KIO 71/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 352/09 KIO/UZP 707/10 I FSK 412/05 I SA/Po 494/09 IFSK 412/05 KIO 708/10 UZP/ZO/0-1885/05 XII Ga 420/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 71/11
WYROK
z dnia 28 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez Krzysztofa Matczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „DRWAL” Matczak
Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul. Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania 7 i 8
unieważnienie czynności oceny ofert w tym wykluczenia Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej a także nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Krzysztofa
Matczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych „DRWAL” Matczak Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów na rzecz Krzysztofa Matczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
„DRWAL” Matczak Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 71/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Nadleśnictwo Człuchów, 77-300 Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Człuchów w 2011 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 226-
345694.
Wykonawca Krzysztof Matczak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Leśnych „DRWAL”, Dobojewo 30A/7, 77-300 Człuchów (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 14 stycznia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty w części 7 i 8 a także na zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez nieuprawnione wykluczenie oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 4 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez nie wykluczenie oferty Zakładu Usług Leśnych „JAWOR"
s.c.
- 24 ust. 4 poprzez nie odrzucenie oferty Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c.
- art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
warunki postawione przez Zamawiającego,
- art. 7, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp,
- wykluczenie wykonawcy Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
- odrzucenie oferty wykonawcy Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c. na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
- wybór oferty Odwołującego na wykonawcę,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zgodnie z
właściwymi przepisami.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w częściach nr 7 i 8 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący załączając do oferty wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Wskazując w części 7 Edwarda M., Tadeusza S.,
Franciszka P., Jarosława S. i Krzysztofa K. a dla części 8 Roberta K. oświadczył, że osoby te
są jego pracownikami. Informacje te zakwestionował wykonawca Zakład Usług Leśnych
„JAWOR" s.c. w związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W wyjaśnień przedłożonych Odwołujący potwierdził, że wymienione przez niego w wykazach
osoby na dzień składania ofert nie były pracownikami firmy i wyjaśnił, jak rozumie zapisy
SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w wymaganym zakresie, a także potwierdził, iż nie są
one jego pracownikami, co zdaniem Zamawiającego skutkować musiało wykluczeniem jego
oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasad
udzielania zamówień określonych w ustawie Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający w
rozdziale VII pkt 5 SIWZ wymagał załączenia do oferty wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór powyższego wykazu stanowił załącznik nr
VI do niniejszej specyfikacji, którego a jego tytuł brzmi: „Wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia". Zdaniem
Odwołującego uczynił on zadość wszystkim wymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w rozdziale VII pkt 5 SIWZ.
Zgodnie z tytułem załącznika nr VI do SIWZ Odwołujący miał wskazać osoby, którymi
dysponuje lub którymi będzie dysponował wykonując zamówienie. W związku z tym
Odwołujący wpisał do powyższego załącznika osoby, które zamierza zatrudnić do wykonania
prac w 2011 r.., a więc osoby, którymi będzie dysponował zgodnie z tytułem załącznika nr VI.
Nielogiczne byłoby, według Odwołującego zatrudnienie tych osób w momencie składania
oferty, gdyż Zamawiający nie mógł mieć pewności, czyjego oferta zostanie wybrana. W
wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2010 r. Odwołujący określił, iż wymienione w załączniku nr
VI osoby będą jego pracownikami a wykaz stanowiący powyższy załącznik wypełnił zgodnie
z ze sformułowaniem zawartym w jego tytule. Zauważyć należy, iż w tytule załącznika nr VI
znalazło się sformułowanie „będzie dysponował", co oznacza czas przyszły. Tak więc
Odwołujący zgodnie z prawdą wymienił osoby, które zamierza zatrudnić jako pracowników
wykonujących zamówienie na usługi leśne w 2011 r. Reasumując stwierdzić należy, iż
Odwołujący w pełni spełniał, jego zdaniem wymogi postawione w SIWZ przez
Zamawiającego odnośnie wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tym samym, w jego opinii nie
można mówić o wykluczeniu Odwołującego z niniejszego postępowania, ani o odrzuceniu
jego oferty.
Natomiast zdaniem Odwołującego, powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
należałoby wykluczyć z niniejszego postępowania wykonawcę Zakład Usług Leśnych
„JAWOR" s.c. Wykonawca ten występuje w postępowaniu jako spółka cywilna. Wykonawca
ten do oferty załączył jedynie wymagane rozdziałem VIII pkt 3 i 4 SIWZ zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego i ZUS wystawione na poszczególnych wspólników: p. Zbigniewa S.,
Dariusza A. i Grzegorza S. Z powyższych dokumentów nie sposób wywieść, czy
przedmiotowa spółka cywilna jako podmiot występujący w obrocie gospodarczym nie zalega
zarówno z opłacaniem składek do ZUS jak i podatków. Wystawione zaświadczenia dotyczą
jedynie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, a nie spółki.
