KIO 325/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/325/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/325/11
WYROK
z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 lutego 2011 r. przez WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, 44-100 Gliwice,
ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Porty Lotnicze z siedzibą w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1,
przy udziale wykonawców:
1. TORELL – Danuta Wingert, Stanisław Fiedur Spółka jawna z siedzibą
w Pruszczu Gdańskim, 83-000 Pruszcz Gdański, ul. Obrońców Westerplatte 5,
2. IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
176,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/325/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na: „Centralny system druku w latach 2010-2013.”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 września 2010 r., nr 2010/S 176-269046.
W dniu 7 lutego 2011 r. (pismem z dnia 4 lutego 2011 r.) Zamawiający poinformował
wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „Odwołującym”, o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie
wskazując, iż z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że zamówienia
wymienione w punktach 1- 7 wyjaśnień są nadal realizowane (zakończenie realizacji nastąpi
odpowiednio w 2013 lub 2014 roku), co nie pozwala uznać, iż wykonawca zrealizował w
całości zamówienia polegające na świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku.
W dniu 17 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 17 lutego
2011 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego, tj. od:
1. czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i czynności przyznania oceny spełniania tych warunków,
2. czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3. zaniechania czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany, tj. od zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iż Odwołujący
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego,
2. z ostrożności procesowej naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
3. innych przepisów wymienionych w treści
uzasadnienia odwołania
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
2. powtórzył czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i czynność przyznania oceny spełniania tych warunków z
uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego,
3. zawiadomił Odwołującego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków,
4. ewentualnie wezwał Odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w stosunku do wykazanych
zamówień na dzień składania wniosków wykonane zostało wdrożenie systemu wydruku u
odbiorców, tj. dostawa niezbędnej infrastruktury, instalacja systemu druku i wszystkich
urządzeń, natomiast obsługa wdrożonego systemu, serwis i dostawy materiałów (czyli
świadczenie i zarządzanie kompleksową usługą druku) trwają nadal do roku 2013 i 2014. To,
że wykazane zamówienia są nadal wykonywane, wynika z wieloletniego charakteru umów
zawartych z odbiorcami tych zamówień. Nie znajduje więc uzasadnienia dyskryminacja
wykonawcy z powodu tego, że świadczenie ww. usług nie zostało jeszcze zakończone,
zwłaszcza, że usługi te są świadczone w sposób nieprzerwany, powodując iż podmiot je
świadczący posiada z tego tytułu wiedzę i doświadczenie.
Odwołujący podniósł także, iż żądanie wykazania się usługami wyłącznie
wykonywanymi stoi w sprzeczności z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.,
Nr 226. Poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, który
stanowi, iż „(...) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia (...)”. Zmiana tego wymogu w SIWZ jest więc bezskuteczna.
Z treści postawionego warunku (sekcja III.2.3) ogłoszenia) nie wynika, iż wykazane
zamówienia mają odpowiadać zakresowi przedmiotu zamówienia, jak również to, iż systemy
wdrożone w ramach wykazanych zamówień miały być systemami służącymi do zarządzania
kompleksową usługą druku.
Nadto Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że wdrożone w ramach
zamówień wymienionych w punkcie 2-7 wyjaśnień systemy, tj. rozwiązanie „Intradok” oraz
„MarkVision Proffesional” nie są systemami służącymi do zarządzania kompleksową usługą
druku. Rozwiązanie „Intradok” obejmuje całą gamę rozwiązań, zarówno prostych systemów
obiegów dokumentów, będących oprogramowaniem gotowym, jak i systemów niezwykle
złożonych o różnej funkcjonalności, tworzonych na potrzeby indywidualnych klientów, a w
tym postępowaniu na rzecz Zamawiającego. Rozwiązanie „MarkVision Proffesional” stanowi
element wdrożonego systemu druku, jest niezbędne do zarządzania kompleksową usługą
druku.
Wezwanie Odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (pismem z dnia 13 października 2010 r.) nie zawierało
żadnego uzasadnienia dlatego też tego wezwania nie można uznać za prawidłowe i
skuteczne, gdyż uniemożliwiło ono Odwołującemu skuteczne uzupełnienie dokumentów i
oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 17 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „IT”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011 r., wykonawca
TORELL – Danuta Wingert, Stanisław Fiedur Spółka jawna z siedzibą w Pruszczu Gdańskim
zwany dalej „TORELL”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011 r. oraz wykonawca Softex Data S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej ‘wykonawcą Softex”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011
r.).
