Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 380 /11

WYROK
z dnia 11 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 lutego 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję
śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8

przy udziale Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu
15B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik), Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),

Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik), Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres
pełnomocnika: 00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 na rzecz Polskiej
Agencji śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 380/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Polska Agencja śeglugi Powietrznej w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest usługa ubezpieczenia Polskiej Agencji śeglugi
Powietrznej. Przedmiot postępowania podzielony jest na 3 części

18 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w I części
złożonej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji „WARTA" S.A. w Warszawie i Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25
lutego 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp..
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.91 ust.2 Pzp, gdyż
zamawiający:
1) nie odrzucił oferty Generali, mimo, iż jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) uznał, że oferta spółki Generali jest najkorzystniejszą ofertą.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
uznaniu oferty Generali za najkorzystniejszą i nakazanie powtórzenia badania ofert, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty Generali jako nie spełniającej warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uznaniu za najkorzystniejszą oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wskazują, że wartość każdej usługi
ubezpieczenia lotniczego została określona na poziomie składki minimum 1.000.000 zł brutto.
Wymagany przez zamawiającego poziom składki minimalnej odnosi się oddzielnie do
ubezpieczenia statków powietrznych lub ubezpieczenia OC portów lotniczych lub też
ubezpieczenia OC działalności lotniczej, co potwierdza wyjaśnienie treści specyfikacji z 2
lutego 2011r. Tymczasem Generali wskazało wartość składki ubezpieczenia będącej sumą
składek z dwóch rodzajów usług określonych przez zamawiającego - usługi ubezpieczenia
statku powietrznego (aerocasco) oraz oraz

usługi ubezpieczenia działalności OC operatora i przewoźnika lotniczego, co potwierdzają
referencje wystawione przez Air Italy Polska Sp. z o. o. w Warszawie.
Odwołujący wywiódł, że wymagany relatywnie wysoki wymagany poziom składki z tytułu
indywidualnej usługi ubezpieczenia lotniczego, winien zapewnić oczekiwane kompetencje
oferentów w prowadzeniu profesjonalnie obsługi ubezpieczeń największych ryzyk lotniczych tj.
przede wszystkim portów lotniczych, agencji ruchu lotniczego, dużych flot lotniczych. Z punktu
widzenia Zamawiającego spełnienie kryterium poprzez kumulacje kilku mniejszych składek z
różnych usług jest niezgodne z oczekiwaniami i postanowieniami specyfikacji. Odwołujący
podniósł, że wskutek zaniechania odrzucenia oferty Generali zamawiający uznał ją za
najkorzystniejszą podczas, gdy na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, winien
wybrać ofertę odwołującego.

Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie 28 lutego 2011 r. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony oraz uczestnik (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29
grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 252-388282.

Opisując przedmiot zamówienia w Części I postępowania zamawiający ustalił, że obejmuje on:
1. ubezpieczenie odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia
2. ubezpieczenie samolotów własnych, w tym m.in.:
a) ubezpieczenie aerocasco;
b) ubezpieczenie OC użytkownika
3. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu obsługi technicznej statków
powietrznych;
4. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu zapewniania służby ruchu
lotniczego oraz innych służb żeglugi powietrznej.
Zamawiający w części V specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalił wymagania w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, oczekiwanej od wykonawców, w ten sposób, że

dla części I w pkt 1.2. wykonawca musi przedstawić, iż w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Przez posiadanie niezbędnego doświadczenia rozumie się wykonanie, odpowiednio minimum:
dla Części I: co najmniej 1 usługi o wartości składki ubezpieczenia min. 1.000. 000,00 zł brutto
każda (słownie: jeden milion złotych), polegających na usłudze ubezpieczenia lotniczego (tj.
statków powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej).
Zamawiający wymagał złożenia zgodnie z wzorem ustalonym w załączniku nr 6a wykaz
wykonywanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, z podaniem ich wartości, dat wykonania
oraz odbiorców dla części zamówienia.
2 lutego 2011 roku (pismem znak AJZ-224-120-2010/278/BM/2011) zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie 5 „Czy istnieje możliwość zrezygnowania z warunku dla Części 1, tj.
wykonawca musi przedstawić ,iż w okresie ostatnich trzech lat wykonał co najmniej jedną
usługę o wartości składki ubezpieczenia min. 1.000.000 zł polegających na usłudze
ubezpieczenia lotniczego?". Zamawiający pozostawił bez zmian dotychczasowe
postanowienia specyfikacji.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz usług, w którym wykazał usługę ubezpieczenia
lotniczego zrealizowaną na rzecz Air Italy Polska Sp. z o. o. o wartości składki ubezpieczenia
380.359,00 USD. Wartość składki nie jest okolicznością sporną między stronami.
W celu wykazania, że usługa została wykonana należycie przystępujący złożył oświadczenie
Air Italy Polska Sp. z o. o., zgodnie z którym ubezpieczał statki powietrzne u przystępującego
w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej użytkownika statków powietrznych oraz
aerocasco bez podania wartości. Zgodnie z treścią oświadczenia usługa została wykonana
należycie.
Izba dokonała ustaleń na podstawie oryginałów powołanych dokumentów i oświadczeń
okazanych przez zamawiającego na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wstępnie wskazać należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych odróżniają
pojęcie oferty od oświadczeń i dokumentów składanych w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertą wykonawca składa
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Art. 20 ust. 1
Pzp odróżnia czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności
badania i oceny ofert.
W razie ustalenia, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
zamawiający dokonuje czynności wykluczenia, co do zasady, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp. Natomiast skutkiem badania oferty jest odrzucenie oferty lub dopuszczenie jej do
oceny merytorycznej na z zastosowaniem ustalonych przez zamawiającego kryteriów.
Wobec braku zdefiniowania w przepisach ustawy Prawo zamówień pojęcia oferta
zastosowanie znajdzie art. 66 § 1 k.c. za pośrednictwem art. 14 Pzp. Odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający dokonuje w razie ustalenia, że oferowane mu
świadczenie nie odpowiada wymaganiom merytorycznym opisanym w specyfikacji.