Potwierdzeniem powyższej tezy są liczne wyroki zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i
Zespołów Arbitrów. (wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. , Sygn. akt KIO/UZP 707/10, czy też
wyrok NSA z dnia 28 września 2005r., sygn. akt IFSK 412/05 (LEX nr 512180), wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 28 lipca 2005 r.( sygn. akt UZP/ZO/0-1885/05, również wyrok o
sygnaturze akt KIO/UZP 352/09 nawiązuje do powyższego zagadnienia): Mając powyższe
na uwadze Odwołujący stwierdził, iż wykonawca „JAWOR" s.c. poprzez nie dołączenie do
oferty zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz ZUS dotyczących spółki cywilnej nie wykazał
spełnienia warunków w postępowaniu i winien być z niego wykluczony. Ponadto, wątpliwym
jest według Odwołującego czy wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR" s.c. dysponuje
wymaganymi osobami (rozdział VI pkt 4 SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. W załączonym do oferty wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, kolumna nr 3 pn.
„podstawa dysponowania" nie została wypełniona. W wyniku wezwania do uzupełnienia
oferty w tym zakresie wykonawca „JAWOR" s.c przedłożył Zamawiającemu min. umowę o
pracę zawartą dnia 1 stycznia 2010 r. z panem Arkadiuszem Olszewskim, który miał
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zarówno w części 7 jak i 8 jako pilarz traktorzysta.
Odwołujący zauważył, że przedłożona umowa o pracę jest umową zawartą na czas
określony. Nie wynika z niej jednak, jakiego okresu dotyczy. A więc nie wiadomo, czy p. O. w
dalszym ciągu jest pracownikiem wyżej wymienionej spółki cywilnej. W opinii Odwołującego
Zamawiający nie dołożył należytej staranności, aby sprawdzić ten fakt i dokonał wyboru
wykonawcy, co do którego wątpliwym jest spełnienie postawionych w SIWZ wymagań.
Reasumując, według Odwołującego wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR" s.c. winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego
oferta odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 14
stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 226-
345694.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia w zakresie opisu przedmiotowego zamówienia:
1) Rozdział VI – „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”:
Na podstawie art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy złożą stosowne oświadczenie oraz przedłożą dokumenty potwierdzające m. in.,
że:
- Zamawiający uzna za spełniony warunek, jeżeli wykonawca dysponuje oraz w ofercie
wykaże osoby posiadające następujące kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie
zawodowe:
a) w zakresie koordynowania prac: - zadania – pakiety nr 1 do 18 – osoba na każdą
część zamówienia,
b) w zakresie pozyskania drewna – osoby z kwalifikacjami drwala-operatora
uprawnionego do pracy pilarką spalinową, posiadające aktualne badania lekarskie: -
zadania – pakiety nr 1 do 17 – minimum 3 osoby na każdą część zamówienia, zadanie –
pakiet nr 18 – minimum jedna osoba.
W przypadku ubiegania się przez wykonawcę o więcej części zamówienia warunek
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami,
wskazanymi w wykazie, odrębnymi osobami o kwalifikacjach drwala – operatora pilarki
innymi dla każdej z części zamówienia, o realizację których się ubiega, przy czym liczby
osób dla każdej z tych części nie mogą być mniejsze od określonych powyżej
wymaganych dla tych części:
- zadanie – pakiet nr 18 – minimum 2 osoby z kwalifikacjami do pracy ze środkami
chemicznymi, które ukończyły kurs z zakresu stosowania środków chemicznych
posiadające aktualne badania lekarskie,
- zadanie – pakiety nr 1 do 20 – minimum 1 osobę z kwalifikacjami kierowcy operatora
ciągnika, z wymaganymi uprawnieniami, posiadającą aktualne badania lekarskie, na
każdą część zamówienia,
- zadania – pakiety nr 3 i 13 w częściach dotyczącej ochrony p.poż – dyżury na wieży
Łoża i wieży Jeziorno – minimum jedną osobę z kwalifikacjami do pracy na
wysokościach, posiadającą aktualne badania lekarskie (brak przeciwwskazań do pracy
na wieży obserwacyjnej p.poż) na każdą część zamówienia. Osoby te muszą posiadać
umiejętności posługiwania się środkami łączności typu – radiotelefon.
Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca winien dołączyć wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik
nr 6 oraz oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień. Jeżeli w wykazie, o którym mowa powyżej wykonawca wykazał osoby,
którymi będzie dysponował zobowiązany będzie dołączyć pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Ponadto załącznik nr VI do SIWZ brzmiał: „Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia”.
W świetle zapisów SIWZ Rozdziału VII – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
Zamawiający wymagał m.in. złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczeniu i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wzór powyższego wykazu stanowi załącznik nr VI do niniejszej specyfikacji.
Ponadto w SIWZ Zamawiający w Rozdziale VIII W celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy zobowiązani byli dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia, a m. in.:
- aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert.,
- aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 2 wykonawców, w
następujących pakietach:
Pakiet nr 7: Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak z ceną: 362.252,22 zł
brutto, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.: 384.627,61 zł brutto,
Pakiet nr 8: Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak z ceną: 396.463,86 zł
brutto, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.: 444.068,74 zł brutto.
Wykonawca Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak do swojej oferty w
zakresie zadania nr 7 załączył m. in. wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w rubryce „Imię i nazwisko”
wykonawca wskazał osoby z imienia i nazwiska w tym także Pana Tadeusza S. o, zaś w
podstawie dysponowania zamieścił informację – pracownik.
W zakresie zadania nr 8 w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w rubryce „Imię i nazwisko”
wykonawca wskazał siebie z podstawą dysponowania – właściciel, Pana Roberta K. – z
podstawą dysponowania – pracownik, zaś dla trzech osób wskazanych w wykazie w
podstawie dysponowania wskazano oświadczenie ZUL „GINTER”.