W dniu 23 lutego 2011 r. (pismem z dnia 22 lutego 2011 r.) wykonawca TORELL
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 24 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca IT przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 28 lutego 2011 r. pismem, natomiast w dniu 25 lutego 2011 r. faksem
wykonawca IT przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone
wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionował bowiem
zasadność wykluczenia go z postępowania, wykazując interes w jego wniesieniu oraz
szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, a ponadto zarzut ten
został wniesiony w terminie
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji III ogłoszenia: Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, pkt III.2) Warunki udziału, ppkt
III.2.1.b) zamieścił postanowienie, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają m.in. warunek dotyczący „posiadania wiedzy i doświadczenia”, na potwierdzenie
którego – zgodnie z ppkt III.2.3.a) ogłoszenia – Zamawiający żądał wykazania „posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 zamówienia polegające na
świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku, obejmujące swym zakresem co
najmniej 80 urządzeń dla każdego ze wskazanych zamówień”.
Odwołujący w załączeniu do wniosku złożył „Wykaz zrealizowanych zamówień” (str.
40-41 wniosku) wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. 42-43
wniosku) oraz „Wykaz zrealizowanych zamówień przez podmiot na wiedzy i doświadczeniu,
którego wykonawca będzie polegał” (str. 44-45 wniosku) wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. 46-50), jednocześnie zastrzegając
przedmiotowe informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismo Zamawiającego z dnia 13
października 2010 r.) złożył m.in. „poprawiony wykaz potwierdzający, że zamówienia zostały
zrealizowane należycie:” i z treści którego, zarówno dla pozycji 1, jak i 2 wykazu, z kolumny
„termin realizacji; do: dd/mm/rrrr” wykreślił sformułowanie „obsługa systemu, serwis i dostawy
materiałów trwają nadal do roku 2013”.
Pismem z dnia 18 stycznia 2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu zrealizowanych zamówień, a mianowicie:
1. dla pozycji 1 i 2 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) –
wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy pierwotnie złożonym wykazem a uzupełnieniem w
zakresie dat realizacji projektów,
2. dla pozycji 1 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) –
wyjaśnienia czy umowa została zrealizowana w całości oraz zażądał wskazania
zakresu przedmiotu zamówienia;
3. dla pozycji 2 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) – o
wyjaśnienie czy w zakres zamówienia wchodził system rozliczania druku, gdyż - w
jego Zamawiającego – wdrożony został jedynie system obiegu dokumentów IntraDok,
a nie system druku;
4. dla pozycji 1 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 wniosku) – doprecyzowanie
zakresu zamówienia;
5. dla pozycji 2 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 wniosku) - doprecyzowanie
zakresu zamówienia oraz wyjaśnienie czy w zakres przedmiotowego zamówienia
wchodził system rozliczania druku, gdyż z opisu wynik, iż system druku nie został
wdrożony; a ponadto wdrożony system obiegu dokumentów wskazany w wykazie jest
inny niż wynika to z dotyczących go referencji;
6. dla pozycji 3 i 5 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 i 45 wniosku) -
doprecyzowanie zakresu zamówienia;
7. dla pozycji 1 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) -
doprecyzowanie zakresu zamówienia;
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 21 stycznia 2011 r., udzielił
wyjaśnień zastrzegając ich treść jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zamawiający w dniu 8 lutego 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania, wskazując iż wykaz zrealizowanych zamówień wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami nie potwierdzają spełnienia warunku, o którym mowa w pkt III.2.1.1.b)
ogłoszenia, w tym „zamówienia wymienione w pkt 1-7 wyjaśnień są nadal realizowane
(zakończenie realizacji nastąpi odpowiednio w 2013 lub 2014 roku) (...) Ponadto systemy
wdrożone w ramach zamówień wymienionych w pkt 2-7 wyjaśnień nie są systemami
służącymi do zarządzania kompleksową usługą druku. (...) przedstawione zamówienia nie
odpowiadają swoim zakresem zamówieniom ujętym przez Zamawiającego w warunku
udziału w postępowaniu”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące treści
ogłoszenia o zamówieniu, zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, jak i treści wezwania z dnia 13 października 2010 r., stanowiące – jak podniósł
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania - naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy za
niedopuszczalne i nie podlegające rozpoznaniu. W ocenie Izby zarzuty te zostały wniesione
po terminie i wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowią jedynie argumentów na
