KIO 108/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 108/11
WYROK
z dnia 1 lutego 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Justyna Tomkowska
Andrzej Niwicki
Protokolant : Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2011r. przez Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych Zbigniew
Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo Mrągowo z siedzibą
Mrągowie, ul. Warszawska 49
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia,
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo
Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul. Warszawska 49 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Zbigniewa
Zalewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług
Leśnych Zbigniew Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 tytułem wpisu od
odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo
Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul. Warszawska 49 na rzecz Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych
Zbigniew Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
usług w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Mrągowo w 2011 roku wszczął
zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul.
Warszawska 49 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej w dniu 8 grudnia 2010r.
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2010r. za numerem 2010/S
238-363678.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
wywieszając informacje w siedzibie oraz zamieszczając na stronie internetowej oraz przesyłając w tym
dniu listem poleconym, w tym o wyborze ofert najkorzystniejszych w ramach wszystkich 16 części
zamówienia oraz o odrzuceniu w ramach części I zamówienia oferty Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych Zbigniew Zalewski z
siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1- zwany dalej odwołującym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy) z powodu błędu w obliczeniu ceny polegającego według zamawiającego na podaniu
błędnej, 7%, stawki podatku od towarów i usług w pozycji formularza cenowego „prace wykonywane
ciągnikiem transportowe”, podczas gdy pozycja ta została specjalnie wyodrębniona przez
zamawiającego i miała do niej zastosowanie stawka 22%.
Informacja o wynikach postępowania dotarła do odwołującego w dniu 5 stycznia 2011r.
W dniu 18 stycznia 2011r. odwołujący drogą elektroniczną wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego niewłaściwą interpretację i bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, naruszenie przepisów art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust
2 i art. 30 ust 7 ustawy tj. prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący, iż zamawiający zamierza zamówić
wyłącznie usługi leśne, nie zaś usługi leśne i transportowe oraz poprzez prowadzenie postępowania w
sposób sugerujący, iż część wykonawców dysponowała informacjami niedostępnymi w ogłoszeniu,
SIWZ, pozostałych dokumentach postępowania oraz niedostępnych dla innych wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert oraz
wybranie oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że z treści ogłoszenia o zamówienia i SIWZ wynika, iż
Nadleśnictwo Mrągowo wszczęło postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na usługi leśne
opisane we Wspólnym Słowniku Zamówień pod nr 77200000-2 - USŁUGI LEŚNICTWA. W żadnym
natomiast wypadku, ani z treści ogłoszenia, ani też SIWZ nie wynika, aby zamawiający miał zamiar
zamówić usługi transportowe opisane we Wspólnym Słowniku Zamówień pod nr 6000000-8. Powyższa
okoliczność istotna jest ze względu na zróżnicowane stawki podatku od towarów i usług stosowane w
ww usługach. Usługi transportowe opodatkowane są stawką 22%, a usługi leśne opodatkowane są
stawka 7%. W pkt 3 SIWZ zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie „usług w
zakresie gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Mrągowo (...), wskazał przy tym wyłącznie kod we
wspólnym Słowniku Zamówień -7720000-2 Usługi Leśnictwa. Ponadto w opisie do przedmiotu
zamówienia zał. nr 1 zamawiający wyraźnie określił te prace jako „prace godz. - ciągnik zagospod." -
czyli wyraźnie jako prace ciągnika wyłącznie z zakresu zagospodarowania lasu, nie zaś transportu. W
przedmiotowym zamówieniu zamawiający określił, według odwołującego, iż zamawia wyłącznie usługi
leśne w tym pomocnicze usługi transportu sadzonek w ramach zagospodarowania lasu. Zdaniem
odwołującego oznacza to, iż zamawiający zamówił wyłącznie usługi leśne opodatkowane stawką
obniżoną nie zaś usługi transportowe opodatkowane stawką podstawową. W toku oceny ofert
zamawiający zwrócił się do odwołującego celem wyjaśnienia zastosowania obniżonej stawki podatku
VAT dla usług ciągnikiem określonych jako transportowe w zagospodarowaniu lasu. W dniu 23 grudnia
2010r. odwołujący przesłał zamawiającemu interpretację Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie,
określającą, iż usługi transportu sadzonek wykonywane w ramach hodowli lasu stanowią jedno
świadczenie, podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki 3%
(obowiązująca w momencie wydawania interpretacji wysokość stawki obniżonej dla usług leśnych) oraz
interpretację Ministra Finansów wg której podstawowej stawce podatku VAT podlega jedynie transport
sadzonek po drogach publicznych ze szkółki. Po otrzymaniu powyższych interpretacji zamawiający, po
raz pierwszy w toku postępowania ujawnił stanowisko, iż prace transportowe nie są związane z
zagospodarowaniem lasu, a są to odrębne czynności stanowiące nie usługi leśne, a usługi transportowe
i jako takie opodatkowane są stawka podstawową 22% i na podstawie takiego stanowiska odrzucił
ofertę wykonawcy. Jedyne miejsce, gdzie zamawiający wspomina o pracach transportowych, to
formularz ofertowy, jednak nawet w tym miejscu Zamawiający nie wspomina, iż dotyczy to transportu po
drogach publicznych, natomiast z załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia w ogóle nie
wynika, aby zamawiający zamawiał jakiekolwiek samoistne usługi transportowe. Wobec okoliczności, iż
pozostali wykonawcy wykonujący już wcześniej usługi dla zamawiającego znali stanowisko
zamawiającego w kwestii rodzaju usług transportowych określonych w formularzu oferty i przyjętej
stawki podatku od towarów i usług zachodzić może podejrzenie, iż dysponowali oni informacjami
niedostępnymi dla innych wykonawców. Kopia odwołania została w dniu 14 stycznia 2011r. doręczona
zamawiającemu. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika doradcę podatkowego, w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 17 grudnia 2010r., udzielone przez właściciela firmy odwołującego. Odwołanie
opatrzono bezpiecznym podpisem cyfrowym zweryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu
ważnego od 8 lipca 2009 do 8 lipca 2011.