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. do swojej oferty załączył m.in.
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i właściwego oddziału ZUS wystawione na
poszczególnych wspólników: Zbigniewa S., Dariusza A., Grzegorza S.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2010 r. wezwał Odwołującego o złożenie
wyjaśnień dotyczących przedłożonych wykazów, osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
Pismem z dnia 27 grudnia 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie złożonych wykazów w zakresie części 7 i 8
zamówienia.
Ponadto pismem z dnia 23 grudnia 2010 r. Zamawiający w zakresie zadania 7 i 8
wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, w tym w szczególności wykazu osób, które
uczestniczyć będą w realizacji zamówienia, ponieważ w załączonym do oferty wykazie osób
nie zawarto informacji o podstawie ich dysponowania.
Pismem z dnia 27 grudnia 2010 r. wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty, t.j.
wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca dla zadania 7 i 8
wskazując w pkt 6 tego wykazu Pana Arkadiusza O. załączając jednocześnie umowę o
pracę zawartą w dniu 1 stycznia 2010 r.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
według Zamawiającego wykonawca złożył w niniejszym postępowaniu nieprawdziwe
informacje.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 7 i 8 pismem z
dnia 30 grudnia 2010 r. zostało skierowane do wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu. Za najkorzystniejszą ofertę w zakresie części 7 i 8 została uznana oferta
wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
W dniu 14 stycznia 2011 r. wykonawca Krzysztof Matczak prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „DRWAL”, Dobojewo 30A/7, 77-300
Człuchów złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w części 7 i 8 a także na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 14
stycznia 2011 r.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący
zaniechania złożenia zaświadczenia z US nie uznając jednocześnie zarzutu dotyczącego
zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS. Ponadto na posiedzeniu Zamawiający
oświadczył, iż w związku z uwzględnieniem zarzutu zaniechania złożenia zaświadczenia z
US na spółkę cywilną nie jest w stanie uczynić zadość żądaniom Odwołującego i wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ czynność wykluczenia z
postępowania może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie
spełniania warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
wykluczeniu Odwołującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy
powyższego stanu faktycznego i w jej opinii zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w zakresie części 7 i 8 wykluczył Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, t.j. powołując się na przesłankę złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że Odwołujący „w wyjaśnieniu
przedłożonym Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2010 r. potwierdził, że wymienione osoby,
ujęte w przedmiotowych wykazach na dzień składania ofert nie były pracownikami jego firmy,
czym jednocześnie potwierdził podanie nieprawdziwej informacji”.
Izba zauważa, że tytuł załącznika nr VI do SIWZ zawierający sformułowanie „będzie
dysponował” mógł być inaczej zinterpretowany przez wykonawcę, wskazującego w swych
wykazach, osoby, które dopiero zamierza zatrudnić przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zatem wykazanie przez Odwołującego osób w załączniku nr VI, które dopiero
zamierzał zatrudnić (biorąc pod uwagę treść zapisów SIWZ), nie może przesądzić, iż w
niniejszym postępowaniu, doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż „czytając SIWZ oraz analizując druk załącznika nr VI nie miał
wątpliwości, że w rubryce podstawa dysponowania, należy odnieść się do tego, kim dana
osoba będzie dla firmy z chwilą przystąpienia do realizacji zamówienia (…), w związku z tym
oświadczył, że z chwilą realizacji zamówienia wskazane w wykazie osoby będą jego
pracownikami”. Odwołujący przyznał, iż w związku z tym „zgodnie z prawdą wymienił osoby,
które zamierza zatrudnić jako pracowników wykonujących zamówienie”.
W świetle interpretacji Zamawiającego, który nie podzielił poglądu Odwołującego,
zapisy SIWZ należało interpretować w następujący sposób: „Ustawa Prawo zamówień
publicznych jak również Specyfikacja w sposób przejrzysty określiły, w jaki sposób
wykonawca musiał spełnić warunek udziału, z którego wynikało jednoznacznie, że albo
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia albo będzie polegać na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów – a w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
osobami, poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych osób na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości,
w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie może
doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j. zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia
2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik postępowania.