poparcie stawianych przez niego tez, ale są samodzielnymi zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Świadczy o tym punkt 5 (str. 2 odwołania), w którym „czynnościom i
zaniechaniem Zamawiającego” postawił określone w punkcie tym zarzuty, w tym „zarzut
naruszenia innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania”, a
więc i powyżej wskazanych. Kwestionowanie określonych czynności, a tym samym
podnoszenie zarzutów dotyczących tych właśnie czynności po upływie ustawowych terminów
na ich wniesienie powoduje ich odrzucenie. Niedopuszczalnym jest bowiem oczekiwanie
przez wykonawcę na dogodny moment do ich podniesienia. Środki odwoławcze winny być
wnoszone wyłącznie w terminach określonych w ustawie. W niniejszym stanie faktycznym to
Odwołujący stwierdził bowiem, iż wcześniej nie kwestionował treści ogłoszenia
(kwestionowanego obecnie warunku i opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku), gdyż
„bardzo często Zamawiający w ten właśnie sposób formułują warunki, a dopiero na etapie
oceny ich spełnienia stosują bezpośrednio przepisy rozporządzenia”. Tak więc Odwołujący
dopiero na tym etapie postępowania, w sytuacji gdy w wyniku oceny złożonych wniosków
został wykluczony z postępowania, czynność tę zakwestionował. Gdyby więc nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania czynności tej, wskazywanej obecnie jako
niezgodnej z rozporządzeniem, jak należy przypuszczać, wcale by nie podnosił.
Niemniej jednak ów warunek, jak i opis sposobu jego spełnienia stanowił podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Na marginesie więc stwierdzić należy, iż treść
ogłoszenia w zakresie dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest faktycznie niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Rozporządzenie w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 2 pkt 3) stanowi m.in., iż w
przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym wykonawcy mogą wykazywać
się usługami także wykonywanymi. Takie usługi, a więc usługi będące w toku realizacji,
stanowią również o uzyskanym przez wykonawcę doświadczeniu, którym ma on prawo
posługiwać się przy wykazaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie mógł
więc ograniczyć postawionego warunku wyłącznie do usług zrealizowanych, a więc już
wykonanych.
Uzasadnieniem powyższego, a więc faktu wyeliminowania możliwości posługiwania
się doświadczeniem w realizacji usług o charakterze ciągłym lub okresowym, nie może być
powoływany przez Zamawiającego i Przystępującego (wykonawcy IT) art. 138c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zakres dokumentów jakich może żądać Zamawiający, ograniczony jest bowiem
do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Oznacza to więc, iż
Zamawiający nie może żądać dokumentów innych niż wskazane w tym rozporządzeniu.
Jedynie w przypadku Zamawiającego sektorowego ustawodawca w art. 138 c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wprowadził odstępstwo od tej zasady polegające na możliwości żądania innych
dokumentów niż określone w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, o ile potwierdzają one
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o modyfikacji
dokumentów, których – w myśl rozporządzenia w sprawie dokumentów - Zamawiający może
żądać od wykonawców, a jedynie o innych dokumentach niż określone w rozporządzeniu, a
więc np. dokumentach potwierdzających cechy czy też jakość dostarczanego towaru itp.
A ponieważ ogłoszenie nie może wprowadzać regulacji niezgodnych z ustawą i
wydanym na jej podstawie rozporządzeniem, a takim rozporządzeniem jest niewątpliwie
rozporządzenie w sprawie dokumentów, w tym zakresie, wykonawców obowiązywały
regulacje zawarte w rozporządzeniu, dopuszczające możliwość legitymowania się przez
wykonawców w celu wykazania warunku wiedzy i doświadczenia także świadczeniami
okresowymi lub ciągłymi, a więc świadczeniami nie tylko już wykonanymi, ale również
wykonywanymi.
Niemniej jednak Odwołujący, mimo iż - jak twierdził - spełniałby ów warunek, o ile
Zamawiający dopuściłby legitymowanie się usługami nadal wykonywanymi to jednak nie
wykazał, iż tego rodzaju usługi są usługami o charakterze ciągłym lub okresowym,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że „na świadczenie i zarządzanie kompleksową
usługą druku składa się szereg usług o charakterze ciągłym lub okresowym, polegających
na obsłudze wdrożonego systemu druku, serwisie i dostawach materiałów”, pomijając
całkowicie okoliczność, że zamówieniem objęta była także dostawa infrastruktury. Na jego
niekonsekwencję wskazuje także zawarte w dalszej treści uzasadnienia sformułowanie „w
przypadku świadczeń ciągłych może wymagać świadczeń nie tylko wykonanych, ale również
wykonywanych”. Odwołujący mimo, iż podnosił konieczność uwzględnienia usług nadal
wykonywanych nie wykazał, iż zamówienia, którymi wykonawcy mogli się wykazać, a
polegające na „na świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku” mają charakter
świadczenia ciągłego lub okresowego, ograniczając się jedynie do ogólnikowych twierdzeń.
