Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 1 z 22

Sygn. akt: KIO 163/11
Sygn. akt: KIO 164/11
WYROK
z dnia 10 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. w Warszawie odwołań skierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2011 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A. Rejon Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o. w Krakowie w dniu 28 stycznia 2011 r.
(sygn. akt: KIO 163/11);

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Rejon Utrzymania i Budowy
Dróg sp. z o.o. w Krakowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Radex
sp. z o.o. w Bielsku Białej w dniu 28 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 164/11);
w postępowaniu prowadzonym przez gminę miasto Kraków
przy udziale uczestnika postępowania - Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o.
we Wrocławiu, który zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt
KIO 163/11 oraz KIO 164/11 po stronie zamawiającego;
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 2 z 22

orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej na części 4 i 5 zamówienia, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert złożonych w tych częściach, w tym wezwanie wykonawcy Heilit + Woerner
Budowlana sp. z o.o. we Wrocławiu do przedłożenia w formie pisemnej oświadczenia PL -
Bitunova sp. z o.o. z dnia 10 stycznia 2011 r. w odniesieniu do części 4 oraz 5 zamówienia
oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie 4 oraz 5.
2. kosztami postępowania obciąża gminę miasto Kraków i nakazuje:
A. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Rejon Utrzymania
i Budowy Dróg sp. z o.o. w Krakowie oraz zasądza od gminy miasta Kraków na rzecz
Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o. w Krakowie kwotę 21 168 zł 50 gr
(słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sto sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
B. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Rejon Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o. w Krakowie
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Radex sp. z o.o. w Bielsku Białej oraz zasądza
od gminy miasta Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Rejon Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o. w Krakowie oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Radex sp. z o.o. w Bielsku Białej kwotę 21 168 zł 50
gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sto sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 3 z 22


………………………………

………………………………





Sygn. akt: KIO 163/11
Sygn. akt: KIO 164/11

U z a s a d n i e n i e

Gmina miasto Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, ul. Centralna
53, 31 – 586 Kraków zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie, którego przedmiotem są naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKiT
w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury
drogowej.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 1 grudnia 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej www.zikit.krakow.pl oraz wywieszając ogłoszenie
w siedzibie zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1
grudnia 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 233-
356402.

Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 4 z 22

W dniu 19 stycznia 2011 r. za pośrednictwem faksu zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze na zadania 4 i 5 jako najkorzystniejsze oferty wykonawcy Heilit +
Woerner Budowlana sp. z o.o. we Wrocławiu.
Sygn. akt: KIO 163/11

Dnia 28 stycznia 2011 r. wykonawca Rejon Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o.,
ul. Lucjana Rydla 57, 30 – 130 Kraków (dalej „odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg”)
wniósł do Prezesa Izby odwołanie (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię
odwołania przekazał zamawiającemu dnia 27 stycznia 2011 r. (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą).

Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego z dnia 19 stycznia 2011
r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.
o. oraz wobec zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty Heilit + Woerner
Budowlana sp. z o. o w części 4 zamówienia.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 8 Pzp, art. 26 ust. 2b Pzp,
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez:

- wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o.
w części 4 przedmiotu zamówienia;
- nieodrzucenie oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o. w części 4
przedmiotu zamówienia, pomimo że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1,2,3,8 Pzp.

W związku z powyższym wniesiono o uwzględnienie odwołania i:

1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Heilit +
Woerner Budowlana sp. z o. o. w części 4 zamówienia;
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 4
zamówienia, a w konsekwencji:
- nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o. w części 4
zamówienia;
- nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego Rejon
Utrzymania i Budowy Dróg w zakresie części 4.
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 5 z 22


W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, powołując się na § 5 pkt 13
istotnych postanowień umowy (załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), iż zamawiający nie dopuścił powierzenia zamówienia podwykonawcom
w zakresie robót leżących w profilu działania wykonawcy. Odwołujący Rejon Utrzymania
i Budowy Dróg wskazał, iż postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”) ograniczające możliwość zatrudniania podwykonawców tylko do zakresu zadań, które
nie leżą w profilu działalności wykonawcy, można rozumieć w różny sposób. Z jednej strony
jako profil działania wykonawcy może zostać uznana kwalifikacja działalności wykonawcy
określona w jego statucie i wykazana w Krajowym Rejestrze Sądowym poprzez nadanie
właściwych kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności. W przedmiocie działalności wykonawcy
Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. (Dział 3 Rubryka 1 Przedmiot działalności lp.11
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 19 października 2011 r.) znajdują się roboty
związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej o numerze odpowiadającym dz. 42
Polskiej Kwalifikacji Działalności (PKD). Powierzchniowe utrwalanie nawierzchni
tłuczniowych grysem i emulsją niewątpliwie jest robotą drogową tj. robotą związaną z
budową obiektów inżynierii lądowej w rozumieniu dz. 42 PKD. Z drugiej strony za profil
działalności wykonawcy może być również uznany faktyczny zakres działalności wykonawcy,
obejmujący te branże, w których rzeczywiście prowadzi on działalność gospodarczą. Profil
ten nie musi pokrywać się przy tym z zakresami kodów PKD, które są wskazane przez
przedsiębiorcę w KRS lub właściwej ewidencji. Z oferty Heilit +Woerner Budowlana sp. z o.o.,
w tym z referencji wynika, że wykonuje on oraz wykonywał roboty drogowe w także m. in.
podbudowę tłuczniową oraz nawierzchnię tłuczniową - pobocza w ramach zadania: Budowa
obwodnicy Nowej Rudy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 381 - Etap I (referencje wystawione w
dniu 7 września 2007 r. dla Heilit+Woerner Budowlana sp. z o.o. przez Dolnośląski Zarząd
Dróg Wojewódzkich). Każda z powyższych interpretacji pojęcia profil działalności wykonawcy
wskazuje, że prowadzi on działalność w zakresie robót drogowych. W zakresie robót
drogowych mieści się także utrwalanie nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją wg
technologii określonej w Ogólnych Specyfikacjach Technicznych (OST) D05.03.19 KNR 2-31
t 1002/01. Tym samym zdaniem odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg stosownie
do treści siwz - § 5 pkt 13 istotnych postanowień umowy - w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca w zakresie robót drogowych nie mógł korzystać z podwykonawców. Tymczasem
Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. w pkt. 8 swojej oferty - formularz oferty oświadczył,
że wykonanie powierzchniowego utrwalenia nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją
zamierza zlecić podwykonawcom. W konsekwencji należy uznać, że treść oferty w zakresie
pkt. 8 formularza oferty Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. jest niezgodna z treścią siwz -
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 6 z 22