Izba zauważa, że Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców ryzyka
wynikającego z nieprecyzyjnego przygotowania dokumentacji postępowania i wyciągać
negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania. Nieprecyzyjność zapisów
specyfikacji nie może być utożsamiane przez Zamawiającego ze złożeniem nieprawdziwych
informacji w postępowaniu, a jakiekolwiek rozbieżności bądź wątpliwości w interpretacji
zapisów specyfikacji nie mogą przesądzać o zamiarze złożenia nieprawdziwych informacji,
na co w niniejszym postępowaniu wskazują wyjaśnienia Odwołującego, iż „czytając SIWZ
oraz analizując druk załącznika nr VI nie miał wątpliwości, że w rubryce podstawa
dysponowania, należy odnieść się do tego, kim dana osoba będzie dla firmy z chwilą
przystąpienia do realizacji zamówienia”. Odmienne intencje Zamawiającego,
niedoprecyzowane specyfikacją nie mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca wypełniając wykazy, zgodnie z
zwerbalizowanymi wytycznymi Zamawiającego, w sposób wskazany w załączniku nr VI
SIWZ nie może następnie zostać wykluczony z postępowania za złożenie nieprawdziwych
informacji, skoro z okoliczności sprawy nie wynika, aby działał z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Podstawą argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być też wyłącznie przypuszczenie czy też domniemanie
Zamawiającego wynikające z błędów popełnionych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zatem w świetle powyższych rozważań, zdaniem Izby trudno wywieść, że wykonawca
w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, stąd też nie zostały wypełnione
wszystkie przesłanki zawarte w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie w świetle opisanego stanu faktycznego oraz
podnoszonej argumentacji należało uznać iż Zamawiający nie miał wystarczającej podstawy
do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
„JAWOR” s.c. zaświadczenia z US i właściwego oddziału ZUS dotyczącego spółki cywilnej
Izba ustaliła, iż pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący
zaniechania złożenia zaświadczenia z US nie uznając jednocześnie zarzutu dotyczącego
zaświadczenia właściwego oddziału ZUS. Ponadto na posiedzeniu Zamawiający oświadczył,
iż nie jest w stanie uczynić zadość żądaniom Odwołującego i wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ czynność wykluczenia z postępowania
może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania
warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 września 2005r.,
sygn. akt I FSK 412/05 (LEX nr 512180), w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził,
że „na gruncie podatku od towarów i usług podmiotowość prawnopodatkową przyznaje się
spółce osobowej jako organizacji wspólników, a nie samym wspólnikom, tym samym
wszelkie obowiązki i uprawnienia podatników wynikające z ustawy o podatku od towarów i
usług oraz o podatku akcyzowym odnoszą się do tych spółek, a nie bezpośrednio do ich
wspólników”.
Ponadto podmiotowość podatkowa spółki cywilnej została potwierdzona wyrokiem
WSA w Poznaniu z 24 czerwca 2009r. (I SA/Po 494/09, opubl.: Legalis), w którym Sąd
stwierdził, że: „w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, w przypadkach w których ustawa
podatkowa przyznaje spółce cywilnej podmiotowość podatkową poprzez ustanowienie jej na
gruncie tej ustawy podatnikiem, płatnikiem lub inkasentem, stroną postępowania
podatkowego w zakresie praw i obowiązków wynikających z tejże podmiotowości jest spółka
cywilna. W tych też przypadkach spółka powinna być adresatem decyzji podatkowej, jako
podmiot samodzielny, odrębny od wspólników”.
W świetle powyższego stanowisko Zamawiającego wskazujące na konieczność
wezwania do uzupełnienia zaświadczenia z US dotyczącego spółki cywilnej wydaje się być
słuszne.
W odniesieniu natomiast do zaświadczenia właściwego oddziału ZUS Izba podziela w
tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO 708/10, „iż spółka cywilna jest pracodawcą w rozumieniu art. 3 kodeksu pracy,
zatem w razie zatrudniania pracowników dokonuje ona zgłoszenia pracowników do
ubezpieczenia społecznego i odprowadza należne składki. Wspólnicy spółki cywilnej mogą
samodzielnie odprowadzać swoje składki ZUS, w indywidualnych przypadkach może uczynić
to również spółka. Wymaganie złożenia zaświadczenia lub zaświadczeń wystawionych przez
właściwy oddział ZUS przez spółkę cywilną konkretyzuje się w przypadku istnienia faktu
zatrudniania pracowników lub zgłaszania do ubezpieczenia osób i odprowadzania składki z
innych tytułów (umów cywilnoprawnych) oraz dokonywania lub nie wymienionych czynności
w odniesieniu do wspólników”.
Zatem Zamawiający w oparciu o treść złożonych ofert oraz korzystając ewentualnie z
dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp powinien dokonać ustaleń czy w konkretnym stanie
faktycznym koniecznym jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów w opisanym powyżej zakresie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR”
s.c. z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, t.j. warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zdaniem Izby powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy załączyli wraz z ofertą wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia – załącznik nr VI.
Izba ustaliła, że wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. załączył powyższy
wykaz nie wypełniając rubryki – podstawa dysponowania. Wykonawca Zakład Usług
Leśnych „JAWOR” s.c. w wyniku wezwania do uzupełnienia pismem z dnia 27 grudnia 2010
r. uzupełnił brakujące dokumenty, t.j. m. in. wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wskazując
podstawę dysponowania, w szczególności w pkt 6 dotyczącym Pana Arkadiusza
Olszewskiego, ponadto wykonawca załączył umowę o pracę zawartą w dniu 1 stycznia 2010
r. pomiędzy Zbigniewem S.(wspólnikiem spółki Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. ) a
Arkadiuszem O. Izba uznała, że zarzut niespełnienia warunku w zakresie dotyczącym pkt 6
wykazu nie został w sposób dostateczny udowodniony przez Odwołującego, ponieważ w
wyniku uzupełnienia wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. na dzień składania
ofert wskazał, iż dysponuje taką osobą, załączając umowę zawartą w dniu 1 stycznia 2010 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji dokonanie wszelkich czynności
zgodnie z ustawą Pzp, t.j. zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i dokonania ponownego badania i oceny ofert (w zakresie części 7 i 8).