W dniu 17 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił
W dniu 21 stycznia 2011r. odwołujący rozszerzył swoją argumentację zawartą w odwołaniu i podniósł,
że w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania orzeczenie Izby sygn. akt KIO/UZP 107/09,
gdyż zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
zamawiał samoistnej usługi transportu sadzonek ze szkółki do leśnictwa, ale kompleksową usługę leśną,
w skład której wchodził także transport. Powołał w jego ocenie jednolite orzecznictwo sądów polskich jak
i ETS dotyczące świadczeń złożonych kompleksowych, w tym wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja
2002r. III RN 66/2001, Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 grudnia 1998r. sygn. akt SA/Sz
2479/97, z 19 września 2007r. sygn. akt I FSK 1174/06, wyrok z 26 lutego 2009r. sygn. akt I FSK
1898/07, wyrok z 2 grudnia 2008r. sygn. akt I FSK 1939/07, orzeczenie ETS w sprawie C-349/96.
Wskazał, że w jego ocenie, zamawiający na etapie oceny ofert w sposób sztuczny podzieliło zamawiane
usługi i to niekonsekwentnie przyjmując, że transport ciągnikami ze szkółki w miejsce zadołowania jest
opodatkowany stawką podstawową, a pozostały transport z miejsca zadołowania na powierzchnię i
transport ręczny na powierzchni stawką preferencyjną.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Przytoczył ponownie argumentacje zawartą w informacji o wynikach postępowania oraz
podniósł, że w przewidział usługi transportowe w siwz w pozycji „prace godz. – ciągnik zagospod.”.
I pozycja ta dotyczy wszystkich grup czynności, w których wymagany jest m. in. transport sadzonek tj.
odnowienie luk, odnowienie zrębów, odnowienie w rębniach złożonych, poprawki i uzupełnienia.
Zamawiający w celu prawidłowego ustalenia ceny wyodrębnił tę pozycję w formularzu cenowym, a
transport sadzonek będzie odbywał się po drogach publicznych tj. do leśnictw i dlatego zastosowanie
ma stawka 22%. Przedmiotem oceny i porównania jest cena brutto, a stosownie do definicji ceny z
ustawy o cenach podatek VAT wchodzi w zakres tej ceny. Dla określenia stawki podatku VAT ma
znaczenie Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, a nie kody CPV, stąd zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 7 ustawy. Zarzut prowadzenia postępowania
poprzez udostępnianie części wykonawców większej ilości informacji jest gołosłowny i niepoparty
dowodami.
W dniu 27 stycznia 2011r. odwołujący nadesłał plik orzeczeń oraz interpretacji Izb Skarbowych w
zakresie opodatkowania usług kompleksowych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, informacji o wyniku postępowania.
W sekcji II.1.5 i II.1.6 ogłoszenia oraz w części 1 pkt 1 i 2 ogłoszenia, rozdziale 3 pkt. 1 i 2 siwz
zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w zakresie gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Mrągowo w 2011 roku, to jest :
- pozyskanie i zrywka drewna,
- hodowla lasu,
- ochrona lasu,
- ochrona przeciwpożarowa,
- nasiennictwo i szkółkarstwo,
- utrzymanie infrastruktury leśnej,
- produkcja pomocnicza i dodatkowa.
CPV 77200000-2 – usługi leśne.
W rozdziale 12 opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że cena ofertowa powinna
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniać cały zakres
przedmiotu zamówienia, przeprowadzonej wizji lokalnej oraz ewentualne ryzyko wynikające z
okoliczności, które można było przewidzieć w terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia.
