Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 126 /11

WYROK
z dnia 1 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 21 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul.
Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici Republika Czeska, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa
S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój,


przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44-266
Świerklany, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad
Ostravici Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego -
FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 73-911 Frydland nad Ostravici
Republika Czeska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:
………………………………

KIO 126/11

UZASADNIENIE

Jastrzębska Spółka Węglowa SA 44-330 Jastrzębie Zdrój ul. Armii Krajowej 56
zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych
kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(nr post.:_657IX/ZZ/1Q), ogłoszonym w dniu 21 września 2010 r. (nr ogłoszenia:
2010/S 186-284338, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej S186 z dnia 24 września
2010 r)
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2011 r., poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. zwanym
dalej „przystępującym” oraz o wykluczeniu firmy FERRITs.r.o. adres:ul. Harcovska
1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska zwanego dalej
„odwołującym”. Oferty wykonawców wykluczonych zamawiający uznał za odrzucone.
W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania na skutek przyjęcia, iż wpłacenie wadium przez
podmiot inny niż Odwołujący, nie spełnia warunku uznania oferty za zabezpieczoną
wadium w sposób prawidłowy,
2) naruszenie przepisu art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy PZP przez przyjęcie, że jedynie
podmiot będący wykonawcą w postępowaniu jest uprawiony do skutecznego
wniesienia wadium;
3) naruszenie przepisu art. 24 ust 4 ustawy PZP przez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą w sytuacji, w której wykluczenie Odwołującego należy uznać za
niezasadne;
4) naruszenie przepisu art. 87 ust 1 i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i poprawienie w ofercie elementów, które
prowadzą do zmiany treści oferty,
5) naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, w
sytuacji kiedy oferta wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

6) naruszenie przepisu art. 91 ust 1 ustawy PZP przez wybór niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oferty wykonawcy Becer-Warkop sp. z
o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i
unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą oraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o.,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty,
4) obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych
W uzasadnieniu zamawiający podał, że odwołujący - FERRIT s.r.o. nie wpłacił
wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą
odwołujący złożył kopię dokonania przelewu właściwej kwoty wadium na rachunek
zamawiającego, jednak przelewu wadium dokonała spółka FERRIT POLAND sp. z
o.o. z siedzibą w Pszczynie. Zamawiający, odwołując się do brzmienia przepisów art.
45 ust 1, 3 i 6 oraz art. 2 pkt 11 ustawy PZP uznał, że wniesienie wadium przez
podmiot który nie złożył oferty w danym postępowaniu, jest niezgodne z
przywołanymi przepisami ustawy pzp W konsekwencji zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją zamawiającego i wobec jej uzasadnienia
podnosi że wraz z ofertą złożył dowód wniesienia wadium na kwotę 60.000,00 zł oraz
dodatkowo oświadczenie FERRIT Poland sp. z o.o. z dnia 24 listopada 2010 r., w
którym spółka ta wskazała, że wnosi wadium w zastępstwie za FERRIT s.r.o. w
postępowaniu prowadzonym przez JSW S.A., a także że jest świadoma możliwości
utraty wadium w przypadkach wskazanych w ustawie PZP (str. 52-53 oferty).
Przyjęty w sprawie sposób wnoszenia wadium jest przez odwołującego, będącego
spółką czeską, stosowany z przyczyn praktycznych, a to z uwagi na rozliczenia w
różnych walutach między obiema spółkami Ferrit. Taki sposób wnoszenia wadium
nie był kwestionowany przez zamawiających i w wielu postępowaniach oferta
odwołującego została wybrana, mimo iż wadium wpłaciła spółka FERRIT Poland;
także i Jastrzębska Spółka Węglowa SA przyjmowała taki sposób wniesienia wadium
za prawidłowy, wskazując jako przykładowy dowód- kopię pisma JSW SA z dnia 25