Niewątpliwie przedmiot zamówienia obejmuje dostawę niezbędnej infrastruktury, jak również
określone usługi, wyspecyfikowane w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także
wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Usługi te (jednorazowej dostawy
infrastruktury) realizowane w ramach wykazywanego doświadczenia nie mają więc
charakteru usług ciągłych. W ramach tej usługi, co zresztą podkreślił w odwołaniu i
Odwołujący, część świadczenia może mieć charakter ciągły (samo zarządzanie będzie
bowiem realizowane w powtarzalnych sekwencjach czasu). Niemniej jednak całe
świadczenie takiego charakteru mieć nie będzie. Tym samym nawet gdyby to brakujące
postanowienie treści ogłoszenia, które czyniłoby je zgodnym z treścią rozporządzenia w
sprawie dokumentów, było w nim zawarte to Odwołujący nadal nie wykazałby spełnienia
tego warunku. Odwołujący podnosił także, iż Zamawiający nie wymagał aby systemy
wdrożone w ramach wykazanych zamówień były systemami służącymi do zarządzania
kompleksową usługą druku i takie postanowienie nie znalazło się w ogłoszeniu o
zamówieniu. Jednak, wbrew jego twierdzeniom, ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.2.3.a)
zawiera postanowienie „(...) zamówienia polegające na świadczeniu i zarządzaniu
kompleksową usługą druku, obejmujące swym zakresem co najmniej 80 urządzeń dla
każdego ze wskazanych zamówień”. Postawiony zarzut jest więc chybiony. Odwołujący
oświadczył także, odpowiadając na pytanie Przewodniczącej, iż żadne z zamówień
wskazanych w poszczególnych pozycjach złożonych wykazów nie wskazywało, iż spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek. Nie wynika to także z treści udzielonych
wyjaśnień. System IntraDOK wdrożony i wskazany w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest bowiem rozwiązaniem stworzonym na potrzeby
konkretnego klienta i obejmuje także system wydruku. Niemniej jednak poza takim
twierdzeniem faktu takiego nawet nie uprawdopodobnił, co wobec oficjalnie dostępnych
informacji dotyczących systemy IntraDOK, będącego systemem obiegu dokumentów – co
zgodnie podkreślali Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczał -
kwestionując jedynie okoliczność, iż informacje te pochodzą z powszechnie dostępnych
stron internetowych producenta tego systemu – stwierdzenie to czyni nieprzekonywującym.
Dlatego też Izba, biorąc pod uwagę art. 6 k.c., stanowisku Odwołującego nie dała wiary.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do rozwiązania MarkVision Proffesional, które –
jak podkreślał Odwołujący na rozprawie – wykorzystywane jest do zarządzania kompleksową
usługą wydruku, ale samodzielnie warunku Zamawiającego nie spełnia. Rozwiązanie to było
przez niego wykorzystywane z innymi systemami jednakże ogólne sformułowania
sporządzonego przez niego wykazu nie potwierdzają jego spełnienia. Spełnienie warunku
nie wynika i z pisma przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie, z treści którego
wywieść należy, że oprogramowanie Mark Vision może być wykorzystywane do zarządzania
kompleksową usługą druku, nie potwierdza ono jednak, że rozwiązania zrealizowane na
rzecz Zamawiających, wskazanych w złożonych wykazach, taką usługę obejmowały,
zwłaszcza że – jak twierdził Odwołujący – system ten, aby spełnić wymóg Zamawiającego
wykorzystywany winien być z innym systemem (Solutions, BluePrint), a to ze złożonych
przez Odwołującego dokumentów już nie wynikało.
