpieczających;
27) wymiana przewodów na tablicach oświetleniowych
28) utylizację uszkodzonych źródeł światła.
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania ww. prac objętych ryczałtem miał
ponosić wykonawca.
Poza zakresem prac określonym wyżej, wykonawca zobowiązany był wykonać następujące
prace na zlecenie zamawiającego:
1) wymiany uszkodzonych kloszy;
2) wymiany uszkodzonych słupów;
3) wymiany odcinków linek napowietrznej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
4) naprawy uszkodzenia w kablowej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
5) wymiana drzwiczek słupowych;
6) naprawy uszkodzenia w napowietrznej sieci oświetleniowej;
7) naprawa uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
8) malowanie dwukrotne słupów stalowych;
9) malowanie dwukrotne wysięgników;
10) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem;
11) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem (materiał zamawiającego);
12) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym
(materiał zamawiającego);
13) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym;
14) malowanie szafek oświetleniowych;
15) malowanie drzwiczek słupowych;
16) zakładanie daszków do opraw oświetleniowych parkowych;
17) pomiar rezystancji izolacji kabli nn;
18) pomiar napięć i obciążeń ;
19) przygotowanie miejsc pracy dopuszczenia do niej;
20) uzupełnienie braków spowodowanych przez kradzieże i akty wandalizmu;
21) demontaż, montaż przewodu AsXSn 2x25mm2 (i podobne);
22) demontaż, montaż rozdzielnicy z PCV z gniazdami 3-fazowymi i 1-fazowymi.
23) montaż nowego słupa oświetleniowego wraz z wysięgnikiem i tablicą bezpiecznikową
24) montaż oprawy oświetleniowej wraz z przewodem
25) montaż fundamentu pod słup
26) montaż demontaż skrzynki pomiarowo sterowniczej oświetleniowej
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania prac objętych zleceniem miał
ponosić wykonawca .
Zgodnie z rozdziałem XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wykonawca zobowiązany
był obliczyć cenę oferty na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, ujmując wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia oraz wszystkie inne koszty wynikające z realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją i umową. Cena ofertowa powinna być
podana następująco zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty i obejmować również stawkę i
kwotę podatku od towarów i usług (VAT), a do porównania ofert miała być brana cena
całkowita brutto (z VAT). Zgodnie z pkt. 5 rozdziału XVI siwz w celu prawidłowego obliczenia
ceny oferty, należało w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wpisać wartość netto,
stawkę podatku VAT oraz wartość brutto zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty (załącznik
nr 1 do SIWZ). Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która będzie
obowiązywała od 01.01.2011 roku (rozdz. XVI pkt 6 siwz).W załączniku nr 1 w części
kosztorys oferty zamawiający wskazał, że podane w poz. I.1. i poz. II. od 1 do 26 kosztorysu
ofertowego ilości są wartościami założonymi do wykonania, mogą ulec zmianom a ich
realizacja będzie następowała na podstawie bieżących potrzeb Zamawiającego i według cen
podanych w kosztorysie oferty, które są niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy
przy czym wartość przedmiotu umowy nie przekroczy kwoty, o której mowa w § 4 ust. 6
umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze z tytułu wykonania
mniejszej ilości prac, w stosunku do tego co zostało określonewpoz.I.1 i II. od 1 do 26
kosztorysu oferty określającym ceny jednostkowe.
W projekcie umowy w par. 4 pkt. 9 zamawiający zawarł postanowienie, że strony ustalają, że
wynagrodzenie określone w ust. 5 może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki
VAT. Zmiana zapisu w umowie wprowadzona zostanie aneksem do niniejszej umowy na
wniosek wykonawcy.
W dniu 17 listopada 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób, że w
miejsce postanowienia „Obliczając stawkę VAT należy uwzględnić stawkę podatku, która
będzie obowiązywała od 01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenę oferty (wartość
brutto ofert) należy wyliczyć zgodnie z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług”.
Izba ustaliła, że ceny jednostkowe netto w pozycjach II.1, II.2, II.5, II.10, II.13, II.22, II.23,
II.24, II.25, II.26 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego są zgodne z tymi,
które wskazał odwołujący w odwołaniu. Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 –
formularz ofertowy w pozycji 1 wykonawca wybrany wskazał cenę netto w wysokości
844 017,00zł., stawkę podatku – 23%, wartość podatku 194 123,91zł. oraz cenę brutto w
wysokości 1 038 140,91. Również w kosztorysie ofertowym w rubrykach podatek VAT
wykonawca wybrany wpisał stawkę 23%.
Zgodnie z drukiem ZP-12 odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
1 123 010zł. brutto.