Podał, że cena ofertowa brutto równa się sumie cen jednostkowych (pracy) netto plus podatek VAT. W
cenie oferty należało uwzględnić podatek od towarów i usług (VAT).
Załącznik nr 1 stanowił opis przedmiotu zamówienia w rozbiciu na części. Część 1dotyczyła usług w
roku 2011 z zakresu gospodarki leśnej w Leśnictwie Kromnice. W załączniku nr 1 dla części 1 w kodzie
grupy czynności ODN-LUK nazwa: odnowienia luk w pozycji 1 i 5, w kodzie czynności ODN-ZRB
nazwa: odnowienie zrębów w pozycji 5, 7 i 12, w kodzie czynności ODN-ZŁOś nazwa odnowienia w
rębniach złożonych w pozycjach 4, 5 10, 1520, 22, 26, 30, 32, 38, 42, w kodzie grupy czynności POPR
nazwa : poprawki i uzupełnienia w pozycji 3 - znalazły się prace godz. – ciągnik zagospod.
W załączniku nr 3.1. do siwz – formularzu cenowym na część zamówienia nr 01 w wierszu 5 znalazła
się pozycja – prace wykonywane ciągnikiem transportowe, gdzie podano jednostkę H i ilość jednostek
26,00.
W ofercie odwołującego zaoferowano wykonanie części nr 1 za cenę 399 773,46 zł. brutto w tym
26 153,41zł. podatek VAT, a w załączniku nr 3.1. do siwz – formularzu cenowym na część zamówienia
nr 01 w wierszu 5 znalazła się pozycja – prace wykonywane ciągnikiem transportowe, gdzie podano
jednostkę H i ilość jednostek 26,00 wskazano stawkę/jednostkę – 60,00, wartość netto 1560,00, stawkę
VAT – 7%, kwotę VAT 109,20 i wartość brutto 1669,20
Do akt postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący załączył pismo z dnia 15 marca 2006r.
Urzędu Skarbowego w Szczytnie znak US-VIII/443-2/06. W dokumentacji postępowania brak
powołanego przez odwołującego wezwania do wyjaśnienia stawki podatku zastosowanej przez
odwołującego.
Izba nie dopuściła dowodu z kosztorysu ofertowego do siwz, cześć zamówienia nr 3 Obręb Babięta,
gdyż nie służy on udowodnieniu faktów mających znaczenie dla sprawy. Z przedłożonego dokumentu
nie wynika zakres przedmiotowy postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie sposób stwierdzić,
czy podane przez tego zamawiającego stawki podatku VAT odnoszą się do identycznych czynności
(usług) jak w przedmiotowym postępowaniu, a także z treści tego dokumentu nie wynikają pozycje
analogiczne z pozycjami wyodrębnionymi w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie dopuściła dowodu z informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 13 stycznia 2006r., gdyż
nie służy udowodnieniu faktów twierdzonych przez zamawiającego. Przede wszystkim brak jest treści
zapytania skierowanego do Urzędu Statystycznego w Łodzi, co nie pozwala na ustalenie, czy
odpowiedź dotyczyła usług objętych przedmiotowym postępowaniem, a dodatkowo w opisie przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu brak jest pozycji transport sadzonek leśnych ze szkółki leśnej o
powierzchni odnowień i zalesień wykraczających poza teren leśny i pozycji transport sadzonek leśnych
ze szkółki leśnej o powierzchni odnowień i zalesień w obrębie lasu. Dodatkowo tylko Izba zauważa, że
grupowanie zostało dokonane przez Urząd Statystyczny w stanie prawnym nie obowiązującym w
przedmiotowym postępowaniu. Obecnie obowiązuje bowiem Rozporządzenie Rady Ministrów w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)z dnia 29 października 2008 r. (Dz.U. Nr
207, poz. 1293 ze zm.), a zamawiający nie wykazał, że grupowanie w powołanym zakresie nie
uległo zmianie.