marca 2010r. o wyborze oferty odwołującego wraz z dowodem wniesienia wadium
przez FERRIT POLAND sp. z o.o. Odwołujący nadto wskazał , że jest zaskoczony
decyzją zamawiającego gdyż wcześniejsze jego postępowanie wobec takich samych
sytuacji, dotyczących wadium wnoszonego w zastępstwie odwołującego przez inny
podmiot było inne od obecnie zajętego stanowiska. Również opierając się na
ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów
należy wskazać, że takie wniesienie wadium celem zabezpieczenia złożonej oferty
jest prawnie dopuszczalne. Wobec tego należy uznać ,że wykluczenie odwołującego
z postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy pzp, w szczególności
przepisów art. 24 ust 2 pkt. 2 i ust 4 oraz przepisów art. 45 ust 1, 3 i 6 ustawy pzp.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie , lecz w ustnych wywodach
wnosząc o oddalenie odwołania wskazał, że nie do zaakceptowania jest sytuacja
kiedy wadium w sprawie wnosi inny podmiot niż wykonawca. W przedmiotowym
postępowaniu wystąpiła taka sytuacja, iż za wykonawcę spółkę czeską, wadium w
gotówce wpłaciła spółka będąca spółką córką spółki czeskiej tj.- FERRIT Poland Sp.
z o.o. Podnosi, iż w tej sprawie na wniosek komisji przetargowej powołano biegłego
który w opinii miał wykazać czy taka wpłata wadium jest prawnie dopuszczalna.
Biegły w swojej opinii z 17 grudnia 2010 r. w punkcie Ad.2 wskazał, iż nie jest
dopuszczalne wnoszenia wadium przez inny podmiot niż wykonawca biorący udział
w postępowaniu.
Na pytanie przewodniczącego czy prawdą jest, iż we wcześniejszych
postępowaniach odwołujący w taki sam sposób składał wadium w postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego i zamawiający tego faktu nie kwestionował i
dokonywał wyboru odwołującego jako wykonawcy, podaje, iż jest prawdą, iż taka
sytuacji miała miejsce w przeszłości ale fakt ten nie przesądza o tym, iż
postępowanie poprzednich Komisji Przetargowych było prawidłowe. Obecna Komisja
Przetargowa przedstawiła uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości takiej formy
wpłaty wadium i tym samym po uwzględnieniu opinii biegłego stwierdzono, iż nie jest
dopuszczalne aby wadium wpłacał inny podmiot niż ten który jest wykonawcą.
Zamawiający nie kwestionuje, iż kwota 60.000 zł stanowiąca w ogłoszeniu wielkość
kwoty wadium została wpłacona przez FERRIT Poland Sp. z o.o. na rachunek
zamawiającego. Jednakże podnosi że zgodnie z literalną wykładnią prawa zamówień
publicznych to tylko wykonawca jest uprawniony do wnoszenia wadium.
Ustawodawca wskazuje katalog form w jakich wadium może zostać wpłacone.

Zamawiający z tego katalogu wywodzi również wniosek o wskazaniu wykazu
podmiotów uprawnionych do wnoszenia wadium i takimi podmiotami są m.in.. banki,
zakłady ubezpieczeń czy kasy oszczędnościowo – kredytowe.. Natomiast w tych
przepisach nie ma wzmianki, że takiej wpłaty może dokonać podmiot trzeci – inny ni
z wykonawca.
Pomimo tego, iż FERRIT Poland złożył oświadczenie co do jego świadomości, iż
jego wadium może zostać zatrzymane jak również oświadczenie na czyją rzecz i w
jakim postępowaniu kwota wadium została wpłacona to jednak Komisja Przetargowa
w trakcie swojego postępowania podjęła szereg wątpliwości dotyczących np. komu
należałoby zwrócić wadium z chwilą zakończenia postępowania, do jakiego podmiotu
należałoby zwrócić się o przedłużenie terminu obowiązywania wadium itp. Tym
samym uznała że wniesienie wadium przez podmiot trzeci nie ma umocowania w
prawie zamówień publicznych. Zamawiający podniósł, opierając się na orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2010 r., iż występuje problem w jaki sposób
i na podstawie jakiego przepisu można dokonać zatrzymania wadium, gdyż
wykonawca który w danym postępowaniu nie złożył oferty, to tym samym, nigdy nie
uchybił obowiązkowi wniesienia wadium..
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wskazał , iż wcześniejsze
akceptowanie przez zamawiającego takiej formy do wnoszenia wadium nie może być
przyjęte jako zgodne z przepisami prawa i tym samym fakt przyjęcia wadium w innym
postępowaniu nie rodzi po stronie odwołującego tożsamości stosowania tej praktyki
w podobny sposób w niniejszym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenie przepisu art. 87 ust 1
i 2 ustawy PZP przez przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadzą do zmiany treści oferty,
odwołujący wskazał że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił się do
wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", a w odpowiedzi wykonawca ten pismem z dnia 28 grudnia 2010 r.
dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie. Podnosi że zamawiający może
żądać od wykonawcy wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości w odniesieniu do konkretnych
zapisów oferty, jednak złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany
jakichkolwiek zapisów w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
uznał, że oferta nie zawiera omyłek, które mogą zostać poprawione w trybie