§ 5 pkt 13 istotnych postanowień umowy i oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Dalej odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg wskazał, iż oferta Heilit + Woerner
Budowlana sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 oraz 8
Pzp, gdyż jest ona niezgodna z art. 83 ust. 3 Pzp w związku z częścią I pkt 3 siwz, jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto jest nieważna na podstawie art. 58
§ 1 kc. W części I pkt 3 siwz zamawiający, korzystając z uprawnienia określonego w art. 83
ust. 3 Pzp, ustanowił ograniczenie, zgodnie z którym wykonawca mógł złożyć ofertę tylko
na dwie spośród ośmiu części przedmiotu zamówienia. W postępowaniu oferty na cztery
części przedmiotu zamówienia złożyły spółki należące do jednej grupy kapitałowej (Strabag
sp. z o.o. i Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. ). Spółki są ze sobą ściśle powiązane
kapitałowo i organizacyjnie. Należą one do holdingu - grupy kapitałowej Strabag S.E.,
który działa na polskim rynku budowlanym poprzez kilkanaście spółek zależnych,
w tym Strabag sp. z o.o., Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. i PL-Bitunova sp. z o. o.
Zgodnie z dokumentami firmowymi koncernu Strabag (raport za rok 2009 oraz foldery
informacyjne, dostępne na stronach internetowych Strabag.pl), grupa ta działa wykorzystując
szereg marek budowlanych, które umożliwiają koncernowi świadczenie kompleksowych,
wielobranżowych usług w zakresie budownictwa. Ponadto obie firmy są ze sobą powiązane
organizacyjnie. Świadczy o tym duża liczba przetargów (zwłaszcza przetargów na roboty
budowlane w zakresie dróg), w których w ostatnim okresie obie firmy startowały jako
konsorcjum. W szczególności Strabag sp. z o. o. oraz Heilit - Werner Budowlana sp. z o.o.
realizują wspólnie budowę odcinków dróg krajowych A1, A2, A8, S1 i S8. Ponadto, powiązania
między oboma spółkami mają też charakter personalny. Panowie Kurt Shritterwieser
oraz Damian Kublik, którzy są członkami dwuosobowego zarządu Heilit + Woerner Budowlana
sp. z o.o. są jednocześnie pełnomocnikami firmy Strabag sp. z o.o., o czym świadczą m.in.
dokumenty składane przez tę firmę w przedmiotowym postępowaniu oraz w innych
przetargach na roboty drogowe, w szczególności organizowane przez GDDKiA. Z
przedstawionej argumentacji w ocenie odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg
wynika, że mimo formalnej odrębności działania firm Strabag sp. z o.o., Heilit + Woerner
Budowlana sp. z o.o. (a także PL-Bitunova sp. z o. o.) nie są działaniami odrębnych podmiotów
prawa. Całokształt ich działalności, dokumenty firmowe koncernu i inne okoliczności faktyczne
świadczą o tym, że działają one także w tym postępowaniu jak części jednego organizmu
gospodarczego, jakim jest spółka Strabag S.E. W szczególności świadczy o tym wspólne
rozliczanie się tych podmiotów (raport za rok 2009 oraz foldery informacyjne, dostępne na
stronach internetowych Strabag.pl). O ścisłym charakterze współpracy spółek świadczy także
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 7 z 22