Izba zważyła, co następuje ;
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest
ofertą z najniższą ceną zaoferowaną w postępowaniu w ramach części nr 1 i gdyby zamawiający
nie odrzucił oferty odwołującego, miałby on szansę na uzyskanie zamówienia. Czynność
zamawiającego go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieść szkodę wynikającą z
utraty zysku. jaki zakładał ubiegając się o zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego niewłaściwą
interpretację i bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy przy
sporządzonym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy oraz opracowanym
dokumencie –formularz cenowy, możliwe było przyjęcie, że zamawiający oczekuje kompleksowej usług
leśnej (stanowisko odwołującego) czy też usługi leśnej oraz usługi transportowej sadzonek po drogach
publicznych (stanowisko zamawiającego). Zamawiający wskazał, że fakt, iż oczekuje transportu
sadzonek po drogach publicznych wynika z brzmienia wiersza 5 formularza cenowego, a konkretnie
przymiotnika „transportowe”, zamawiający podniósł także, że z doświadczenia życiowego odwołującego
powinno wynikać, że transport sadzonek będzie odbywał się po drogach publicznych i to wskazuje
jednoznacznie na obowiązek zastosowania stawki podstawowej podatku w wysokości na dzień
składania ofert 22%. Izba nie podziela tych twierdzeń zamawiającego. Przede wszystkim z opisu
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do siwz pozycje „prace godz.-ciągnik zagospod”, w żaden
sposób nie wynika, że prace wykonywane ciągnikiem odnoszą się do transportu po drogach
publicznych. Pozycje te zostały wyodrębnione w poszczególnych rodzajach usług zagospodarowania
lasu, ale bez określenia miejsca, gdzie będą wykonywane. Również informacja o miejscu wykonywania
prac ciągnikiem nie wynika z formularza cenowego. Co więcej same strony zgodnie przyznają, że
niesporne jest to, że gdyby prace wykonywane ciągnikiem wykonywane byłyby w obrębie lasu, to
kwalifikowałyby się do usług leśnych podatkowanych stawką preferencyjną podatku.
Tym samym wobec braku precyzji w tym zakresie przy sporządzaniu siwz, zamawiający nie mógł na
etapie oceny ofert jednoznacznie przyjąć, że wykonywane czynności obejmujące pracę ciągnika będą
opodatkowane stawką podstawową. Wykonawca zaś nie może ponosić negatywnych konsekwencji
braku precyzyjności zamawiającego przy konstruowaniu siwz, zwłaszcza gdy taką konsekwencją jest
pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Izba nadto podziela stanowisko
odwołującego, że przedmiotem zamówienia była usługa kompleksowa – usługa leśna i nie znajduje
podstaw dla rozróżniania w ramach klasyfikacji na potrzeby opodatkowania transportu tych samych
sadzonek raz jako opodatkowanych stawką podstawową a raz preferencyjną.
W ocenie Izby zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 i art. 30 ust 7 ustawy tj.
prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący, iż zamawiający zamierza zamówić wyłącznie usługi leśne, nie zaś
usługi leśne i transportowe oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób sugerujący, iż część
wykonawców dysponowała informacjami niedostępnymi w ogłoszeniu, SIWZ, pozostałych dokumentach
postępowania oraz niedostępnych dla innych wykonawców.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29
ust. 2 ustawy poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia jest zarzutem spóźnionym, gdyż w
rzeczywistości jest to zarzut skierowany do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
zatem winien być podniesiony na wcześniejszym etapie postępowania. Natomiast art. 30 ust. 7
ustawy nie został przez zamawiającego naruszony, gdyż podał on kody CPV, jakie jego zdaniem
opisują przedmiot zamówienia, a ustawodawca nie przewidział skutku jaki wiązałby się z
naruszeniem tego przepisu, czy to w sytuacji zastosowania błędnego kodu, przy prawidłowym
opisie przedmiotu zamówienia, czy odwrotnie, czy nieopisania przedmiotu zamówienia z
zastosowaniem kodów CPV, nadto odwołujący nie wykazał, w jaki sposób naruszenie tego
przepisu miałoby skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, skoro zamawiający do wszystkich
wykonawców skierował informację o zastosowanym kodzie CPV i była to informacja jednakowa dla
wszystkich zawarta tak w ogłoszeniu o zamówieniu jak i siwz. Nadto Izba stwierdza, że
zastosowany kod CPV opisywał główny rodzaj usługi zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia zaś odwołującego o udostępnianiu przez zamawiającego różnych informacji mających
znaczenie dla sporządzenia oferty poszczególnym wykonawcom nie został przez odwołującego
udowodniony. W ocenie Izby nie można wniosku o negatywnym działaniu zamawiającego
wyprowadzić jedynie z faktu, że poza odwołującym wszyscy pozostali wykonawcy zastosowali na
pozycję „prace wykonywane ciągnikiem transportowe” podstawową stawkę podatku VAT. Równie
prawdopodobne jest, że odwołujący przy analizie przedmiotu zamówienia kierował się przedłożoną
zamawiającemu indywidualną interpretacją podatkową Urzędu Skarbowego w Szczytnie znak US-
VIII/443-2/06, zaś pozostali wykonawcy interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z
dnia 14 kwietnia 2009r. znak ITPP2/443-19b/09/AP. Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 ustawy i art. 30 ust.7
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego
w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów postępowania w wysokości ponad
3 600zł., z uwagi na brak podstaw prawnych do jego uwzględnienia.
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….