wskazanym w przepisie art. 87 ust 2, a jedynie wymaga wyjaśnień. W takiej sytuacji
nie powinien był przyjąć wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Becker-Warkop,
bowiem wyjaśnienia złożone w piśmie w z dnia 28 grudnia 2010 r. prowadzą do
zmiany treści oferty, w szczególności ściśle określonych w SIWZ technicznych
parametrów przedmiotu zamówienia, które w ofercie były niezgodne z wymogami
zamawiającego, a stały się zgodne dopiero po ich zmianie.
Jeżeli natomiast zamawiający uznałby wady oferty za omyłki, winien poprawić je na
podstawie przepisu art. 87 ust 2 ustawy PZP i poinformować o tym wykonawcę -
wówczas rzeczywiście pewne zapisy oferty mogłyby ulec zmianie, czego jednak nie
dokonał. Ponadto powołując się na orzecznictwo KIO powołał się na wyrok KIO/UZP
102/10 gdzie Izba podniosła ,że jeżeli wskazanie w ofercie urządzenia
niespełniającego wymagania siwz było wynikiem błędu, to jest to błąd w treści oferty
niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Nadto
wskazał iż samo tylko zaoferowanie przez wykonawcę w oświadczeniu, wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powoduje uznania oferty za prawidłową, bowiem zawsze gdy ogólna
deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym nie potwierdza zawartość
szczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostać poprawiona, jeżeli zachodzą ku temu podstawy, a w przeciwnym
wypadku odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy p.z.p.). Podnosi że fakt iż w ofercie Becker-Warkop
zamawiający nie poprawił omyłek to powinien był ofertę odrzucić, jako niezgodną z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a wybór tej oferty narusza
przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Dodatkowo w trakcie rozprawy podniósł fakt iż w piśmie z 21 grudnia 2010 r.
zamawiający wskazuje, w akapicie 2, ostatnie zdanie, iż przedstawione w
dokumentach oferty urządzenia nie spełniają warunków określonych przez
zamawiającego w siwz gdyż zawierają szereg omyłek, nieścisłości i błędów które
zamawiający wymienił w sześciu punktach Odwołujący nie kwestionuje prawa
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lecz
wskazuje na zarzut, iż wyjaśnienia wykonawcy złożone w piśmie z 28 grudnia 2010
r. prowadzą do zmiany treści oferty. Podniósł, iż każdy parametr przedmiotu

zamówienia opisany w siwz jest dla zamawiającego istotny, gdyby było inaczej to nie
zostałby on ujęty w postanowieniach specyfikacji.
Zamawiający podaje, że zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie zapisów
treści oferty gdyż pewne elementy jej treści były niezgodne z warunkami podanymi w
siwz. Zdaniem Zamawiającego elementy te nie były istotne dla określenia
przedmiotu zamówienia lecz były istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz.
Podniósł ,że instytucja wyjaśnień służy do skutecznego udzielenia zamówienia, a tym
samym do usunięcia drobnych nieścisłości które pojawiają się w każdej ofercie.
Zamawiający mimo otrzymanych wyjaśnień nie dokonywał poprawy złożonej oferty
gdyż wyjaśnienia wykonawcy uznał za w pełni za zadowalające. Uznał, że
oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz są przesądzające
o zgodności złożonej oferty , a tym samy nie było wątpliwości co do woli
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w wersji oczekiwanej przez
zamawiającego. Zamawiający wskazał że pomimo użytych sformułowań przez
wykonawcę w wyjaśnieniach -„otrzymuje następujące brzmienie” nie potraktował ich
jako zmianę treści oferty, lecz jako wyjaśnienia co do treści pytań których te
odpowiedzi dotyczą.
Pełnomocnik przystępującego na wstępie podniósł zarzut iż jeśli odwołujący
kwestionuje prawidłowość działania zamawiającego po otrzymaniu wyjaśnień od
wykonawcy – przystępującego to winien był to działanie czy zaniechanie działania
przez zamawiającego zaskarżyć i wskazuje, że termin do zaskrzenia biegł od 28
grudnia 2010 r., a tym samym podnoszenie tego faktu w odwołaniu z 21 stycznia
2011 r. jest spóźnione. Omyłki które znalazły się w treści oferty w kolejnych punktach
oferty są już podawane w sposób prawidłowy, zgodny ze specyfikacją, Tym samym
zamawiający na podstawie posiadanej dokumentacji oferty mógł wywieźć intencje
wykonawcy w tym zakresie.
Wskazuje, że urządzenia oferowane przez wykonawców, są urządzeniami pod
dozorowymi, dokumenty z ich wykonania składane są do Wyższego Urzędu
Górniczego celem zatwierdzenia – dopuszczenia do ruchu. Tym samym brak jest
możliwości aby jakiekolwiek drobne braki czy nieścisłości miały istotny wpływ na
przedmiot zamówienia gdyż w innym przypadku nie zostały by przez WUG
dopuszczone do ruchu. Stwierdza, że drobne mankamenty które zauważył
Zamawiający nie mają istotnego charakteru z punktu widzenia całej oferty.