fakt, że są one objęte ochroną ubezpieczeniową w ramach jednej polisy, wystawionej przez TU
Generali S.A. na zlecenie Strabag sp. z o.o. (polisa stanowi załącznik do oferty). Wg treści
tego dokumentu ochroną ubezpieczeniową w ramach jednej umowy są objęte wszystkie spółki
koncernu Strabag, w tym Strabag sp. z o.o., Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o., czy PL-
Bitunova sp. z o.o. Odrębny start w przedmiotowym przetargu został wymuszony
wprowadzonym przez zamawiającego ograniczeniem pozwalającym złożyć ofertę częściową
na nie więcej niż dwa zadania. Wobec tego należy uznać, że jest to działanie zmierzające do
obejścia siwz i ustawy, a jako takie jest ono sprzeczne z art. 83 ust. 3 Pzp w związku z częścią
I pkt 3 siwz, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Ponadto oferta powinna zostać odrzucona także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku
z art. 58 § 1 kc. Opisane działanie stanowi także w opinii odwołującego Rejonu Utrzymania i
Budowy Dróg czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) (dalej „ustawy Znk”). Działanie holdingu - grupy kapitałowej Strabag w
przedmiotowym postępowaniu narusza interes odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy
Dróg odbierając mu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co jest działaniem
sprzecznym z prawem (art. 83 ust. 3 Pzp w zw. z częścią I pkt 3 siwz) oraz dobrymi
obyczajami stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Znk.
Działanie to prowadzi do niezgodnego z prawem ograniczenia dostępu do rynku dla innych
wykonawców, w szczególności odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg, który
uzyskałby przedmiotowe zamówienie, gdyby nie udział jednostek holdingu - grupy kapitałowej
Strabag w więcej niż dwóch częściach przetargu.

Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg podniósł także, iż dokument, na
podstawie którego Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. powołuje się na doświadczenie
innego podmiotu (PL-Bitunova sp. z o.o.), został złożony w formie i treści niezgodnej z art. 26
ust. 2b Pzp w związku z art. 78 § 1 kc, gdyż oświadczenie PL-Bitunova sp. z o.o. jest kopią
potwierdzoną za zgodność z oryginałem i jako takie jest nieprawidłowe, gdyż nie spełnia
warunków art. 26 ust. 2b Pzp w związku z art. 78 § 1 kc. Wadliwa jest również zdaniem
odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg treść dokumentu wystawionego przez
spółkę PL-Biutunova sp. z o.o., a składanego przez Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o.
wraz z ofertą. Z brzmienia zawartego w nim oświadczenia wynika bowiem, że PL-Bitunova
sp. z o.o. zobowiązuje się „udostępnić firmie Heilit – Woerner, na potrzeby realizacji
zamówienia (...) całą swoją wiedzę, doświadczenie i „know-how” w zakresie realizacji robót
polegających na: wykonaniu utrwalenia powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem
i emulsją asfaltową”. Z oświadczenia spółki PL-Bitunova sp. z o.o. nie wynika sposób, w jaki
ma ona uczestniczyć w realizacji zamówienia i tym samym tak sformułowane oświadczenie
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 8 z 22

nie stanowi dowodu tego, że Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. będzie mogło
rzeczywiście wykorzystać doświadczenie i wiedzę nabytą przez PL-Bitunova sp. z o.o. w
trakcie jej działalności.

Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg stwierdził również, iż zaniechanie
odrzucenia oferty Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o.oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. narusza zasady
wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Jest także niezgodna z art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający
uznał ofertę Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o. za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy zgodnie
z siwz oraz przepisami Pzp, powinna zostać ona odrzucona, a za ofertę najkorzystniejszą
powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 163/11 po stronie
zamawiającego zgłosił pismem z dnia 28 stycznia 2011 r. (wpływ do Prezesa Izby
potwierdzony prezentatą w dniu 31 stycznia 2011 r.) wykonawca Heilit + Woerner Budowlana
sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, 52 – 200 Wrocław, kopię przystąpienia przekazując zamawiającemu i
odwołującemu.

Sygn. akt: KIO 164/11

Dnia 28 stycznia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Rejon
Utrzymania i Budowy Dróg sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 57, 30 – 130 Kraków
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Radex sp. z o.o., ul. Cegielniana 25, 43 – 300 Bielsko
Biała (dalej „odwołujący konsorcjum Radex”) wnieśli do Prezesa Izby odwołanie
(wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię odwołania przekazano zamawiającemu
dnia 27 stycznia 2011 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).

Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego z dnia 19 stycznia 2011
r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.
o. oraz wobec zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty Heilit + Woerner
Budowlana sp. z o. o w części 5 zamówienia.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 8 Pzp, art. 26 ust. 2b Pzp,
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez:

Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 9 z 22

- wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o.
w części 5 zamówienia;
- nieodrzucenie oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o. w części 5
zamówienia, pomimo że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,2,3,8 Pzp.

W związku z powyższym wniesiono o uwzględnienie odwołania i:

1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Heilit +
Woerner Budowlana sp. z o. o. w części 5 zamówienia;
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 5
zamówienia, a w konsekwencji:
- nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o. w części
5 zamówienia;
- nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego konsorcjum
Radex w zakresie części 5.

Argumentacja odwołującego konsorcjum Radex jest tożsama z tą zaprezentowaną
w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 163/11 przez odwołującego Rejon Utrzymania
i Budowy Dróg.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację postępowania,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika obu
postępowań odwoławczych złożone podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez obu odwołujących wpisów, podlegają rozpoznaniu.

Izba ustaliła, iż do postępowań o sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 skutecznie
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Heilit + Woerner Budowlana sp. z o. o.
(dalej „przystępujący”).

Zważywszy brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań, Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 10 z 22

Izba ustaliła, iż zarówno odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg,
jak i konsorcjum Radex, legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Uwzględniwszy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
obydwa odwołania.

