Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/65/11
POSTANOWIENIE
z dnia 21 stycznia 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 21 stycznia 2011 roku w
Warszawie, odwołania wniesionego dnia 13 stycznia 2011 roku przez „WIR" Szproch i
Pietrusiewicz Zakłady Mięsne Spółka Jawna, 26-070 Łopuszno, ul. Konecka 7a, od
czynności Zamawiającego, którym jest Miejska Kuchnia Cateringowa w Kielcach, 35-723
Kielce, ul. Piekoszowska 36a, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę artykułów spożywczych do Kuchni Cateringowych w Kielcach: Kielce, ul. Kołłątaja 4 i
Kielce, ul. Krzyżanowskiej 8 w 2011 r.

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „WIR" Szproch i Pietrusiewicz Zakłady Mięsne
Spółka Jawna, 26-070 Łopuszno, ul. Konecka 7a i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez „WIR" Szproch i Pietrusiewicz
Zakłady Mięsne Spółka Jawna, 26-070 Łopuszno, ul. Konecka 7a, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO/65/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejska Kuchnia Cateringowa w Kielcach, 35-723 Kielce, ul.
Piekoszowska 36a, będąca jednostką budżetową Miasta Kielce - prowadzi w trybie zapytania o
cenę postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
(dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest dostawa artykułów spożywczych do Kuchni
Cateringowych w Kielcach: Kielce, ul. Kołłątaja 4 i Kielce, ul. Krzyżanowskiej 8 w 2011 r.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę mniejszą niż wyrażona w złotych równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Dnia 31 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 1 i 2 zamówienia oraz o unieważnieniu
postępowania w części 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym o odrzuceniu
oferty wykonawcy - „WIR" Szproch i Pietrusiewicz Zakłady Mięsne Spółka Jawna, 26-070
Łopuszno, ul. Konecka 7a z każdej części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp ze wskazaniem, iż oferta tego wykonawcy jest nieważna i podlega odrzuceniu z tej
przyczyny, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca - „WIR" Szproch i Pietrusiewicz Zakłady Mięsne Spóka Jawna, 26-070
Łopuszno, ul. Konecka 7a, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że postępowanie
zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krystyny Szafarczyk, Magdaleny Szafarczyk Sklep
Spożywczy w Kielcach,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w części 1 i 3 przedmiotu
zamówienia,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) w pkt 4 „Forma oferty i opis sposobu obliczenia ceny" zdanie

przedostatnie zamawiający zawarł treść: „Informacje zawarte w ofercie, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - co do
których wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być
udostępnione - muszą być oznaczone klauzulą NIE UDOSTĘPNIAĆ – INFORMACJE
STANOWIĄ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA W ROZUMIENIU ART. 11 UST. 4 USTAWY
O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI (Dz. U. z 2003 r., Nr. 153, poz. 1503, z późn.
zm.). Z zapisu tego wynika, że wykonawca mógł zastrzec, które informacje w ofercie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego analiza treści tego punktu wskazuje na
formę oferty i opis sposobu obliczenia ceny, dopuszczając możliwość składania ofert
częściowych, w tym na:
1. artykuły ogólnospożywcze, w tym mrożonki, ryby i przetwory rybne,
2. warzywa i owoce,
3. mięso i wędliny.
Zamawiający wskazał na konieczność bez żadnego wyjątku wypełnienia wszystkich pozycji
cennika ofertowego, z podaniem w nich cen jednostkowych i ceny za całość dostawy. W dalszej
treści tegoż pkt 4 SIWZ zamawiający stwierdzał, że cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia
oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez zamawiającego, odnosząc je do przedmiotu
zamówienia, zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym
podatek VAT. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie
upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację
zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez zamawiającego
przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Odwołujący, składając ofertę, zastosował się do
wymagań zamawiającego i wskazał ceny jednostkowe w ofercie oraz wskazał jedną cenę na
poszczególne części zamówienia. Skoro warunkiem było wskazanie tylko jednej ceny oferty na
poszczególne części zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu, że wszelkie upusty, rabaty,
podatki, zysk muszą być ujęte w tej jedynej cenie oferty, to odwołujący skorzystał z prawa
zastrzeżenia wglądu w ceny jednostkowe, które owe upusty, marże i pozostałe składniki
cenowe zawierały, uznając te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co dopuszczała
SIWZ.
W tym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego
czynność polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego rażąco narusza przepisy ustawy Pzp,
a w szczególności:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem gdyby zamawiający dopuścił ofertę
odwołującego do oceny merytorycznej z pozostałymi ofertami wykonawców, wybrałby
ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w świetle przyjętego kryterium oceny ofert na