Rozpatrując zarzuty odwołania Krajowa Izba Odwoławcza biorąc pod
uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
oraz przystępujący w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej oraz przystąpienia, do toczącego się
postępowania odwoławczego, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba orzekając miała na względzie następujące ustalenia
faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał w odwołaniu sześć zarzutów które jednak
tematycznie odpowiadają dwóm zarzutom , i tak zarzuty z pkt 1-3 stanowią jeden
zarzut dotyczący nieuznania wpłaty wadium przez odwołującego i zarzut drugi
obejmujący pkt. 4-6 dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1i 2 i w konsekwencji tego
naruszenia naruszenie art. 91 ust.1 ustawy pzp..
W zakresie zarzutu pierwszego osią sporu jest czynność faktyczna – czy
dokonanie wpłaty kwoty wadium w gotówce na rachunek zamawiającego przez
podmiot trzeci , nie będący w niniejszym postępowaniu wykonawcą spełnia wymóg
właściwego zabezpieczenia wykonania zamówienia. Natomiast drugi zarzut obejmuje
spór – czy wezwany przez zamawiającego wykonawca może zamiast złożonych
wyjaśnień wskazywać jak winna brzmieć nowa treść danego fragmentu oferty,
poprzez użycie zwrotów że dotychczasowa treść „otrzymuje następujące brzmienie”
(…………..) jak również wskazywać potrzebę dokonania zmiany zapisów oferty które
zdaniem odwołującego powodują jej zmianę, a tym samym są niedopuszczalne i
czynią złożoną ofertę niezgodną z postanowieniami siwz.
Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdza że niewątpliwą
kwestią w niniejszym postępowaniu jest fakt ,że wpłacający wadium firma FERRIT
Poland sp. z o.o wraz z wpłaceniem kwoty wadium złożyła oświadczenia z którego
jasno wynika na czyją rzecz następuje wpłata i jakiego postępowania dotyczy
wpłacone wadium. Nadto Izba stwierdza że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie definiuje