Za podstawę rozstrzygnięci zostały przyjęte następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 8 części. Każdy z wykonawców mógł
złożyć ofertę na nie więcej niż dwie części zamówienia (część I pkt 3 siwz).

Zamawiający w § 5 pkt 13 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 2 do siwz) stwierdził, iż:
„W przypadku wystąpienia robót nie leżących w profilu działania Wykonawcy dopuszcza się
możliwość ich podzlecenia za pisemną zgodą Zamawiającego innym podmiotom na
odpowiedzialność Wykonawcy za jakość wykonanych prac”. Zamawiający sporządził także
wzór formularza oferty (załącznik nr 1 do siwz), w którego pkt. 8 wymagał wskazania części
zamówienia, którą wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom. Wypełniony formularz oferty
(sporządzony wg załącznika nr 1) należało załączyć do oferty (Cześć IV pkt 2c siwz). Zarówno
w siwz, jak i w ogłoszeniu nie zostały sformułowane przez zamawiającego żadne
postanowienia dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, poza
przytoczonymi.

Zamawiający wskazał także, iż dokumenty „wymagane w niniejszej specyfikacji muszą być
przedstawione w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę” (cześć IV, pkt 7 siwz).

Wśród dokumentów wymienionych w siwz brak pisemnego oświadczenia, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy.

Uwzględniwszy tak ukształtowane postanowienia siwz ofertę w postępowaniu złożyły m.in.
przystępujący na część 4 i 5 oraz Strabag sp. z o.o. na część 2 i 8.

Przystępujący w pkt. 8 formularza oferty oświadczył, że wykonanie powierzchniowego
utrwalenia nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją zamierza zlecić podwykonawcom (k. 2
oferty). Do oferty przystępującego załączono m.in. następujące dokumenty:
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 11 z 22

- odpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 19 października 2010 r., w którym w
przedmiocie działalności przystępującego (Dział 3 Rubryka 1 Przedmiot działalności, lp. 11)
znajdują się roboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej o nr
odpowiadającym dz. 42 Polskiej Kwalifikacji Działalności (PKD); wśród członków zarządu
wymieniono (Dział 2, Rubryka ) Panów Kurta Shrittwieser oraz Damiana Kublika (k. 8 – 15
oferty);
- referencje z dnia 7 września 2007 r. wystawione dla przystępującego przez Dolnośląski
Zarząd Dróg Wojewódzkich, w których wskazano, iż przystępujący wykonywał w ramach
zadania: Budowa obwodnicy Nowej Rudy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 381 - Etap I m.in.
podbudowę tłuczniową oraz nawierzchnię tłuczniową pobocza (k. 41 – 42 oferty);
- polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 21 grudnia 2010 r. wystawionej przez
Generali T.U. S.A. na zlecenie (ubezpieczający) Strabag sp. z o.o., w której jako
ubezpieczonych wskazano kilkanaście spółek w tym Strabag sp. z o.o., przystępującego oraz
PL – Bitunova sp. z .o.o. (k. 62 – 65 oferty);
- oświadczenie PL-Bitunova sp. z o.o. z dnia 10 stycznia 2011 r. (w formie kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem), w którym stwierdzone zostało, iż PL-Bitunova sp. z o.o.
zobowiązuje się „udostępnić firmie Heilit + Woerner Budowlana sp. z o.o., na potrzeby
realizacji zamówienia, będącego przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne o
nazwie: naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZIKiT w Krakowie oraz terenów
należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej, całą naszą wiedzę,
doświadczenie i „know-how” w zakresie realizacji robót polegających na: wykonaniu utrwalenia
powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową” (k. 48 oferty).

Do oferty Strabag sp. z o.o. zostało załączone datowane na dzień 7 grudnia 2009 r.
pełnomocnictwo dla Pana Kurta Shrittwieser oraz Pana Damiana Kublika m.in. do
reprezentowania Strabag sp. z o.o. w postępowaniach o zamówienia publiczne.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie zadań 4 i 5 oferty
przystępującego, co zostało zakwestionowane przez odwołujących Rejon Utrzymania i
Budowy Dróg oraz konsorcjum Radex. Na rozprawie odwołujący podtrzymali swoje
stanowiska, natomiast zamawiający oraz przystępujący wnieśli o oddalenie obu odwołań.

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 163/10
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 12 z 22


Zarzut 1. Nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimo sprzeczności jej treści (pkt 8 formularza oferty
przystępującego) z treścią siwz - § 5 pkt 13 istotnych postanowień umowy.

Izba rozpoznając zarzut 1 odwołania ustaliła, iż kluczowe znaczenie dla jego
rozstrzygnięcia przyznać należy treści siwz, będącej dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony wyznacza wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie
wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz
zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz oraz wyjaśnień do niej wymagań zamawiającego, na podstawie
kryteriów oceny ofert w siwz zawartych. Jednocześnie należy wyrazić pogląd, iż zamawiający
nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż
pierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku badania ofert
doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowień siwz oraz formułowanie dodatkowych
wymagań w treści siwz nie zawartych.

Uwzględniwszy przedstawione zasady trzeba podzielić pogląd przystępującego,
iż wynikającą z art. 36 ust. 5 Pzp regułą jest możliwość powierzenia wykonania zamówienia
podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w siwz, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. Na gruncie rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie sporu
wymaga ustalenia, czy zamawiający w siwz wprowadził ograniczenia, co do możliwości
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom i ewentualnie w jakim zakresie.