WYROK
z dnia 1 lutego 2011r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Justyna Tomkowska
Andrzej Niwicki
Protokolant : Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2011r. przez Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych Zbigniew
Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo Mrągowo z siedzibą
Mrągowie, ul. Warszawska 49
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia,
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo
Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul. Warszawska 49 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Zbigniewa
Zalewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług
Leśnych Zbigniew Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 tytułem wpisu od
odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo
Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul. Warszawska 49 na rzecz Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych
Zbigniew Zalewski z siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
usług w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Mrągowo w 2011 roku wszczął
zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie Nadleśnictwo Mrągowo z siedzibą Mrągowie, ul.
Warszawska 49 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej w dniu 8 grudnia 2010r.
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2010r. za numerem 2010/S
238-363678.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
wywieszając informacje w siedzibie oraz zamieszczając na stronie internetowej oraz przesyłając w tym
dniu listem poleconym, w tym o wyborze ofert najkorzystniejszych w ramach wszystkich 16 części
zamówienia oraz o odrzuceniu w ramach części I zamówienia oferty Zbigniewa Zalewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUL – Zakład Usług Leśnych Zbigniew Zalewski z
siedzibą w Mikołajkach Pl. Wolności 1- zwany dalej odwołującym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy) z powodu błędu w obliczeniu ceny polegającego według zamawiającego na podaniu
błędnej, 7%, stawki podatku od towarów i usług w pozycji formularza cenowego „prace wykonywane
ciągnikiem transportowe”, podczas gdy pozycja ta została specjalnie wyodrębniona przez
zamawiającego i miała do niej zastosowanie stawka 22%.
Informacja o wynikach postępowania dotarła do odwołującego w dniu 5 stycznia 2011r.
W dniu 18 stycznia 2011r. odwołujący drogą elektroniczną wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego niewłaściwą interpretację i bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, naruszenie przepisów art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust
2 i art. 30 ust 7 ustawy tj. prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący, iż zamawiający zamierza zamówić
wyłącznie usługi leśne, nie zaś usługi leśne i transportowe oraz poprzez prowadzenie postępowania w
sposób sugerujący, iż część wykonawców dysponowała informacjami niedostępnymi w ogłoszeniu,
SIWZ, pozostałych dokumentach postępowania oraz niedostępnych dla innych wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert oraz
wybranie oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że z treści ogłoszenia o zamówienia i SIWZ wynika, iż
Nadleśnictwo Mrągowo wszczęło postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na usługi leśne
opisane we Wspólnym Słowniku Zamówień pod nr 77200000-2 - USŁUGI LEŚNICTWA. W żadnym
natomiast wypadku, ani z treści ogłoszenia, ani też SIWZ nie wynika, aby zamawiający miał zamiar
zamówić usługi transportowe opisane we Wspólnym Słowniku Zamówień pod nr 6000000-8. Powyższa
okoliczność istotna jest ze względu na zróżnicowane stawki podatku od towarów i usług stosowane w
ww usługach. Usługi transportowe opodatkowane są stawką 22%, a usługi leśne opodatkowane są
stawka 7%. W pkt 3 SIWZ zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie „usług w
zakresie gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Mrągowo (...), wskazał przy tym wyłącznie kod we
wspólnym Słowniku Zamówień -7720000-2 Usługi Leśnictwa. Ponadto w opisie do przedmiotu
zamówienia zał. nr 1 zamawiający wyraźnie określił te prace jako „prace godz. - ciągnik zagospod." -
czyli wyraźnie jako prace ciągnika wyłącznie z zakresu zagospodarowania lasu, nie zaś transportu. W
przedmiotowym zamówieniu zamawiający określił, według odwołującego, iż zamawia wyłącznie usługi
leśne w tym pomocnicze usługi transportu sadzonek w ramach zagospodarowania lasu. Zdaniem
odwołującego oznacza to, iż zamawiający zamówił wyłącznie usługi leśne opodatkowane stawką
obniżoną nie zaś usługi transportowe opodatkowane stawką podstawową. W toku oceny ofert
zamawiający zwrócił się do odwołującego celem wyjaśnienia zastosowania obniżonej stawki podatku
VAT dla usług ciągnikiem określonych jako transportowe w zagospodarowaniu lasu. W dniu 23 grudnia
2010r. odwołujący przesłał zamawiającemu interpretację Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie,
określającą, iż usługi transportu sadzonek wykonywane w ramach hodowli lasu stanowią jedno
świadczenie, podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług według stawki 3%
(obowiązująca w momencie wydawania interpretacji wysokość stawki obniżonej dla usług leśnych) oraz
interpretację Ministra Finansów wg której podstawowej stawce podatku VAT podlega jedynie transport
sadzonek po drogach publicznych ze szkółki. Po otrzymaniu powyższych interpretacji zamawiający, po
raz pierwszy w toku postępowania ujawnił stanowisko, iż prace transportowe nie są związane z
zagospodarowaniem lasu, a są to odrębne czynności stanowiące nie usługi leśne, a usługi transportowe
i jako takie opodatkowane są stawka podstawową 22% i na podstawie takiego stanowiska odrzucił
ofertę wykonawcy. Jedyne miejsce, gdzie zamawiający wspomina o pracach transportowych, to
formularz ofertowy, jednak nawet w tym miejscu Zamawiający nie wspomina, iż dotyczy to transportu po
drogach publicznych, natomiast z załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia w ogóle nie
wynika, aby zamawiający zamawiał jakiekolwiek samoistne usługi transportowe. Wobec okoliczności, iż
pozostali wykonawcy wykonujący już wcześniej usługi dla zamawiającego znali stanowisko
zamawiającego w kwestii rodzaju usług transportowych określonych w formularzu oferty i przyjętej
stawki podatku od towarów i usług zachodzić może podejrzenie, iż dysponowali oni informacjami
niedostępnymi dla innych wykonawców. Kopia odwołania została w dniu 14 stycznia 2011r. doręczona
zamawiającemu. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika doradcę podatkowego, w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 17 grudnia 2010r., udzielone przez właściciela firmy odwołującego. Odwołanie
opatrzono bezpiecznym podpisem cyfrowym zweryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu
ważnego od 8 lipca 2009 do 8 lipca 2011.