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
uwzględnieniem kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 28 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 stycznia 2011 r. przez Krzysztofa Matczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „DRWAL” Matczak
Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul. Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania 7 i 8
unieważnienie czynności oceny ofert w tym wykluczenia Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej a także nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Krzysztofa
Matczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych „DRWAL” Matczak Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Nadleśnictwo Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, 77-300 Człuchów na rzecz Krzysztofa Matczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
„DRWAL” Matczak Krzysztof, Dobojewo 30a/7, 77-300 Człuchów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 71/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Nadleśnictwo Człuchów, 77-300 Człuchów, ul.
Sobieskiego 3, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Człuchów w 2011 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 226-
345694.
Wykonawca Krzysztof Matczak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Leśnych „DRWAL”, Dobojewo 30A/7, 77-300 Człuchów (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 14 stycznia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty w części 7 i 8 a także na zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez nieuprawnione wykluczenie oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 4 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez nie wykluczenie oferty Zakładu Usług Leśnych „JAWOR"
s.c.
- 24 ust. 4 poprzez nie odrzucenie oferty Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c.
- art. 91 ust. 1 poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
warunki postawione przez Zamawiającego,
- art. 7, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp,
- wykluczenie wykonawcy Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
- odrzucenie oferty wykonawcy Zakładu Usług Leśnych „JAWOR" s.c. na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
- wybór oferty Odwołującego na wykonawcę,
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zgodnie z
właściwymi przepisami.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w częściach nr 7 i 8 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący załączając do oferty wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Wskazując w części 7 Edwarda M., Tadeusza S.,
Franciszka P., Jarosława S. i Krzysztofa K. a dla części 8 Roberta K. oświadczył, że osoby te
są jego pracownikami. Informacje te zakwestionował wykonawca Zakład Usług Leśnych
„JAWOR" s.c. w związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W wyjaśnień przedłożonych Odwołujący potwierdził, że wymienione przez niego w wykazach
osoby na dzień składania ofert nie były pracownikami firmy i wyjaśnił, jak rozumie zapisy
SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w wymaganym zakresie, a także potwierdził, iż nie są
one jego pracownikami, co zdaniem Zamawiającego skutkować musiało wykluczeniem jego
oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia zasad
udzielania zamówień określonych w ustawie Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający w
rozdziale VII pkt 5 SIWZ wymagał załączenia do oferty wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór powyższego wykazu stanowił załącznik nr
VI do niniejszej specyfikacji, którego a jego tytuł brzmi: „Wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia". Zdaniem
Odwołującego uczynił on zadość wszystkim wymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w rozdziale VII pkt 5 SIWZ.
Zgodnie z tytułem załącznika nr VI do SIWZ Odwołujący miał wskazać osoby, którymi
dysponuje lub którymi będzie dysponował wykonując zamówienie. W związku z tym
Odwołujący wpisał do powyższego załącznika osoby, które zamierza zatrudnić do wykonania
prac w 2011 r.., a więc osoby, którymi będzie dysponował zgodnie z tytułem załącznika nr VI.
Nielogiczne byłoby, według Odwołującego zatrudnienie tych osób w momencie składania
oferty, gdyż Zamawiający nie mógł mieć pewności, czyjego oferta zostanie wybrana. W
wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2010 r. Odwołujący określił, iż wymienione w załączniku nr
VI osoby będą jego pracownikami a wykaz stanowiący powyższy załącznik wypełnił zgodnie
z ze sformułowaniem zawartym w jego tytule. Zauważyć należy, iż w tytule załącznika nr VI
znalazło się sformułowanie „będzie dysponował", co oznacza czas przyszły. Tak więc
Odwołujący zgodnie z prawdą wymienił osoby, które zamierza zatrudnić jako pracowników
wykonujących zamówienie na usługi leśne w 2011 r. Reasumując stwierdzić należy, iż
Odwołujący w pełni spełniał, jego zdaniem wymogi postawione w SIWZ przez
Zamawiającego odnośnie wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tym samym, w jego opinii nie
można mówić o wykluczeniu Odwołującego z niniejszego postępowania, ani o odrzuceniu
jego oferty.
Natomiast zdaniem Odwołującego, powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
należałoby wykluczyć z niniejszego postępowania wykonawcę Zakład Usług Leśnych
„JAWOR" s.c. Wykonawca ten występuje w postępowaniu jako spółka cywilna. Wykonawca
ten do oferty załączył jedynie wymagane rozdziałem VIII pkt 3 i 4 SIWZ zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego i ZUS wystawione na poszczególnych wspólników: p. Zbigniewa S.,
Dariusza A. i Grzegorza S. Z powyższych dokumentów nie sposób wywieść, czy
przedmiotowa spółka cywilna jako podmiot występujący w obrocie gospodarczym nie zalega
zarówno z opłacaniem składek do ZUS jak i podatków. Wystawione zaświadczenia dotyczą
jedynie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, a nie spółki.
Potwierdzeniem powyższej tezy są liczne wyroki zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i
Zespołów Arbitrów. (wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. , Sygn. akt KIO/UZP 707/10, czy też
wyrok NSA z dnia 28 września 2005r., sygn. akt IFSK 412/05 (LEX nr 512180), wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 28 lipca 2005 r.( sygn. akt UZP/ZO/0-1885/05, również wyrok o
sygnaturze akt KIO/UZP 352/09 nawiązuje do powyższego zagadnienia): Mając powyższe
na uwadze Odwołujący stwierdził, iż wykonawca „JAWOR" s.c. poprzez nie dołączenie do
oferty zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz ZUS dotyczących spółki cywilnej nie wykazał
spełnienia warunków w postępowaniu i winien być z niego wykluczony. Ponadto, wątpliwym
jest według Odwołującego czy wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR" s.c. dysponuje
wymaganymi osobami (rozdział VI pkt 4 SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. W załączonym do oferty wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, kolumna nr 3 pn.