Analiza treści siwz (w tym załącznika 1 i 2 do niej) prowadzi do wniosku, iż – wbrew
stanowisku odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg - zamawiający nie ograniczył
udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Przeciwnie, brzmienie pkt. 8 formularza
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 13 z 22

oferty wskazuje, iż żadne ograniczenia nie zostały przez zamawiającego co do udziału
podwykonawców wprowadzone. Natomiast postanowienie § 5 pkt 13 istotnych postanowień
umowy ma tylko to znaczenie, iż w toku realizacji umowy, w przypadku gdyby wystąpiły
roboty nie leżące w profilu działania wykonawcy, zamawiający dopuszcza – po uzyskaniu jego
pisemnej zgody – możliwość ich podzlecenia innym podmiotom na odpowiedzialność
wykonawcy za jakość wykonanych prac. Biorąc pod uwagę pozostałą treść siwz, w
szczególności pkt 8 formularza oferty oraz uwzględniwszy fakt, iż istotne postanowienia
umowy regulują relacje między zamawiającym a wykonawcom w fazie realizacji zamówienia,
a nie składania ofert, zasadnym jest przyjęcie, iż także powoływany przez odwołującego § 5
pkt 13 istotnych postanowień umowy nie statuuje jakiegokolwiek ograniczenia, które
dotyczyłoby dopuszczalności zlecenia realizacji jakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcy. Literalne brzmienie analizowanego postanowienia siwz określa procedurę,
która musi zostać przez wykonawcę zachowana, aby mógł skorzystać ze wsparcia
podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia (konieczność uzyskania zgody w
okolicznościach opisanych w § 5 pkt 13 istotnych postanowień umowy tj. w przypadku
zlecania robót nie leżących w profilu działania wykonawcy). Zatem stwierdzić należy, iż treść
istotnych postanowień umowy w omawianej kwestii pozostaje bez wpływu na ocenę
możliwości zlecenia części prac podwykonawcy. Wszelkie ograniczenia w tym zakresie
powinny wprost wynikać z treści siwz. Mimo, iż istotne postanowienia umowy stanowią jej
element, to uwzględniwszy fakt, iż regulują prawa i obowiązki stron umowy, a nie wymagania
dotyczące etapu składania ofert, nie jest uprawnione formułowanie na ich podstawie nie
wyartykułowanych w odniesieniu do fazy składania ofert ograniczeń dla wykonawców.
Aprobata takich praktyk prowadziłoby do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

Trzeba także dodatkowo podkreślić, iż postanowienia siwz (istotne postanowienia umowy)
dotyczące zakresu prac, który może być powierzony podwykonawcom, zostały przez
zamawiającego sformułowane w sposób mogący powodować rozbieżności interpretacyjne, w
zależności od przyjętych przez dokonującego ich wykładni założeń. Stanowiska stron oraz
przystępującego prezentowane podczas rozprawy to potwierdziły. Niewątpliwie wykonawcy
mogli mieć trudności w ustaleniu, co należy rozumieć przez „roboty nie leżące w profilu
działania Wykonawcy”, gdyż pojęcie to nie zostało przez zamawiającego zdefiniowane w siwz.
Istotnie, wykonawcy w spornym zakresie zaniechali zadawania pytań w odniesieniu do
brzmienia siwz, które wydawałyby się zasadnymi, biorąc pod uwagę ujawniające się już na
gruncie postępowania odwoławczego niedoskonałości regulacji siwz. Powyższe jednak nie
zdejmuje z zamawiającego odpowiedzialności za poprawne przygotowania postępowania i
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 14 z 22

prawidłowe opracowanie siwz. Izba podziela pogląd przystępującego, iż w takiej sytuacji
nieścisłości oraz brak precyzji w formułowaniu treści siwz przez zamawiającego nie może
obciążać wykonawców i musi być interpretowany w sposób dający się pogodzić z zasadami
wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Innymi słowy nie może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla któregokolwiek z wykonawców składających ofertę w przekonaniu, iż
działają zgodnie z wytycznymi zawartymi w siwz. Od zamawiającego wykonawcy mają
prawo oczekiwać należytej staranności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania.
Zatem ryzyko sporządzenia siwz zawierającej postanowienia, które mogą być rozumiane w
sposób różnorodny, spoczywa na zamawiającym. Izba przyznaje w tym kontekście, iż
zarówno znaczenie nadane kwestionowanym postanowieniom siwz przez odwołującego
Rejon Utrzymania i Budowy Dróg, jak i przystępującego (ograniczenie dotyczy wyłącznie
formy wyrażenia zgody w odniesieniu do robót leżących w profilu działania wykonawcy)
zdaje się mieć podstawy w niejednoznacznych, mogących wydawać się niespójnymi,
postanowieniach siwz. Izba nie akceptuje poglądu odwołującego Rejonu Utrzymania i
Budowy Dróg sprowadzającego się do przerzucenia ryzyka związanego z nieprecyzyjnymi
postanowieniami siwz na wykonawców. Konsekwencją zaprezentowanego przez Izbę
stanowiska jest stwierdzenie, iż zarzut 1 odwołania nie może być przez Izbę uwzględniony.