dwie części zamówienia, tj. w części 1 i 3, bowiem oferta odwołującego zawierała
najniższą cenę spośród złożonych ofert;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem odwołujący działał w granicach określonych treścią
SIWZ, korzystając z ochrony swych danych handlowych co do cen jednostkowych przy
wymogu wskazania ceny jedynej ofertowej na poszczególne części zamówienia jako
sumy cen jednostkowych, która to cena stosownie do art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie była
zastrzeżona. Zamawiający ujawnił ją podczas otwarcia ofert i w tym zakresie, zdaniem
odwołującego, postąpił prawidłowo, a mimo tego odrzucił ofertę odwołującego, co nie
powinno mieć miejsca. Odwołujący podnosił, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co
do złożonego zastrzeżenia odwołującego mógł, a nawet powinien skorzystać z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i zwrócić się do odwołującego w celu wyjaśnienia oferty w tym
zakresie. Jeżeli zaś zamawiający uważał złożone zastrzeżenie za sprzeczne z prawem
bez narażania się na konsekwencje określone art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, mógł je ujawnić jeżeli zachodziła taka potrzeba, czemu dał
wyraz Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05, Biul.
SN 2005, nr. 10, poz. 7. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłączenie
zakazu ujawnienia informacji, nie zaś odrzucanie z tego powodu oferty. Gdyby na skutek
wyjaśnienia odwołującego po zwróceniu się zamawiającego, wykonawca podtrzymał
swoje stanowisko to dopiero wówczas istniałyby przesłanki do odrzucenia oferty. W
stanie faktycznym sprawy zamawiający nie wyczerpał swych uprawnień nie ocenił
tajemnicy odwołującego i nie zapytał go, dlaczego zastrzeżenie takie złożył, stąd nie
miał powodów do odrzucenia oferty odwołującego, a zatem powinien ją ocenić a skoro
nie miał innych zarzutów do niej powinien ja wybrać jako najkorzystniejszą bowiem
zawierała najniższą cenę w prowadzonym postępowaniu;
3. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem warunki udziału w postępowaniu określił
zamawiający, dopuszczając możliwość zastrzeżenia tajemnicy cen cząstkowych,
wskazując na potrzebę podania ceny jednej za całość poszczególnych części
zamówienia, i do tak określonego wymogu odwołujący się zastosował;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
złożonego zastrzeżenia, skoro zamawiający uznawał, że zastrzeżenie to nie może mieć
miejsca;
5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnienia
kwestii budzących wątpliwości zamawiającego w toku badania ofert bez odrzucania jej;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty bez wskazania, który to
przepis prawa materialnego odwołujący naruszył złożoną ofertą w toku postępowania i
w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego bez podstawy prawnej i faktycznej.

Odwołujący wskazywał, że został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby
zamawiający postępował zgodnie z ustaloną przez siebie SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp, to
uzyskałby przedmiotowe zamówienie w części 1 i 3, a ponadto naruszony został interes
publiczny, bowiem zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych mająca
obowiązek stosowania ustawy Pzp doprowadził do wyboru oferty wykonawcy droższego pod
względem kryterium ceny.
Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 stycznia 2011 r.
(prezentata na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane listem poleconym w
placówce operatora publicznego dnia 4 stycznia 2010 r. (stempel na kopercie). Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu dnia 4 stycznia 2010 r. faksem oraz listem
poleconym nadanym 4 stycznia (dowód nadania załączony do odwołania). Informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej dla części 1 i 2 zamówienia oraz o unieważnieniu
postępowania w części 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego w każdej części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp została
przesłana odwołującemu faksem dnia 31 grudnia 2010 r. (potwierdzenie otrzymania faxu w
tej dacie załączone do odwołania).
Dnia 5 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców w trybie art. 185 ust. 1
ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Ani w terminie ustawowym określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ani do dnia wydania
niniejszego postanowienia nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę mniejszą od wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp (faksem
lub drogą elektroniczną), albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w

przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego zostało przesłane odwołującemu
faksem dnia 31 grudnia 2010 r., co nie jest przez niego kwestionowane (potwierdzenie
otrzymania faksu w tej dacie odwołujący załączył do odwołania). Termin na wniesienie
odwołania upłynął zatem dnia 5 stycznia 2011 r.
W konsekwencji powyższego, odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 13 stycznia 2011 r., należy uznać za wniesione po upływie ustawowego
terminu.
Izba wskazuje, że po nowelizacji ustawy Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest
faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w terminie
przewidzianym ustawą Pzp. W przepisach ustawy Pzp po jej nowelizacji brak bowiem
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że „złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa
Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego
unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w ustawie
Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp), co prowadzi do wniosku, że
ustawodawca musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 13 stycznia 2011 r. jest odwołaniem wniesionym po upływie ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano
na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i
uczestnikom postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:
………………………………