W dniu 17 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił
W dniu 21 stycznia 2011r. odwołujący rozszerzył swoją argumentację zawartą w odwołaniu i podniósł,
że w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania orzeczenie Izby sygn. akt KIO/UZP 107/09,
gdyż zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
zamawiał samoistnej usługi transportu sadzonek ze szkółki do leśnictwa, ale kompleksową usługę leśną,
w skład której wchodził także transport. Powołał w jego ocenie jednolite orzecznictwo sądów polskich jak
i ETS dotyczące świadczeń złożonych kompleksowych, w tym wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja
2002r. III RN 66/2001, Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 grudnia 1998r. sygn. akt SA/Sz
2479/97, z 19 września 2007r. sygn. akt I FSK 1174/06, wyrok z 26 lutego 2009r. sygn. akt I FSK
1898/07, wyrok z 2 grudnia 2008r. sygn. akt I FSK 1939/07, orzeczenie ETS w sprawie C-349/96.
Wskazał, że w jego ocenie, zamawiający na etapie oceny ofert w sposób sztuczny podzieliło zamawiane
usługi i to niekonsekwentnie przyjmując, że transport ciągnikami ze szkółki w miejsce zadołowania jest
opodatkowany stawką podstawową, a pozostały transport z miejsca zadołowania na powierzchnię i
transport ręczny na powierzchni stawką preferencyjną.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Przytoczył ponownie argumentacje zawartą w informacji o wynikach postępowania oraz
podniósł, że w przewidział usługi transportowe w siwz w pozycji „prace godz. – ciągnik zagospod.”.
I pozycja ta dotyczy wszystkich grup czynności, w których wymagany jest m. in. transport sadzonek tj.
odnowienie luk, odnowienie zrębów, odnowienie w rębniach złożonych, poprawki i uzupełnienia.
Zamawiający w celu prawidłowego ustalenia ceny wyodrębnił tę pozycję w formularzu cenowym, a
transport sadzonek będzie odbywał się po drogach publicznych tj. do leśnictw i dlatego zastosowanie
ma stawka 22%. Przedmiotem oceny i porównania jest cena brutto, a stosownie do definicji ceny z
ustawy o cenach podatek VAT wchodzi w zakres tej ceny. Dla określenia stawki podatku VAT ma
znaczenie Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, a nie kody CPV, stąd zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 7 ustawy. Zarzut prowadzenia postępowania
poprzez udostępnianie części wykonawców większej ilości informacji jest gołosłowny i niepoparty
dowodami.
W dniu 27 stycznia 2011r. odwołujący nadesłał plik orzeczeń oraz interpretacji Izb Skarbowych w
zakresie opodatkowania usług kompleksowych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, informacji o wyniku postępowania.
W sekcji II.1.5 i II.1.6 ogłoszenia oraz w części 1 pkt 1 i 2 ogłoszenia, rozdziale 3 pkt. 1 i 2 siwz
zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w zakresie gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Mrągowo w 2011 roku, to jest :
- pozyskanie i zrywka drewna,
- hodowla lasu,
- ochrona lasu,
- ochrona przeciwpożarowa,
- nasiennictwo i szkółkarstwo,
- utrzymanie infrastruktury leśnej,
- produkcja pomocnicza i dodatkowa.
CPV 77200000-2 – usługi leśne.
W rozdziale 12 opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że cena ofertowa powinna
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniać cały zakres
przedmiotu zamówienia, przeprowadzonej wizji lokalnej oraz ewentualne ryzyko wynikające z
okoliczności, które można było przewidzieć w terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia.