Zarzut 2. Nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 oraz 8 Pzp, mimo iż jest ona niezgodna z art. 83 ust. 3 Pzp w związku
z częścią I pkt 3 siwz, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto jest
nieważna na podstawie art. 58 § 1 kc.

Zarzut odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg wymaga odpowiedzi
na pytania: czy przystępujący złożył więcej ofert częściowych, niż dopuścił w siwz
zamawiający, czy złożenie ofert częściowych przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz czy oferty częściowe przystępującego są nieważne
na podstawie art. 58 § 1 kc?

Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 15 z 22

Izba po wszechstronnym rozważeniu argumentów zaprezentowanych przez strony
oraz przystępującego na tak postawione pytania udziela odpowiedzi negatywnej nie
znajdując podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3
oraz 8 Pzp.

Nie jest sporne, iż zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 83
ust. 3 Pzp, sprecyzował w części I pkt 3 siwz, iż wykonawca może złożyć ofertę na nie więcej
niż dwie części zamówienia. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego Rejonu
Utrzymania i Budowy Dróg, przystępujący złożył oferty na dwie części zamówienia tj. pakiet
4 oraz 5, zatem nie wykroczył poza ograniczenia sformułowane przez zamawiającego w
siwz. Nie ma racji odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg podnosząc, iż powiązania
kapitałowe, osobowe i organizacyjne pomiędzy przystępującym a Strabag sp. z o.o.
dowodzą złożenia przez przystępującego ofert częściowych na cztery zadania, co winno
skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. Ustawa nie limituje udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów powiązanych kapitałowo, finansowo czy
organizacyjnie. Wykonawca Strabag sp. z o.o. stanowi odrębną od przystępującego osobę
prawną, w tym postępowaniu mającą status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp.
Każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniu był uprawniony do złożenia oferty
częściowej na nie więcej niż dwa zadania i z uprawnienia tego skorzystali zarówno
przystępujący, jak i Strabag sp. z o.o. Teza postawiona przez odwołującego Rejon
Utrzymania i Budowy Dróg nie znajduje uzasadnienia przede wszystkim dlatego, że nie
sposób wywieść, iż przystępujący oraz Strabag sp. z o.o. stanowią na gruncie badanej
sprawy jednego wykonawcę. Izba wyraża pogląd, iż w świetle ustawy nie można przyjąć
domniemania, że działania wykonawców powiązanych ze sobą kapitałowo, organizacyjnie,
finansowo czy personalnie należy każdorazowo kwalifikować jako działania jednego
podmiotu. Zatem zarzut naruszenia przez przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z
art. 83 ust. 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Przechodząc do rozważań, czy złożenie ofert częściowych w niniejszym
postępowaniu przez przystępującego oraz Strabag sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 16 z 22

konkurencji, o którym mowa w art. 3 i 15 ustawy Znk wskazać trzeba, iż zamawiający
prawidłowo dokonał oceny ofert częściowych przystępującego uznając, iż ich złożenie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu powołanych przepisów.

Komentowane przepisy definiują czyn nieuczciwej wskazując na działania sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, jak również utrudnianie dostępu do rynku.

Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg
powoływał powiązania kapitałowe, organizacyjne, jak również osobowe pomiędzy
przystępującym, a Strabag sp. z o.o., które to powiązania nie były przez zamawiającego i
przystępującego kwestionowane i Izba uważa je za udowodnione. Odwołujący Rejon
Utrzymania i Budowy Dróg dowodził, iż działanie holdingu – grupy kapitałowej Strabag w
niniejszym postępowaniu narusza jego interes odbierając możliwość uzyskania zamówienia,
co uznać należy za sprzeczne z prawem (art. 83 ust. 3 Pzp) oraz dobrymi obyczajami, w
konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Znk.
Ponadto działanie to prowadzi do niezgodnego z prawem ograniczenia dostępu do rynku dla
innych wykonawców, w tym odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg, który uzyskałby
zamówienie, gdyby nie udział jednostek holdingu – grupy kapitałowej Strabag w więcej niż
dwóch częściach przetargu.

Zdaniem Izby nie znalazło uzasadnienia w zebranym w sprawie materiale
dowodowym stanowisko odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg, iż działania
przystępującego wypełniają znamiona jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji. Teza ta
nie została przez odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg nawet
uprawdopodobniona. Każdy z wykonawców, nie wyłączając wnoszącego odwołanie Rejonu
Utrzymania i Budowy Dróg, był na równych zasadach uprawniony do złożenia oferty.
Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg ograniczył argumentację do wykazywania
powiązań kapitałowych, organizacyjnych, osobowych czy finansowych nie przedstawiając
żadnych dowodów mających potwierdzać tezę o utrudnianiu dostępu do rynku przez
odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg i Strabag sp. z o.o. czy zawarciu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie stanowi wystarczającego
uzasadnienia zarzutów odwołującego Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg w tym zakresie fakt
złożenia ofert częściowych przez przystępującego na zadania 2 i 4, a Strabag sp. z o.o. na
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 17 z 22