pojęcia „wadium”. Wadium jest kwotą w gotówce lub papierach wartościowych
składanych do rąk osoby rozpisującej przetarg, jako gwarancja że
oferent(wykonawca) nie zmieni ani nie wycofa złożonej oferty i podpisze w
określonym terminie umowę ( Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka tom
III str 6480. W razie wycofania oferty po terminie otwarcia ofert albo odmowy
zawarcia umowy, wadium przekształca się w zryczałtowane odszkodowanie należne
zamawiającemu. Kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla
skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza
wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w
takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu , lub na czyją rzecz, wadium jest
wnoszone /komentarz St. Babiarza do ustawy pzp W-wa 2010 str. 299/.
Ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do określenia zasady ustalania
wysokości wadium, dozwolonych formy jego wnoszenia, zasad zatrzymania wadium
oraz jego zwrotu i wpłaty wadium, natomiast nie określa w pełni katalogu zasad
wnoszenia wadium. Zwrot z art.45 ust.1 ustawy iż „zamawiający żąda od
wykonawców wniesienia wadium” nie może być interpretowany jako obowiązek
osobistego świadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie
strony postępowania na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Taka
interpretacja wykluczałaby możliwość wadialnego zabezpieczenia oferty w sposób
wskazany w art. 45 ust.6 pkt. 2-6. śaden przepis ustawy pzp nie określa przez kogo
wadium ma być zapłacone, art. 45 ust. 3 ustawy stanowi tylko że: „Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert.", a nie, że to wykonawca wnosi wadium. Nie
ma zatem uzasadnienia, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w
ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Należy podnieść fakt ,że obok
wadium w formie pieniężnej ustawodawca dopuścił też wniesienie wadium w formie
poręczenia lub gwarancji. W tej formie faktycznie to nie wykonawca składa wadium
lecz są to podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. Wykonawca składa tylko
dokument, w którym podmioty te zobowiązują się do zapłaty na rzecz zamawiającego
określonej kwoty wadium. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu wniesienie w
jego imieniu wadium nie ma także obowiązku udzielać mu w tym celu
pełnomocnictwa, gdyż wniesienie wadium nie jest czynnością prawną lecz faktyczną.
Tymczasem wadium w formie pieniężnej wpłacone w niniejszym postępowaniu
przez podmiot trzeci jest uważane przez zamawiającego za „gorszy" sposób
zabezpieczenia oferty niż zabezpieczenia w formie poręczeń i gwarancji, pomimo iż

kwota wadium spoczywa na koncie bankowym zamawiającego, co powoduje, że
zamawiający nie ma żadnych trudności, aby dokonać ewentualnego zatrzymania
wadium, (przy gwarancji czy poręczeniu jest wymóg zwrócenia się do gwaranta czy
poręczyciela). Takie działanie stawiające w gorszej sytuacji wykonawcę
dokonującego wpłaty wadium przez osobę trzecią niż wykonawcę składającego
wadium w formie gwarancji czy poręczenia jest niezrozumiałe i nie znajduje odbicia
w obowiązującym stanie prawnym. Na pewno takim przepisem z którego wynikałby
zakaz dokonywania takiej wpłat nie jest jak twierdzi zamawiający art. 2 pkt. 11
ustawy pzp -słowniczka dokonującego wyjaśnienia pojęć ustawowych.
Izba w tym składzie popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO/UZP
663/08 gdzie Izba uznała, że „tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym
przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego nie wniesienie,
skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania” Nie było więc podstaw,
aby wykluczyć odwołującego z postępowania i odrzucić jego ofertę. Izba w pełni
popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO 132/10 gdzie wskazano. żę . „W
świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że
wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem
wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych,
albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie
wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza
aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci,
a nie wykonawca.” Zgodzić się zatem należy z odwołującym, iż zasada jaka wypływa
poprzez art.14 ustawy pzp z art. 356 kc. który stanowi, że jeżeli indywidualność
dłużnika nie ma wpływu na spełnienie świadczenia, nie jest istotne kto je spełni i to
do dłużnika należy decyzja czy i w jakim zakresie posłuży się on przy spełnianiu
świadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela jest istotne, aby w razie spełnienia
przesłanek zatrzymania wadium otrzymał świadczenie, co w ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie budzi wątpliwości.
Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy pzp. nie przewidział konsekwencji
dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określony w art. 45 ust. 7
ustawy pzp i wpłata nastąpiła nie przez wykonawcę składającego ofertę, a przez inny
podmiot w miejsce wykonawcy W świetle powyższego, w ocenie Izby wadium zostało
wniesione skutecznie i zabezpiecza ofertę odwołującego. Dowodu przeciwnego
zamawiający nie przedstawił. Nie było więc podstaw, aby wykluczyć odwołującego z