Tym samym Izba stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone na rozprawie
przez Zamawiającego oraz Odwołującego, uznając je za stanowiska Stron je składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 lutego 2011 r. przez WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, 44-100 Gliwice,
ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe
Porty Lotnicze z siedzibą w Warszawie, 00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1,
przy udziale wykonawców:
1. TORELL – Danuta Wingert, Stanisław Fiedur Spółka jawna z siedzibą
w Pruszczu Gdańskim, 83-000 Pruszcz Gdański, ul. Obrońców Westerplatte 5,
2. IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
176,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach,
44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/325/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na: „Centralny system druku w latach 2010-2013.”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 września 2010 r., nr 2010/S 176-269046.
W dniu 7 lutego 2011 r. (pismem z dnia 4 lutego 2011 r.) Zamawiający poinformował
wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „Odwołującym”, o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie
wskazując, iż z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że zamówienia
wymienione w punktach 1- 7 wyjaśnień są nadal realizowane (zakończenie realizacji nastąpi
odpowiednio w 2013 lub 2014 roku), co nie pozwala uznać, iż wykonawca zrealizował w
całości zamówienia polegające na świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku.
W dniu 17 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 17 lutego
2011 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego, tj. od:
1. czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i czynności przyznania oceny spełniania tych warunków,
2. czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3. zaniechania czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany, tj. od zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iż Odwołujący
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego,
2. z ostrożności procesowej naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
3. innych przepisów wymienionych w treści
uzasadnienia odwołania
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
2. powtórzył czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i czynność przyznania oceny spełniania tych warunków z
uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego,
3. zawiadomił Odwołującego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków,
4. ewentualnie wezwał Odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w stosunku do wykazanych
zamówień na dzień składania wniosków wykonane zostało wdrożenie systemu wydruku u
odbiorców, tj. dostawa niezbędnej infrastruktury, instalacja systemu druku i wszystkich
urządzeń, natomiast obsługa wdrożonego systemu, serwis i dostawy materiałów (czyli
świadczenie i zarządzanie kompleksową usługą druku) trwają nadal do roku 2013 i 2014. To,
że wykazane zamówienia są nadal wykonywane, wynika z wieloletniego charakteru umów
zawartych z odbiorcami tych zamówień. Nie znajduje więc uzasadnienia dyskryminacja
wykonawcy z powodu tego, że świadczenie ww. usług nie zostało jeszcze zakończone,
zwłaszcza, że usługi te są świadczone w sposób nieprzerwany, powodując iż podmiot je
świadczący posiada z tego tytułu wiedzę i doświadczenie.
Odwołujący podniósł także, iż żądanie wykazania się usługami wyłącznie
wykonywanymi stoi w sprzeczności z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.,
Nr 226. Poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, który
stanowi, iż „(...) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia (...)”. Zmiana tego wymogu w SIWZ jest więc bezskuteczna.
Z treści postawionego warunku (sekcja III.2.3) ogłoszenia) nie wynika, iż wykazane
zamówienia mają odpowiadać zakresowi przedmiotu zamówienia, jak również to, iż systemy
wdrożone w ramach wykazanych zamówień miały być systemami służącymi do zarządzania
kompleksową usługą druku.
Nadto Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że wdrożone w ramach
zamówień wymienionych w punkcie 2-7 wyjaśnień systemy, tj. rozwiązanie „Intradok” oraz
„MarkVision Proffesional” nie są systemami służącymi do zarządzania kompleksową usługą
druku. Rozwiązanie „Intradok” obejmuje całą gamę rozwiązań, zarówno prostych systemów
obiegów dokumentów, będących oprogramowaniem gotowym, jak i systemów niezwykle
złożonych o różnej funkcjonalności, tworzonych na potrzeby indywidualnych klientów, a w
tym postępowaniu na rzecz Zamawiającego. Rozwiązanie „MarkVision Proffesional” stanowi
element wdrożonego systemu druku, jest niezbędne do zarządzania kompleksową usługą
druku.
Wezwanie Odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (pismem z dnia 13 października 2010 r.) nie zawierało
żadnego uzasadnienia dlatego też tego wezwania nie można uznać za prawidłowe i
skuteczne, gdyż uniemożliwiło ono Odwołującemu skuteczne uzupełnienie dokumentów i
oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 17 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca IT.expert Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „IT”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011 r., wykonawca
TORELL – Danuta Wingert, Stanisław Fiedur Spółka jawna z siedzibą w Pruszczu Gdańskim
zwany dalej „TORELL”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011 r. oraz wykonawca Softex Data S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej ‘wykonawcą Softex”, otrzymał w dniu 21 lutego 2011
r.).