pakiety 2 i 8 zamówienia. Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg twierdził, iż skoro
powołani wykonawcy często występują w postępowaniach przetargowych wspólnie jako
konsorcjanci (dowód: załączone do odwołania wykazy wykonywanych inwestycji drogowych
oraz przedstawione na rozprawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
przykładowo - zawiadomienie z dnia 9 grudnia 2010 r. czy z dnia 13 sierpnia 2010 r.),
to i w przedmiotowym postępowaniu powinni złożyć wspólną ofertę. Fakt złożenia ofert
częściowych na odrębne zadania osobno przez przystępującego oraz Strabag sp. z o.o.
(w sytuacji, gdy nawet z załączonego do odwołania wykazu realizowanych inwestycji
drogowych wynika, iż nie zawsze Strabag sp. z o.o. oraz przystępujący składali oferty
wspólnie), nie stanowi uzasadnienia dla zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Przedstawiony przez odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg wydruk ze strony
internetowej Strabag sp. z o.o. stanowiący wyciąg z raportu rocznego za rok 2009 także nie
dowodzi popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Z dokumentu tego nie wynika nic więcej,
poza faktem, iż jedną z marek „grupy Strabag” jest przystępujący oraz, iż podmioty grupy
kapitałowej Strabag przygotowują „uwspólnione sprawozdania finansowe”. Nie sposób na tej
podstawie stwierdzić, iż podmioty te działają w postępowaniu jako jeden wykonawca w
rozumieniu art. 83 ust. 3 Pzp czy złożenie przez nich ofert częściowych na odrębne zadania
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w znaczeniu nadanym ustawą Znk. Także okoliczność,
iż te same osoby zarządzają jedną spółką, a jednocześnie reprezentują w postępowaniu o
udzielenie zamówienia inną spółkę kapitałową tej samej grupy, nie stanowi wystarczającego
dowodu uzasadniającego twierdzenie o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Należy podkreślić, iż uznanie zachowania danego wykonawcy za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego. Nie można z góry
założyć, że wykonawcy powiązani kapitałowo, personalnie czy korporacyjnie nie mogą brać
udziału w tym samym postępowaniu przetargowym. Przepisy ustawy nie dają podstaw do
stwierdzenia, iż złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej
stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy. Izba wyraża pogląd, iż w świetle ustawy nie można przyjąć domniemania, że
złożenie przez wykonawców stanowiących jedną grupę kapitałową ofert w jednym
postępowaniu należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w znaczeniu
ustalonym ustawą Znk. Nie można arbitralnie założyć, że wykonawcy powiązani ze sobą
kapitałowo nie dysponują samodzielnością w prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym
polityki handlowej związanej z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ustalenie, czy określone powiązania kapitałowe, organizacyjne, osobowe miały
wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego
samego postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia okoliczności faktycznych
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 18 z 22

sprawy. Na gruncie badanej sprawy Izba nie dopatrzyła się uchybienia przez zamawiającego
przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg nie udowodnił także nieważności ofert
częściowych przystępującego złożonych na zadania 4 i 5. Nie przedstawił żadnych
argumentów, które uzasadniałyby twierdzenie, iż oferta przystępującego jest sprzeczna z
ustawą lub ma na celu jej obejście (art. 58 § 1 kc), co obligowałoby zamawiającego do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Zważywszy przedstawioną argumentację w świetle dokonanej przez Izbę oceny materiału
dowodowego należy wyrazić opinię, iż zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
przystępującego nie stwierdzając podstaw do jej odrzucenia opisanych w art. 89 ust. 1, 3 i 8
Pzp.

Zarzut 3. Nieuprawnione uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenie PL-Bitunova sp. z
o.o. załączone do oferty przystępującego jest prawidłowe, mimo iż nie spełnia warunków art.
26 ust. 2b Pzp zarówno co do treści, jak i formy (art. 78 § 1 kc).

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jednym ze środków
dowodowych przewidzianych przez komentowany przepis jest pisemne zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do ich oddania wykonawcy do dyspozycji na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Należy wyrazić pogląd, iż ustawodawca pozostawił woli i decyzji podmiotów
współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej, na której
zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o charakterze
prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcą polegającym
na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który
potwierdza zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu
wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za wystarczający, przy
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 19 z 22

czym odnośnie oświadczenia mającego stanowić zobowiązanie podmiotu trzeciego
niezbędne jest zachowanie formy pisemnej.

Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności faktycznych rozpoznawanego
odwołania zasadnym jest wskazanie na dwa aspekty sprawy wyłaniające się z treści
odwołania w kontekście postawionego zarzutu.

Pierwszy dotyczy formy załączonego do oferty przystępującego oświadczenia PL-
Bitunova sp. z o.o. W tym kontekście trzeba zgodzić się z odwołującym Rejonem Utrzymania
i Budowy Dróg, iż oświadczenie wskazane w art. 26 2b ustawy nie należy do kategorii
dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817),
zatem nie znajduje do niego zastosowanie § 6 ust. 1 powołanego rozporządzenia
dopuszczający składanie dokumentów w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę. Jak wynika z art. 78 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp dla
zachowania formy pisemnej niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Wymagana forma oświadczenia nie
została zachowana, co determinowało konieczność zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
i wezwania przystępującego do uzupełnienia brakującego oświadczenia. Zważywszy
powyższe Izba stwierdza uchybienie przez zamawiającego przepisowi art. 26 ust. 2b Pzp w
zw. z art. 26 ust. 3 ustawy i za zasadne uznaje wezwanie przystępującego do uzupełnienia
omawianego dokumentu.