„podstawa dysponowania" nie została wypełniona. W wyniku wezwania do uzupełnienia
oferty w tym zakresie wykonawca „JAWOR" s.c przedłożył Zamawiającemu min. umowę o
pracę zawartą dnia 1 stycznia 2010 r. z panem Arkadiuszem Olszewskim, który miał
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zarówno w części 7 jak i 8 jako pilarz traktorzysta.
Odwołujący zauważył, że przedłożona umowa o pracę jest umową zawartą na czas
określony. Nie wynika z niej jednak, jakiego okresu dotyczy. A więc nie wiadomo, czy p. O. w
dalszym ciągu jest pracownikiem wyżej wymienionej spółki cywilnej. W opinii Odwołującego
Zamawiający nie dołożył należytej staranności, aby sprawdzić ten fakt i dokonał wyboru
wykonawcy, co do którego wątpliwym jest spełnienie postawionych w SIWZ wymagań.
Reasumując, według Odwołującego wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR" s.c. winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego
oferta odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 14
stycznia 2011 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w
terminie żaden z wykonawców.
Pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 226-
345694.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia w zakresie opisu przedmiotowego zamówienia:
1) Rozdział VI – „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”:
Na podstawie art. 22 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy złożą stosowne oświadczenie oraz przedłożą dokumenty potwierdzające m. in.,
że:
- Zamawiający uzna za spełniony warunek, jeżeli wykonawca dysponuje oraz w ofercie
wykaże osoby posiadające następujące kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie
zawodowe:
a) w zakresie koordynowania prac: - zadania – pakiety nr 1 do 18 – osoba na każdą
część zamówienia,
b) w zakresie pozyskania drewna – osoby z kwalifikacjami drwala-operatora
uprawnionego do pracy pilarką spalinową, posiadające aktualne badania lekarskie: -
zadania – pakiety nr 1 do 17 – minimum 3 osoby na każdą część zamówienia, zadanie –
pakiet nr 18 – minimum jedna osoba.
W przypadku ubiegania się przez wykonawcę o więcej części zamówienia warunek
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami,
wskazanymi w wykazie, odrębnymi osobami o kwalifikacjach drwala – operatora pilarki
innymi dla każdej z części zamówienia, o realizację których się ubiega, przy czym liczby
osób dla każdej z tych części nie mogą być mniejsze od określonych powyżej
wymaganych dla tych części:
- zadanie – pakiet nr 18 – minimum 2 osoby z kwalifikacjami do pracy ze środkami
chemicznymi, które ukończyły kurs z zakresu stosowania środków chemicznych
posiadające aktualne badania lekarskie,
- zadanie – pakiety nr 1 do 20 – minimum 1 osobę z kwalifikacjami kierowcy operatora
ciągnika, z wymaganymi uprawnieniami, posiadającą aktualne badania lekarskie, na
każdą część zamówienia,
- zadania – pakiety nr 3 i 13 w częściach dotyczącej ochrony p.poż – dyżury na wieży
Łoża i wieży Jeziorno – minimum jedną osobę z kwalifikacjami do pracy na
wysokościach, posiadającą aktualne badania lekarskie (brak przeciwwskazań do pracy
na wieży obserwacyjnej p.poż) na każdą część zamówienia. Osoby te muszą posiadać
umiejętności posługiwania się środkami łączności typu – radiotelefon.
Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca winien dołączyć wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik
nr 6 oraz oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień. Jeżeli w wykazie, o którym mowa powyżej wykonawca wykazał osoby,
którymi będzie dysponował zobowiązany będzie dołączyć pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Ponadto załącznik nr VI do SIWZ brzmiał: „Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia”.
W świetle zapisów SIWZ Rozdziału VII – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
Zamawiający wymagał m.in. złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczeniu i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wzór powyższego wykazu stanowi załącznik nr VI do niniejszej specyfikacji.
Ponadto w SIWZ Zamawiający w Rozdziale VIII W celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy zobowiązani byli dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia, a m. in.:
- aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert.,
- aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 2 wykonawców, w
następujących pakietach:
Pakiet nr 7: Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak z ceną: 362.252,22 zł
brutto, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.: 384.627,61 zł brutto,
Pakiet nr 8: Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak z ceną: 396.463,86 zł
brutto, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.: 444.068,74 zł brutto.
Wykonawca Zakład Usług leśnych „DRWAL” – Krzysztof Matczak do swojej oferty w
zakresie zadania nr 7 załączył m. in. wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w rubryce „Imię i nazwisko”
wykonawca wskazał osoby z imienia i nazwiska w tym także Pana Tadeusza S. o, zaś w
podstawie dysponowania zamieścił informację – pracownik.
W zakresie zadania nr 8 w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w rubryce „Imię i nazwisko”
wykonawca wskazał siebie z podstawą dysponowania – właściciel, Pana Roberta K. – z
podstawą dysponowania – pracownik, zaś dla trzech osób wskazanych w wykazie w
podstawie dysponowania wskazano oświadczenie ZUL „GINTER”.