W dniu 23 lutego 2011 r. (pismem z dnia 22 lutego 2011 r.) wykonawca TORELL
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 24 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca IT przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 28 lutego 2011 r. pismem, natomiast w dniu 25 lutego 2011 r. faksem
wykonawca IT przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone
wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionował bowiem
zasadność wykluczenia go z postępowania, wykazując interes w jego wniesieniu oraz
szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, a ponadto zarzut ten
został wniesiony w terminie
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji III ogłoszenia: Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, pkt III.2) Warunki udziału, ppkt
III.2.1.b) zamieścił postanowienie, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają m.in. warunek dotyczący „posiadania wiedzy i doświadczenia”, na potwierdzenie
którego – zgodnie z ppkt III.2.3.a) ogłoszenia – Zamawiający żądał wykazania „posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 2 zamówienia polegające na
świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku, obejmujące swym zakresem co
najmniej 80 urządzeń dla każdego ze wskazanych zamówień”.
Odwołujący w załączeniu do wniosku złożył „Wykaz zrealizowanych zamówień” (str.
40-41 wniosku) wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. 42-43
wniosku) oraz „Wykaz zrealizowanych zamówień przez podmiot na wiedzy i doświadczeniu,
którego wykonawca będzie polegał” (str. 44-45 wniosku) wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (str. 46-50), jednocześnie zastrzegając
przedmiotowe informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismo Zamawiającego z dnia 13
października 2010 r.) złożył m.in. „poprawiony wykaz potwierdzający, że zamówienia zostały
zrealizowane należycie:” i z treści którego, zarówno dla pozycji 1, jak i 2 wykazu, z kolumny
„termin realizacji; do: dd/mm/rrrr” wykreślił sformułowanie „obsługa systemu, serwis i dostawy
materiałów trwają nadal do roku 2013”.
Pismem z dnia 18 stycznia 2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu zrealizowanych zamówień, a mianowicie:
1. dla pozycji 1 i 2 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) –
wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy pierwotnie złożonym wykazem a uzupełnieniem w
zakresie dat realizacji projektów,
2. dla pozycji 1 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) –
wyjaśnienia czy umowa została zrealizowana w całości oraz zażądał wskazania
zakresu przedmiotu zamówienia;
3. dla pozycji 2 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) – o
wyjaśnienie czy w zakres zamówienia wchodził system rozliczania druku, gdyż - w
jego Zamawiającego – wdrożony został jedynie system obiegu dokumentów IntraDok,
a nie system druku;
4. dla pozycji 1 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 wniosku) – doprecyzowanie
zakresu zamówienia;
5. dla pozycji 2 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 wniosku) - doprecyzowanie
zakresu zamówienia oraz wyjaśnienie czy w zakres przedmiotowego zamówienia
wchodził system rozliczania druku, gdyż z opisu wynik, iż system druku nie został
wdrożony; a ponadto wdrożony system obiegu dokumentów wskazany w wykazie jest
inny niż wynika to z dotyczących go referencji;
6. dla pozycji 3 i 5 wykazu (pierwotnie złożonego – str. 44 i 45 wniosku) -
doprecyzowanie zakresu zamówienia;
7. dla pozycji 1 wykazu (uzupełnionego i pierwotnie złożonego – str. 40 wniosku) -
doprecyzowanie zakresu zamówienia;
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 21 stycznia 2011 r., udzielił
wyjaśnień zastrzegając ich treść jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zamawiający w dniu 8 lutego 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania, wskazując iż wykaz zrealizowanych zamówień wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami nie potwierdzają spełnienia warunku, o którym mowa w pkt III.2.1.1.b)
ogłoszenia, w tym „zamówienia wymienione w pkt 1-7 wyjaśnień są nadal realizowane
(zakończenie realizacji nastąpi odpowiednio w 2013 lub 2014 roku) (...) Ponadto systemy
wdrożone w ramach zamówień wymienionych w pkt 2-7 wyjaśnień nie są systemami
służącymi do zarządzania kompleksową usługą druku. (...) przedstawione zamówienia nie
odpowiadają swoim zakresem zamówieniom ujętym przez Zamawiającego w warunku