Izba za nietrafne uważa stanowisko wyrażone przez przystępującego na rozprawie, iż wobec
nie sformułowania przez odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg wniosku o
wykluczenie przystępującego z postępowania w związku z zarzutem złożenia
nieprawidłowego oświadczenia przez PL - Bitunova sp. z o.o., nakazanie przez Izbę
dokonania takiej czynności (wykluczenia z postępowania) byłoby niedopuszczalne.
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 20 z 22

Podkreślenia wymaga, iż Izbę wiążą zarzuty podniesione w odwołaniu, co znajduje wyraz w
treści przepisu art. 192 ust. 7 Pzp. W świetle przepisów ustawy brak podstaw do przyjęcia
zasady związania Izby wnioskami wnoszącego odwołanie.

Ustosunkowując się do treści załączonego do oferty przystępującego oświadczenia
PL-Bitunova sp. z o.o. w kontekście sprecyzowanego w odwołaniu zarzutu wymaga
podkreślenia, iż – jak wprost wynika z jego brzmienia – PL-Bitunova sp. z o.o. zobowiązała
się udostępnić przystępującemu na potrzeby realizacji konkretnie w treści wskazanego
zamówienia całą wiedzę, doświadczenie i „know – how” w zakresie realizacji robót
polegających na wykonywaniu utrwalenia powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych
grysem i emulsją asfaltową. Zasadnym jest podkreślenie, iż uczestnictwo w realizacji
zamówienie nie musi przybrać formy podwykonawstwa, jednakże w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy niewątpliwym jest, iż podmiot udostępniający swoje zasoby PL-
Bitunova sp. z o.o. będzie podwykonawcą przystępującego, na co wskazuje treść pkt. 8
formularza oferty, w którym przystępujący oświadczył, iż zaangażuje do prac polegających
na wykonywaniu utrwalenia powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją
asfaltową podwykonawcę. Zdaniem Izby wola udostępnienia konkretnych zasobów (wiedza,
doświadczenie, know – how) na okres realizacji zamówienia przez PL-Bitunova sp. z o.o.
przystępującemu w określonym zakresie (roboty polegające na wykonywaniu utrwalenia
powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową) wynika wprost z
treści oświadczenia. Zatem jest ono w świetle brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp
wystarczające dla udowodnienia przez przystępującego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego. Przystępujący słusznie wskazał, że art. 26 ust. 2b ustawy nie wymagał, ażeby w
oświadczeniu podmiotu trzeciego określona była forma współpracy. Istotnym jest natomiast,
żeby udostępnienie zasobów było realne, co na gruncie badanej sprawy zostało przez Izbę
ustalone. Tym samym w tej części zarzut 3 uznać należy za nietrafiony.

Zarzut 4. Nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oraz dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, co narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3
Pzp i jest niezgodne z art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający uznał ofertę przystępującego
za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy zgodnie z siwz oraz przepisami Pzp, powinna zostać
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 21 z 22

odrzucona, a za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez
odwołującego Rejon Utrzymania i Budowy Dróg.

W świetle uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26
ust. 3 Pzp wobec zaniechania wezwania przez zamawiającego przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia PL-Bitunova sp. z o.o. złożonego w formie kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, potwierdził się sformułowany przez odwołującego Rejon Utrzymania
i Budowy Dróg zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Wskazane przez
Izbę uchybienie zamawiającego skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców prowadząc do wyboru wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy.

Odwołujący Rejon Utrzymania i Budowy Dróg nie udowodnił naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, nie wskazał bowiem na żadne okoliczności
faktyczne wskazując na dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert innych niż określonych w siwz.

Sygn. akt KIO 164/11

Argumentacja Izby i ocena podniesionych przez odwołującego Radex zarzutów jest tożsama
z przedstawioną przez Izbę w odniesieniu do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 163/11
wywołanego odwołaniem Rejonu Utrzymania i Budowy Dróg.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp uwzględniła
obydwa odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba zasądziła dla odwołujących od zamawiającego poza wpisem także kwotę
2 337 zł stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika, o którym mowa w § 3 pkt 2 b)
powołanego rozporządzenia. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania
Sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11 Strona 22 z 22

odwoławczego kwoty 2 570 zł stanowiącej wynagrodzenie za sporządzenie odwołań,
gdyż postępowanie odwoławcze zostaje wszczęte wraz z wniesieniem odwołania do Prezesa
Izby, zatem nie mogą być zaliczone do jego kosztów te poniesione wcześniej.

Ustosunkowując się do opinii odwołujących, iż od obu odwołań należało pobrać jedne wpis,
bowiem dotyczą one jednego postępowania, Izba wskazuje, iż każde z odwołań zostało
wniesione przez inny podmiot. Zgodnie z art. 187 ust. 1 pkt 2 ustawy odwołanie podlega
rozpoznaniu, jeżeli uiszczono wpis. Wpis zatem uiścić należy od odwołania. Na gruncie
badanej sprawy bark podstaw do przyjęcia, iż odwołania wniesione przez dwóch różnych
odwołujących (każde na inną część zamówienia) stanowią jedno odwołanie,
co determinowało by obowiązek wniesienia jednego wpisu.


..........................................

..........................................

..........................................