Wykonawca, Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. do swojej oferty załączył m.in.
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i właściwego oddziału ZUS wystawione na
poszczególnych wspólników: Zbigniewa S., Dariusza A., Grzegorza S.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2010 r. wezwał Odwołującego o złożenie
wyjaśnień dotyczących przedłożonych wykazów, osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
Pismem z dnia 27 grudnia 2010 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie złożonych wykazów w zakresie części 7 i 8
zamówienia.
Ponadto pismem z dnia 23 grudnia 2010 r. Zamawiający w zakresie zadania 7 i 8
wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, w tym w szczególności wykazu osób, które
uczestniczyć będą w realizacji zamówienia, ponieważ w załączonym do oferty wykazie osób
nie zawarto informacji o podstawie ich dysponowania.
Pismem z dnia 27 grudnia 2010 r. wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty, t.j.
wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca dla zadania 7 i 8
wskazując w pkt 6 tego wykazu Pana Arkadiusza O. załączając jednocześnie umowę o
pracę zawartą w dniu 1 stycznia 2010 r.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
według Zamawiającego wykonawca złożył w niniejszym postępowaniu nieprawdziwe
informacje.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 7 i 8 pismem z
dnia 30 grudnia 2010 r. zostało skierowane do wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu. Za najkorzystniejszą ofertę w zakresie części 7 i 8 została uznana oferta
wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
W dniu 14 stycznia 2011 r. wykonawca Krzysztof Matczak prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych „DRWAL”, Dobojewo 30A/7, 77-300
Człuchów złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w części 7 i 8 a także na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 14
stycznia 2011 r.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący
zaniechania złożenia zaświadczenia z US nie uznając jednocześnie zarzutu dotyczącego
zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS. Ponadto na posiedzeniu Zamawiający
oświadczył, iż w związku z uwzględnieniem zarzutu zaniechania złożenia zaświadczenia z
US na spółkę cywilną nie jest w stanie uczynić zadość żądaniom Odwołującego i wykluczyć
wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ czynność wykluczenia z
postępowania może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie
spełniania warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
wykluczeniu Odwołującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24
ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy
powyższego stanu faktycznego i w jej opinii zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził się w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w zakresie części 7 i 8 wykluczył Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, t.j. powołując się na przesłankę złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że Odwołujący „w wyjaśnieniu
przedłożonym Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2010 r. potwierdził, że wymienione osoby,
ujęte w przedmiotowych wykazach na dzień składania ofert nie były pracownikami jego firmy,
czym jednocześnie potwierdził podanie nieprawdziwej informacji”.
Izba zauważa, że tytuł załącznika nr VI do SIWZ zawierający sformułowanie „będzie
dysponował” mógł być inaczej zinterpretowany przez wykonawcę, wskazującego w swych
wykazach, osoby, które dopiero zamierza zatrudnić przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zatem wykazanie przez Odwołującego osób w załączniku nr VI, które dopiero
zamierzał zatrudnić (biorąc pod uwagę treść zapisów SIWZ), nie może przesądzić, iż w
niniejszym postępowaniu, doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, iż „czytając SIWZ oraz analizując druk załącznika nr VI nie miał
wątpliwości, że w rubryce podstawa dysponowania, należy odnieść się do tego, kim dana
osoba będzie dla firmy z chwilą przystąpienia do realizacji zamówienia (…), w związku z tym
oświadczył, że z chwilą realizacji zamówienia wskazane w wykazie osoby będą jego
pracownikami”. Odwołujący przyznał, iż w związku z tym „zgodnie z prawdą wymienił osoby,
które zamierza zatrudnić jako pracowników wykonujących zamówienie”.
W świetle interpretacji Zamawiającego, który nie podzielił poglądu Odwołującego,
zapisy SIWZ należało interpretować w następujący sposób: „Ustawa Prawo zamówień
publicznych jak również Specyfikacja w sposób przejrzysty określiły, w jaki sposób
wykonawca musiał spełnić warunek udziału, z którego wynikało jednoznacznie, że albo
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia albo będzie polegać na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów – a w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
osobami, poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych osób na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości,
w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie może
doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j. zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia
2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik postępowania.