udziału w postępowaniu”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące treści
ogłoszenia o zamówieniu, zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, jak i treści wezwania z dnia 13 października 2010 r., stanowiące – jak podniósł
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania - naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy za
niedopuszczalne i nie podlegające rozpoznaniu. W ocenie Izby zarzuty te zostały wniesione
po terminie i wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowią jedynie argumentów na
poparcie stawianych przez niego tez, ale są samodzielnymi zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Świadczy o tym punkt 5 (str. 2 odwołania), w którym „czynnościom i
zaniechaniem Zamawiającego” postawił określone w punkcie tym zarzuty, w tym „zarzut
naruszenia innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania”, a
więc i powyżej wskazanych. Kwestionowanie określonych czynności, a tym samym
podnoszenie zarzutów dotyczących tych właśnie czynności po upływie ustawowych terminów
na ich wniesienie powoduje ich odrzucenie. Niedopuszczalnym jest bowiem oczekiwanie
przez wykonawcę na dogodny moment do ich podniesienia. Środki odwoławcze winny być
wnoszone wyłącznie w terminach określonych w ustawie. W niniejszym stanie faktycznym to
Odwołujący stwierdził bowiem, iż wcześniej nie kwestionował treści ogłoszenia
(kwestionowanego obecnie warunku i opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku), gdyż
„bardzo często Zamawiający w ten właśnie sposób formułują warunki, a dopiero na etapie
oceny ich spełnienia stosują bezpośrednio przepisy rozporządzenia”. Tak więc Odwołujący
dopiero na tym etapie postępowania, w sytuacji gdy w wyniku oceny złożonych wniosków
został wykluczony z postępowania, czynność tę zakwestionował. Gdyby więc nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania czynności tej, wskazywanej obecnie jako
niezgodnej z rozporządzeniem, jak należy przypuszczać, wcale by nie podnosił.
Niemniej jednak ów warunek, jak i opis sposobu jego spełnienia stanowił podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Na marginesie więc stwierdzić należy, iż treść
ogłoszenia w zakresie dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest faktycznie niezgodna z treścią rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Rozporządzenie w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 2 pkt 3) stanowi m.in., iż w
przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym wykonawcy mogą wykazywać
się usługami także wykonywanymi. Takie usługi, a więc usługi będące w toku realizacji,
stanowią również o uzyskanym przez wykonawcę doświadczeniu, którym ma on prawo
posługiwać się przy wykazaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie mógł
więc ograniczyć postawionego warunku wyłącznie do usług zrealizowanych, a więc już
wykonanych.
Uzasadnieniem powyższego, a więc faktu wyeliminowania możliwości posługiwania
się doświadczeniem w realizacji usług o charakterze ciągłym lub okresowym, nie może być
powoływany przez Zamawiającego i Przystępującego (wykonawcy IT) art. 138c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zakres dokumentów jakich może żądać Zamawiający, ograniczony jest bowiem
do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Oznacza to więc, iż
Zamawiający nie może żądać dokumentów innych niż wskazane w tym rozporządzeniu.
Jedynie w przypadku Zamawiającego sektorowego ustawodawca w art. 138 c ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wprowadził odstępstwo od tej zasady polegające na możliwości żądania innych
dokumentów niż określone w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, o ile potwierdzają one
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o modyfikacji
dokumentów, których – w myśl rozporządzenia w sprawie dokumentów - Zamawiający może
żądać od wykonawców, a jedynie o innych dokumentach niż określone w rozporządzeniu, a
więc np. dokumentach potwierdzających cechy czy też jakość dostarczanego towaru itp.
A ponieważ ogłoszenie nie może wprowadzać regulacji niezgodnych z ustawą i
wydanym na jej podstawie rozporządzeniem, a takim rozporządzeniem jest niewątpliwie
rozporządzenie w sprawie dokumentów, w tym zakresie, wykonawców obowiązywały
regulacje zawarte w rozporządzeniu, dopuszczające możliwość legitymowania się przez
wykonawców w celu wykazania warunku wiedzy i doświadczenia także świadczeniami
okresowymi lub ciągłymi, a więc świadczeniami nie tylko już wykonanymi, ale również
wykonywanymi.