Podał, że cena ofertowa brutto równa się sumie cen jednostkowych (pracy) netto plus podatek VAT. W
cenie oferty należało uwzględnić podatek od towarów i usług (VAT).
Załącznik nr 1 stanowił opis przedmiotu zamówienia w rozbiciu na części. Część 1dotyczyła usług w
roku 2011 z zakresu gospodarki leśnej w Leśnictwie Kromnice. W załączniku nr 1 dla części 1 w kodzie
grupy czynności ODN-LUK nazwa: odnowienia luk w pozycji 1 i 5, w kodzie czynności ODN-ZRB
nazwa: odnowienie zrębów w pozycji 5, 7 i 12, w kodzie czynności ODN-ZŁOś nazwa odnowienia w
rębniach złożonych w pozycjach 4, 5 10, 1520, 22, 26, 30, 32, 38, 42, w kodzie grupy czynności POPR
nazwa : poprawki i uzupełnienia w pozycji 3 - znalazły się prace godz. – ciągnik zagospod.
W załączniku nr 3.1. do siwz – formularzu cenowym na część zamówienia nr 01 w wierszu 5 znalazła
się pozycja – prace wykonywane ciągnikiem transportowe, gdzie podano jednostkę H i ilość jednostek
26,00.
W ofercie odwołującego zaoferowano wykonanie części nr 1 za cenę 399 773,46 zł. brutto w tym
26 153,41zł. podatek VAT, a w załączniku nr 3.1. do siwz – formularzu cenowym na część zamówienia
nr 01 w wierszu 5 znalazła się pozycja – prace wykonywane ciągnikiem transportowe, gdzie podano
jednostkę H i ilość jednostek 26,00 wskazano stawkę/jednostkę – 60,00, wartość netto 1560,00, stawkę
VAT – 7%, kwotę VAT 109,20 i wartość brutto 1669,20
Do akt postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący załączył pismo z dnia 15 marca 2006r.
Urzędu Skarbowego w Szczytnie znak US-VIII/443-2/06. W dokumentacji postępowania brak
powołanego przez odwołującego wezwania do wyjaśnienia stawki podatku zastosowanej przez
odwołującego.
Izba nie dopuściła dowodu z kosztorysu ofertowego do siwz, cześć zamówienia nr 3 Obręb Babięta,
gdyż nie służy on udowodnieniu faktów mających znaczenie dla sprawy. Z przedłożonego dokumentu
nie wynika zakres przedmiotowy postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie sposób stwierdzić,
czy podane przez tego zamawiającego stawki podatku VAT odnoszą się do identycznych czynności
(usług) jak w przedmiotowym postępowaniu, a także z treści tego dokumentu nie wynikają pozycje
analogiczne z pozycjami wyodrębnionymi w przedmiotowym postępowaniu.
Izba nie dopuściła dowodu z informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 13 stycznia 2006r., gdyż
nie służy udowodnieniu faktów twierdzonych przez zamawiającego. Przede wszystkim brak jest treści
zapytania skierowanego do Urzędu Statystycznego w Łodzi, co nie pozwala na ustalenie, czy
odpowiedź dotyczyła usług objętych przedmiotowym postępowaniem, a dodatkowo w opisie przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu brak jest pozycji transport sadzonek leśnych ze szkółki leśnej o
powierzchni odnowień i zalesień wykraczających poza teren leśny i pozycji transport sadzonek leśnych
ze szkółki leśnej o powierzchni odnowień i zalesień w obrębie lasu. Dodatkowo tylko Izba zauważa, że
grupowanie zostało dokonane przez Urząd Statystyczny w stanie prawnym nie obowiązującym w
przedmiotowym postępowaniu. Obecnie obowiązuje bowiem Rozporządzenie Rady Ministrów w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)z dnia 29 października 2008 r. (Dz.U. Nr
207, poz. 1293 ze zm.), a zamawiający nie wykazał, że grupowanie w powołanym zakresie nie
uległo zmianie.