W protokole postępowania zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia
wynosi 1 065 032 zł. netto, a ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 310 010zł. brutto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta odwołującego
jest drugą nieodrzuconą ofertą w postępowaniu i gdyby zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy wybranego, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Czynność zamawiającego
go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieść szkodę wynikającą z utraty zysku
jaki zakładał ubiegając się o zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego, że wykonawca ten popełnił błąd w
obliczeniu ceny obliczając ją przy zastosowaniu stawki podatku VAT, która nie obowiązywała
w dacie składania ofert, tj. sprzecznie ze zmodyfikowanym wymogiem rozdziału XVI. Pkt 6
siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim odwołujący zarzuca
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego, że
treść tej oferty nie odpowiada treści siwz tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba
podziela stanowisko odwołującego, że w dacie 17 listopada 2010r. zamawiający dokonując
modyfikacji siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny wprowadził wymóg wyliczenia ceny
oferty z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzień składania
ofert tj. na dzień 2 grudnia 2010r. Okoliczność ta została także przyznana przez
zamawiającego w toku rozprawy Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wyraźnie i
jednoznacznie zmienił swoje pierwotne żądanie podania stawki podatku VAT w wysokości
obowiązującej w dacie, w której zakładał rozpoczęcie wykonywania zamówienia tj. w dniu 1
stycznia 2011r. Bezsporne jest pomiędzy stronami to, że w dacie 2 grudnia 2010r.
obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług była ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług w brzmieniu nie uwzględniającym zmian stawek podatku, w tym
zmiany stawki z 22% na 23%, wprowadzonych ustawą z dnia 26 listopada 2010r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia
2010r. nr 238 poz. 1578), która zaczęła obowiązywać w dniu 1 stycznia 2011r. (a więc w
dacie pierwotnie wskazanej przez zamawiającego, jako rozstrzygającej dla obliczenia ceny i
wyliczenia wartości podatku w cenie brutto). Zamawiający wskazał na rozprawie, ze według
niego wykonawcy powinni byli podać stawkę podatku VAT w wysokości 22%. Podanie stawki
nieobowiązującej w dacie składania ofert było niezastosowaniem się do wymagań
zamawiającego i powodowało, że treść oferty nie odpowiadała treści siwz. Nie sposób
bowiem podzielić argumentacji zamawiającego, że skoro oceniał on ceny ofertowe brutto, to
fakt niezastosowania się do postawionych przez zamawiającego wymogów w siwz, nie miał
żadnego znaczenia dla oceny ofert. Gdyby zamawiający nie uznawał za istotne dla
przedmiotowego zamówienia podanie stawki VAT, to nie nakazałby wykonawcom
dokonywać przedstawienia ceny w rozbiciu na cenę netto, brutto z podanie stawki podatku
VAT i jego wartości, ani nie zawierał w siwz postanowień odnoszących się sposobu
obliczenia podatku VAT. Nadto gdyby uważał tę okoliczność za nieistotną, to nie
dokonywałby modyfikacji siwz w tym zakresie. Zwłaszcza, że modyfikacja siwz, zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy może następować jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający
zatem, stwierdzając niezgodność oferty z istotną treścią siwz, był zobligowany odrzucić
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba uznała, że odwołujący nie podał
uzasadnienia faktycznego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż argumentacja
wskazana przez niego odnosiła się do dokonanej modyfikacji siwz i jej konsekwencji dla
sporządzonych ofert, ale nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do
przedmiotowego postępowania dotyczącego rodzaju i zakresu błędu, jaki zdaniem
odwołującego miał popełnić wykonawca wybrany, przy obliczaniu ceny poprzestając w tym
zakresie jedynie na odwołaniu się do orzecznictwa Izby. Odwołujący wskazał jedynie
ogólnie, że działanie wykonawcy wybranego jest błędem w obliczeniu ceny oparł o wyrok
Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby zaistniał obowiązek zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, musi
powziąć co najmniej wątpliwość czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może być włącznie cena zaoferowana
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. Ceną
rażąco niską jest cena, która powoduje, że wykonanie przedmiotu zamówienia za tę cenę
jest nierealne. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, gdyż różnica
pomiędzy złożonymi ofertami wynosi 84 869, 09zł., co stanowi nie całe 10% różnicy przy
wynagrodzeniach powyżej 1 mln. Sam odwołujący przyznał, że w części dotyczącej
konserwacji 7620 sztuk opraw pkt. I.1. kosztorysu ofertowego wykonawca zaproponował
cenę wyższą niż odwołujący, a ta część zamówienia przy analizie cen zaoferowanych w
kosztorysie ofertowym przez wykonawcę wybranego stanowi 80% całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podniósł zarzuty do elementów składowych ceny całkowitej,
podczas gdy nawet skalkulowanie pojedynczych elementów ceny nisko, a innych wysoko nie
może być uznane za złożenie oferty z rażąco niską ceną. Dodatkowo Izba zauważa, ze
zarzut odwołującego w całości oparty jest wyłącznie na jego twierdzeniach o wysokości cen,
które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a wedle wiedzy Izby przedmiot
zamówienia określony w pozycjach z pkt. II.1 – 26 kosztorysu ofertowego nie ma
określonych cen sztywnych, zatem możliwe są rozbieżności w tych cenach w zależności od
producenta, daty zakupu, czy regionu, z którego poszczególne elementy są zakupywane.
Dodatkowo cena oferty wybranej nie odbiega też w sposób znaczący od kwoty, jaka
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 1 310 000zł., gdyż jest
od niej niższa o około 20%. W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego nie jest ceną rażąco niską.
Izba uważa, że nie ziściła się zatem przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i
zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia z żądaniem wyjaśnień, a skoro tak nie
dopuścił się w tym zakresie zaniechania i nie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….