Izba zauważa, że Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców ryzyka
wynikającego z nieprecyzyjnego przygotowania dokumentacji postępowania i wyciągać
negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania. Nieprecyzyjność zapisów
specyfikacji nie może być utożsamiane przez Zamawiającego ze złożeniem nieprawdziwych
informacji w postępowaniu, a jakiekolwiek rozbieżności bądź wątpliwości w interpretacji
zapisów specyfikacji nie mogą przesądzać o zamiarze złożenia nieprawdziwych informacji,
na co w niniejszym postępowaniu wskazują wyjaśnienia Odwołującego, iż „czytając SIWZ
oraz analizując druk załącznika nr VI nie miał wątpliwości, że w rubryce podstawa
dysponowania, należy odnieść się do tego, kim dana osoba będzie dla firmy z chwilą
przystąpienia do realizacji zamówienia”. Odmienne intencje Zamawiającego,
niedoprecyzowane specyfikacją nie mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca wypełniając wykazy, zgodnie z
zwerbalizowanymi wytycznymi Zamawiającego, w sposób wskazany w załączniku nr VI
SIWZ nie może następnie zostać wykluczony z postępowania za złożenie nieprawdziwych
informacji, skoro z okoliczności sprawy nie wynika, aby działał z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Podstawą argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być też wyłącznie przypuszczenie czy też domniemanie
Zamawiającego wynikające z błędów popełnionych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zatem w świetle powyższych rozważań, zdaniem Izby trudno wywieść, że wykonawca
w niniejszym postępowaniu złożył nieprawdziwe informacje, stąd też nie zostały wypełnione
wszystkie przesłanki zawarte w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie w świetle opisanego stanu faktycznego oraz
podnoszonej argumentacji należało uznać iż Zamawiający nie miał wystarczającej podstawy
do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
„JAWOR” s.c. zaświadczenia z US i właściwego oddziału ZUS dotyczącego spółki cywilnej
Izba ustaliła, iż pismem z dnia 17 stycznia 2011 r. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący
zaniechania złożenia zaświadczenia z US nie uznając jednocześnie zarzutu dotyczącego
zaświadczenia właściwego oddziału ZUS. Ponadto na posiedzeniu Zamawiający oświadczył,
iż nie jest w stanie uczynić zadość żądaniom Odwołującego i wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ czynność wykluczenia z postępowania
może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania
warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 września 2005r.,
sygn. akt I FSK 412/05 (LEX nr 512180), w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził,
że „na gruncie podatku od towarów i usług podmiotowość prawnopodatkową przyznaje się
spółce osobowej jako organizacji wspólników, a nie samym wspólnikom, tym samym
wszelkie obowiązki i uprawnienia podatników wynikające z ustawy o podatku od towarów i
usług oraz o podatku akcyzowym odnoszą się do tych spółek, a nie bezpośrednio do ich
wspólników”.
Ponadto podmiotowość podatkowa spółki cywilnej została potwierdzona wyrokiem
WSA w Poznaniu z 24 czerwca 2009r. (I SA/Po 494/09, opubl.: Legalis), w którym Sąd
stwierdził, że: „w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, w przypadkach w których ustawa
podatkowa przyznaje spółce cywilnej podmiotowość podatkową poprzez ustanowienie jej na
gruncie tej ustawy podatnikiem, płatnikiem lub inkasentem, stroną postępowania
podatkowego w zakresie praw i obowiązków wynikających z tejże podmiotowości jest spółka
cywilna. W tych też przypadkach spółka powinna być adresatem decyzji podatkowej, jako
podmiot samodzielny, odrębny od wspólników”.
W świetle powyższego stanowisko Zamawiającego wskazujące na konieczność
wezwania do uzupełnienia zaświadczenia z US dotyczącego spółki cywilnej wydaje się być
słuszne.
W odniesieniu natomiast do zaświadczenia właściwego oddziału ZUS Izba podziela w
tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO 708/10, „iż spółka cywilna jest pracodawcą w rozumieniu art. 3 kodeksu pracy,
zatem w razie zatrudniania pracowników dokonuje ona zgłoszenia pracowników do
ubezpieczenia społecznego i odprowadza należne składki. Wspólnicy spółki cywilnej mogą
samodzielnie odprowadzać swoje składki ZUS, w indywidualnych przypadkach może uczynić
to również spółka. Wymaganie złożenia zaświadczenia lub zaświadczeń wystawionych przez
właściwy oddział ZUS przez spółkę cywilną konkretyzuje się w przypadku istnienia faktu
zatrudniania pracowników lub zgłaszania do ubezpieczenia osób i odprowadzania składki z
innych tytułów (umów cywilnoprawnych) oraz dokonywania lub nie wymienionych czynności
w odniesieniu do wspólników”.
Zatem Zamawiający w oparciu o treść złożonych ofert oraz korzystając ewentualnie z
dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp powinien dokonać ustaleń czy w konkretnym stanie
faktycznym koniecznym jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów w opisanym powyżej zakresie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Leśnych „JAWOR”
s.c. z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, t.j. warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zdaniem Izby powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy załączyli wraz z ofertą wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia – załącznik nr VI.
Izba ustaliła, że wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. załączył powyższy
wykaz nie wypełniając rubryki – podstawa dysponowania. Wykonawca Zakład Usług
Leśnych „JAWOR” s.c. w wyniku wezwania do uzupełnienia pismem z dnia 27 grudnia 2010
r. uzupełnił brakujące dokumenty, t.j. m. in. wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wskazując
podstawę dysponowania, w szczególności w pkt 6 dotyczącym Pana Arkadiusza
Olszewskiego, ponadto wykonawca załączył umowę o pracę zawartą w dniu 1 stycznia 2010
r. pomiędzy Zbigniewem S.(wspólnikiem spółki Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. ) a
Arkadiuszem O. Izba uznała, że zarzut niespełnienia warunku w zakresie dotyczącym pkt 6
wykazu nie został w sposób dostateczny udowodniony przez Odwołującego, ponieważ w
wyniku uzupełnienia wykonawca Zakład Usług Leśnych „JAWOR” s.c. na dzień składania
ofert wskazał, iż dysponuje taką osobą, załączając umowę zawartą w dniu 1 stycznia 2010 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji dokonanie wszelkich czynności
zgodnie z ustawą Pzp, t.j. zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i dokonania ponownego badania i oceny ofert (w zakresie części 7 i 8).
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
uwzględnieniem kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………