Niemniej jednak Odwołujący, mimo iż - jak twierdził - spełniałby ów warunek, o ile
Zamawiający dopuściłby legitymowanie się usługami nadal wykonywanymi to jednak nie
wykazał, iż tego rodzaju usługi są usługami o charakterze ciągłym lub okresowym,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że „na świadczenie i zarządzanie kompleksową
usługą druku składa się szereg usług o charakterze ciągłym lub okresowym, polegających
na obsłudze wdrożonego systemu druku, serwisie i dostawach materiałów”, pomijając
całkowicie okoliczność, że zamówieniem objęta była także dostawa infrastruktury. Na jego
niekonsekwencję wskazuje także zawarte w dalszej treści uzasadnienia sformułowanie „w
przypadku świadczeń ciągłych może wymagać świadczeń nie tylko wykonanych, ale również
wykonywanych”. Odwołujący mimo, iż podnosił konieczność uwzględnienia usług nadal
wykonywanych nie wykazał, iż zamówienia, którymi wykonawcy mogli się wykazać, a
polegające na „na świadczeniu i zarządzaniu kompleksową usługą druku” mają charakter
świadczenia ciągłego lub okresowego, ograniczając się jedynie do ogólnikowych twierdzeń.
Niewątpliwie przedmiot zamówienia obejmuje dostawę niezbędnej infrastruktury, jak również
określone usługi, wyspecyfikowane w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także
wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Usługi te (jednorazowej dostawy
infrastruktury) realizowane w ramach wykazywanego doświadczenia nie mają więc
charakteru usług ciągłych. W ramach tej usługi, co zresztą podkreślił w odwołaniu i
Odwołujący, część świadczenia może mieć charakter ciągły (samo zarządzanie będzie
bowiem realizowane w powtarzalnych sekwencjach czasu). Niemniej jednak całe
świadczenie takiego charakteru mieć nie będzie. Tym samym nawet gdyby to brakujące
postanowienie treści ogłoszenia, które czyniłoby je zgodnym z treścią rozporządzenia w
sprawie dokumentów, było w nim zawarte to Odwołujący nadal nie wykazałby spełnienia
tego warunku. Odwołujący podnosił także, iż Zamawiający nie wymagał aby systemy
wdrożone w ramach wykazanych zamówień były systemami służącymi do zarządzania
kompleksową usługą druku i takie postanowienie nie znalazło się w ogłoszeniu o
zamówieniu. Jednak, wbrew jego twierdzeniom, ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.2.3.a)
zawiera postanowienie „(...) zamówienia polegające na świadczeniu i zarządzaniu
kompleksową usługą druku, obejmujące swym zakresem co najmniej 80 urządzeń dla
każdego ze wskazanych zamówień”. Postawiony zarzut jest więc chybiony. Odwołujący
oświadczył także, odpowiadając na pytanie Przewodniczącej, iż żadne z zamówień
wskazanych w poszczególnych pozycjach złożonych wykazów nie wskazywało, iż spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek. Nie wynika to także z treści udzielonych
wyjaśnień. System IntraDOK wdrożony i wskazany w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest bowiem rozwiązaniem stworzonym na potrzeby
konkretnego klienta i obejmuje także system wydruku. Niemniej jednak poza takim
twierdzeniem faktu takiego nawet nie uprawdopodobnił, co wobec oficjalnie dostępnych
informacji dotyczących systemy IntraDOK, będącego systemem obiegu dokumentów – co
zgodnie podkreślali Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczał -
kwestionując jedynie okoliczność, iż informacje te pochodzą z powszechnie dostępnych
stron internetowych producenta tego systemu – stwierdzenie to czyni nieprzekonywującym.
Dlatego też Izba, biorąc pod uwagę art. 6 k.c., stanowisku Odwołującego nie dała wiary.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do rozwiązania MarkVision Proffesional, które –
jak podkreślał Odwołujący na rozprawie – wykorzystywane jest do zarządzania kompleksową
usługą wydruku, ale samodzielnie warunku Zamawiającego nie spełnia. Rozwiązanie to było
przez niego wykorzystywane z innymi systemami jednakże ogólne sformułowania
sporządzonego przez niego wykazu nie potwierdzają jego spełnienia. Spełnienie warunku
nie wynika i z pisma przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie, z treści którego
wywieść należy, że oprogramowanie Mark Vision może być wykorzystywane do zarządzania
kompleksową usługą druku, nie potwierdza ono jednak, że rozwiązania zrealizowane na
rzecz Zamawiających, wskazanych w złożonych wykazach, taką usługę obejmowały,
zwłaszcza że – jak twierdził Odwołujący – system ten, aby spełnić wymóg Zamawiającego
wykorzystywany winien być z innym systemem (Solutions, BluePrint), a to ze złożonych
przez Odwołującego dokumentów już nie wynikało.
Tym samym Izba stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone na rozprawie
przez Zamawiającego oraz Odwołującego, uznając je za stanowiska Stron je składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………