Izba zważyła, co następuje ;
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest
ofertą z najniższą ceną zaoferowaną w postępowaniu w ramach części nr 1 i gdyby zamawiający
nie odrzucił oferty odwołującego, miałby on szansę na uzyskanie zamówienia. Czynność
zamawiającego go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieść szkodę wynikającą z
utraty zysku. jaki zakładał ubiegając się o zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego niewłaściwą
interpretację i bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy przy
sporządzonym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy oraz opracowanym
dokumencie –formularz cenowy, możliwe było przyjęcie, że zamawiający oczekuje kompleksowej usług
leśnej (stanowisko odwołującego) czy też usługi leśnej oraz usługi transportowej sadzonek po drogach
publicznych (stanowisko zamawiającego). Zamawiający wskazał, że fakt, iż oczekuje transportu
sadzonek po drogach publicznych wynika z brzmienia wiersza 5 formularza cenowego, a konkretnie
przymiotnika „transportowe”, zamawiający podniósł także, że z doświadczenia życiowego odwołującego
powinno wynikać, że transport sadzonek będzie odbywał się po drogach publicznych i to wskazuje
jednoznacznie na obowiązek zastosowania stawki podstawowej podatku w wysokości na dzień
składania ofert 22%. Izba nie podziela tych twierdzeń zamawiającego. Przede wszystkim z opisu
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do siwz pozycje „prace godz.-ciągnik zagospod”, w żaden
sposób nie wynika, że prace wykonywane ciągnikiem odnoszą się do transportu po drogach
publicznych. Pozycje te zostały wyodrębnione w poszczególnych rodzajach usług zagospodarowania
lasu, ale bez określenia miejsca, gdzie będą wykonywane. Również informacja o miejscu wykonywania
prac ciągnikiem nie wynika z formularza cenowego. Co więcej same strony zgodnie przyznają, że
niesporne jest to, że gdyby prace wykonywane ciągnikiem wykonywane byłyby w obrębie lasu, to
kwalifikowałyby się do usług leśnych podatkowanych stawką preferencyjną podatku.
Tym samym wobec braku precyzji w tym zakresie przy sporządzaniu siwz, zamawiający nie mógł na
etapie oceny ofert jednoznacznie przyjąć, że wykonywane czynności obejmujące pracę ciągnika będą
opodatkowane stawką podstawową. Wykonawca zaś nie może ponosić negatywnych konsekwencji
braku precyzyjności zamawiającego przy konstruowaniu siwz, zwłaszcza gdy taką konsekwencją jest
pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Izba nadto podziela stanowisko
odwołującego, że przedmiotem zamówienia była usługa kompleksowa – usługa leśna i nie znajduje
podstaw dla rozróżniania w ramach klasyfikacji na potrzeby opodatkowania transportu tych samych
sadzonek raz jako opodatkowanych stawką podstawową a raz preferencyjną.
W ocenie Izby zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 i art. 30 ust 7 ustawy tj.
prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący, iż zamawiający zamierza zamówić wyłącznie usługi leśne, nie zaś
usługi leśne i transportowe oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób sugerujący, iż część
wykonawców dysponowała informacjami niedostępnymi w ogłoszeniu, SIWZ, pozostałych dokumentach
postępowania oraz niedostępnych dla innych wykonawców.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29
ust. 2 ustawy poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia jest zarzutem spóźnionym, gdyż w
rzeczywistości jest to zarzut skierowany do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
zatem winien być podniesiony na wcześniejszym etapie postępowania. Natomiast art. 30 ust. 7
ustawy nie został przez zamawiającego naruszony, gdyż podał on kody CPV, jakie jego zdaniem
opisują przedmiot zamówienia, a ustawodawca nie przewidział skutku jaki wiązałby się z
naruszeniem tego przepisu, czy to w sytuacji zastosowania błędnego kodu, przy prawidłowym
opisie przedmiotu zamówienia, czy odwrotnie, czy nieopisania przedmiotu zamówienia z
zastosowaniem kodów CPV, nadto odwołujący nie wykazał, w jaki sposób naruszenie tego
przepisu miałoby skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, skoro zamawiający do wszystkich
wykonawców skierował informację o zastosowanym kodzie CPV i była to informacja jednakowa dla
wszystkich zawarta tak w ogłoszeniu o zamówieniu jak i siwz. Nadto Izba stwierdza, że
zastosowany kod CPV opisywał główny rodzaj usługi zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia zaś odwołującego o udostępnianiu przez zamawiającego różnych informacji mających
znaczenie dla sporządzenia oferty poszczególnym wykonawcom nie został przez odwołującego
udowodniony. W ocenie Izby nie można wniosku o negatywnym działaniu zamawiającego
wyprowadzić jedynie z faktu, że poza odwołującym wszyscy pozostali wykonawcy zastosowali na
pozycję „prace wykonywane ciągnikiem transportowe” podstawową stawkę podatku VAT. Równie
prawdopodobne jest, że odwołujący przy analizie przedmiotu zamówienia kierował się przedłożoną
zamawiającemu indywidualną interpretacją podatkową Urzędu Skarbowego w Szczytnie znak US-
VIII/443-2/06, zaś pozostali wykonawcy interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z
dnia 14 kwietnia 2009r. znak ITPP2/443-19b/09/AP. Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 ustawy i art. 30 ust.7
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego
w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Izba oddaliła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów postępowania w wysokości ponad
3 600zł., z uwagi na brak podstaw prawnych do jego uwzględnienia.
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….