postępowania i odrzucić jego ofertę. Tym samym zamawiający dokonując
wykluczenia odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 45
ust 1 i 3 ustawy pzp. a tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust 1 i 2w zakresie przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. i
poprawienie w ofercie elementów, które prowadzą do zmiany treści oferty, Izba
stwierdza ,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie jednakże nie w zakresie żądań
odwołującego, które dla Izby nie są wiążące. Izba jest związana zarzutami a nie
treścią żądań odwołującego.
Podstawowym celem wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest przedstawienie rozumienia treści
danych zawartych w ofercie, wyjaśnienia te nie mogą treści oferty ani rozszerzać ani
ograniczać. Złożone wyjaśnienia wiążą wykonawcę na równi ze złożoną ofertą.
Wyjaśnienie wykonawcy nie może prowadzić do dokonania zmian w złożonej ofercie,
nawet wówczas gdyby te zmiany były korzystne dla zamawiającego z punku
widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Funkcjonalny sposób rozumienia przez prawo zamówień publicznych pojęcia oferty
nakazuje przyjąć że wyjaśnienia wykonawcy mogą dotyczyć również załączników do
oferty, gdyż są one traktowane jako jej integralna część. W trakcie procedury
uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje dotyczące
oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieść skutek, musiałyby prowadzić do zmiany
treści oferty, co jest zakazane odrębną normą komentowanego przepisu. Zakazu
negocjacji nie można utożsamiać z zakazem posłużenia się wyjaśnieniami
dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jako źródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej
do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2. Zamawiający
zgodnie ze sformułowaniem „zamawiający poprawia" jest zobowiązany do
poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten powstaje niezależnie od
prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też poprawienie omyłek nie wyklucza ich
poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści oferty. Za poprawienie
omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawieniu ulegają
wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca
przyjął więc że usuwanie omyłek doprowadzi do niewielkiej zmiany treści

oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. To do
zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi
poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z
uwzględnieniem jej znaczenia dla podstawowego aspektu oferowanego świadczenia.
Jako nie istotne można uznawać omyłki, które nie dotyczą podstawowego aspektu
oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz akcesoryjnych. O
stanowisku zamawiającego co do poprawienia lub nie poprawienie stwierdzonych
omyłek zamawiający nie ma obowiązku informowania pozostałych wykonawców,
którzy o tym fakcie dowiedzą się dopiero wskutek uzyskania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, gdzie oferty, w których możliwe było poprawienie omyłek,
zostaną przedstawione jako niepodlegające odrzuceniu. Od tego momentu tacy
wykonawcy winni obliczać terminy dla skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Termin ten będzie więc inny dla wykonawcy, którego oferta ulega poprawieniu
(liczony od otrzymania zawiadomienia o poprawieniu omyłek), a odmienny dla
pozostałych wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwe jest ,że zamawiający zwracając się do
wykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o. wskazał w piśmie z 21 grudnia 2010 r. w
akapicie 2 ostatnie zdanie, że „ w załączonej przez Państwo do niniejszego
postępowania ofercie na str. 8-24 dołączono dokument Charakterystyka techniczna
istotnych elementów zamówienia. Przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniają wymagań określonych przez zamawiającego”
Zamawiający wskazał w sześciu punktach stwierdzone rozbieżności pomiędzy
postanowieniami siwz a treścią złożonej oferty. Wykonawca w odpowiedzi na
powyższe pismo udzielił krótkich odpowiedzi w których poprawił lub doprecyzował
zapisy oferty. Izba stoi na stanowisku że z chwilą wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, winien on w sposób pełny i precyzyjny wykazać, że jego oferta spełnia
wymagania siwz. „Sam zwrot o spełnieniu wymogów siwz nie spełnia wymogu
wyjaśnienia, gdyż w tej sytuacji zamawiający ocenia nie złożona ofertę wykonawcy
lecz złożone wyjaśnienia” / wyrok KIO 1048/10/ . Formę pisma wykonawcy z dnia
28.12.2010 roku trudno uznać za wyjaśnienia, raczej jest to arbitralne wskazanie
zamawiającemu jak ma brzmieć kwestionowany przez niego zapis z oferty,
wskazując że dany punkt oferty „ otrzymuje następujące brzmienie”. Wyjaśnienie
„czegos” to wskazanie powodów i motywów postępowania skutkującego powstanie

określonego stanowiska, czyniącym go zrozumiałym dla szerszego kręgu osób, lub
wskazanie nieprawidłowego działania powodującego powstanie określonych zapisów
nie będących świadomym i celowym działaniem określonego podmiotu.
Zamawiający pomimo otrzymania wyjaśnień od wykonawcy nie dokonał poprawy
stwierdzonych nieprawidłowości w zapisach oferty, tłumacząc to na rozprawie ich
nieistotnością, dla określenia przedmiotu zamówienia. Wskazując tylko że były
istotne dla zgodności oferty z jej opisem w siwz. Izba w tym zakresie zgadza się
częściowo ze stanowiskiem odwołującego który stwierdza ,że „każdy parametr
przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest istotny dla Zamawiającego jak również dla
samego przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdyby był nieistotny nie zostałby ujęty w
specyfikacji”.
Dokonując analizy nieścisłości zawartych w ofercie pod kątem ich istotności Izba
stwierdza, że pewne omyłki czy nawet błędy są mało istotne -jak np. omyłka
pisarska nazwy silnika - wpisano „POCLAN” a winno być POCKLAN” czy potrzeba
złożenia 4 kompletów dokumentów z zalaminowanymi kartkami czy w końcu
podanie okresu gwarancji „24” bez dopisu „miesięcy”. Natomiast za błąd istotny
powodujący zmianę treści oferty izba uznaje kwestię wymaganej nośności zawiesia
szyny. W tym zakresie Izba stwierdza ,ze podany w specyfikacji technicznej,
stanowiącej załącznik nr 1 do siwz, w pkt A.III.8 (str.l), B.III.8 (str 8) oraz CIII.8 (str.
15) wskazano iż wartość parametru „Nośność zawiesia szyny" ma wynosić nie mniej
niż 50 KN. Natomiast w ofercie wykonawca wskazał inną niż wymagana wartość
parametru - w pkt A.III.8 (str. 8 oferty), B.III.8. (str. 14 oferty) oraz CIII.8. (str. 19
oferty) wskazano wartość 40 kN. W wyjaśnieniach wykonawca zmienił wartość
parametru, podając że: „Oferowana nośność zawiesia szyny, wyszczególniona w
punktach A.III.8, B.III.8, CIII.8 wynosi 50 kN".
Tym samym nastąpiła zmiana określonego w ofercie parametru nośności
zawieszenia szyny, a więc elementu istotnego z punku widzenia bezpieczeństwa
użytkowania przedmiotu zamówienia- kolejek podwieszanych.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertę wykonawcy Becker- Warkop sp. z o.o (jej treść) do oceny jako niezgodną z
treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej
odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków,
zmierzających do wyjaśnienia i ewentualnego poprawienia treści oferty w tym
zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp w

przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie tego
przepisu.
W trakcie postępowania w sposób jednoznaczny ustalono ,ze zamawiający nie
dokonał poprawek omyłek stwierdzonych w ofercie mimo istnienia takiego obowiązku
wynikającego z art. 87 ust.2 „ zamawiający poprawia w ofercie”, jak również w żaden
sposób nie odniósł się do otrzymanych wyjaśnień, obejmując je łącznie określeniem
„nieistotne”. Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie dotyczące
nieistotności wszystkich stwierdzonych nieścisłości czy błędów w ofercie stoi w
sprzeczności z jego pismem z dnia 21 grudnia 2010 roku dot. wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień i wynikało raczej z chęci obrony stanowiska
zaniechania wykonania dyspozycji art. 87 ust. 2. Tym samym zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert winien poddać analizie stwierdzone niezgodności w
ofercie oraz złożone wyjaśnienia przez wykonawcę Becker- Warkop sp. z o.o. i w
zależności od dokonanych ustaleń zastosować odpowiedni przepis art.. 87 ust.2 lub
ofertę odrzucić.
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert. Izba nakazuje dokonanie odrzucenia oferty gdy próby
wyjaśnienia i naprawy stwierdzonych niezgodności w jej treści wskazują na brak
możliwości zastosowania art. 87 ust.2 ustawy pzp.
W niniejszej sprawie zamawiający pomimo posiadania wyjaśnień wykonawcy takiej
próby nie podjął, co zdaniem Izby jest uchybieniem z jego strony. Niniejsze
orzeczenie Izby nie dyskwalifikuje żadnej ze złożonych ofert , gdyż nadal będą
podlegały badaniu i ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Izba nie zasądziła pełnomocnikowi odwołującego zwrotu kosztów udziału w sprawie
gdyż przedłożony dokument o zasądzenie zwrotu kosztów pełnomocnika nie jest
rachunkiem. Nie zawiera chociażby minimalnych danych tj. oznaczenie dłużnika/

wierzyciela, mogących skutkować jego uznaniem. Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego (rozporządzenie rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania) wymaga udokumentowania poniesienia odpowiednich,
uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku
definiują przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz
opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w
rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.)..


Przewodniczący ………………………..