Izba nie dopatrzyła się podstaw odstąpienia od merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania, mimo, że odwołujący częściowo wadliwie podał podstawę prawną swego
roszczenia. Błędne przywołanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi
wady formalnej odwołania uniemożliwiającej jego rozpoznanie.
Rozpoznaniu zarzutu odwołania nie sprzeciwia się art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jego istotą jest
wskazanie, że postępowanie przed Izbą ma charakter w całości kontradyktoryjny – Izba bada
zarzuty odwołania wyłącznie w granicach zakreślonych w odwołaniu. Działanie Izby z urzędu
jest w tej mierze wyłączone. Art. 192 ust. 7 Pzp ma również zapobiegać rozszerzaniu
zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowaną czynność zamawiającego – wybór oferty
przystępującego oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oświadczeń złożonych przez
przystępującego wraz z ofertą. Uzasadnienie odwołania jest wystarczające dla ustalenia, że
odwołujący zarzuca zamawiającemu, że przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału ustalonych w specyfikacji, a złożona przez niego oferta nie powinna podlegać
ocenie..

W takiej sytuacji wskazanie na niezgodność oferty przystępującego z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji żądanie odrzucenia oferty zamiast
wykluczenia przystępującego z postępowania, nie ma istotnego znaczenia.
Izba, jako organ stosujący prawo, zobowiązana jest do przyporządkowania wykazanych
przez odwołującego okoliczności do właściwego przepisu ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonania subsumpcji ustaleń faktycznych do adekwatnej normy prawnej.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami
odwołania. Mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego w
razie potwierdzenia zarzutów - ustalenia naruszeń mających wpływ na wynik postępowania,
Izba unieważnia czynność zamawiającego lub nakazuje zamawiającemu dokonanie lub
powtórzenie czynności. Sentencja orzeczenia nie musi być zgodna z żądaniami
odwołującego. Potwierdzenie zarzutów odwołania wskazuje na wadę tkwiącą w
postępowaniu. Wada ta ma zostać usunięta wskutek wykonania orzeczenia Izby, tak aby
postępowanie zamawiającego było wolne od wad, a zamówienie udzielone zostało
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).
Skoro Izba wydajać wyrok może zmodyfikować żądanie odwołania, to tym bardziej
uprawnienie do zmiany żądania przysługuje odwołującemu się wykonawcy aż do zamknięcia
rozprawy. Odwołujący jest gospodarzem własnego roszczenia.

Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty, jednak uznała, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Wykładnia literalna warunku nr 2 jest niewątpliwa. Zamawiający wymagał wykazania jednej
usługi ubezpieczenia lotniczego o wartości składki nie mniejszej,niż 1.000.000 zł. Uznał
jednocześnie, że przedmiotem tej usługi mogą być usługi ubezpieczenia statków
powietrznych, OC portów lotniczych, OC działalności lotniczej samodzielnie bądź
kumulatywnie. O dopuszczalności łącznego wykazania przywołanych ubezpieczeń w ramach
jednej usługi świadczy użycie w treści warunku funktora alternatywy rozłącznej „lub”.
Wykładania celowościowa warunku nr 2 nie prowadzi do odmiennych wniosków. Skoro dane
usługi ubezpieczenia wchodzą w skład przedmiotu zamówienia, to doświadczenie nabyte
przez ich łączne wykonanie w wymaganym przez zamawiającego rozmiarze – określonym
wysokością składki ubezpieczeniowej, uznać należy za adekwatne i związane z
przedmiotem zamówienia. Odpowiada to postulatowi wykładni celowościowej zawartemu w
art. 22 ust. 4 Pzp.
Powołana przez odwołującego odpowiedź zamawiającego z 2 lutego 2011r. odnosiła się do
rezygnacji z wykazania usługi ubezpieczenia lotniczego w ogóle, nie zaś do dopuszczalności
kumulacji usług w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przeczy
zatem wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez Izbę.

Izba dokonała oceny wykazu usług oraz dokumentu referencji złożonych wraz z ofertą przez
przystępującego i uznała je za zgodne wymaganiami zamawiającego. Skoro zamawiający
ustalił w specyfikacji, że usługa ubezpieczenia samolotów obejmuje tak aerocasco, jak i
ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, to przystępujący był uprawniony do
wskazania 1 usługi ubezpieczenia lotniczego w wykazie nawet jeśli obejmowała ona
aerocasco oraz ubezpieczenie OC użytkownika .
Izba wzięła również pod uwagę, że sam odwołujący potwierdził, że aerocasco i ubezpieczenie
OC użytkownika mogą łącznie osiągnąć wymaganą przez zamawiającego wysokość składki. Nie
powołał natomiast odwołujący, ani nawet nie uprawdopodobnił, że osiągnięcie tej wysokości w
przypadku pojedynczej usługi realizowanej na rzecz Air Italy Polska jest niemożliwe, mimo że to
na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp).
Celem ustalenia warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie selekcji wśród podmiotów
działających w danym obszarze rynku. Zamawiający winien określić swoje wymagania na
takim poziomie, aby wykonawca, który wykaże ich spełnianie był zdolny do wykonania
zamówienia z należytą starannością.
Odwołujący nie podniósł, ani nie wykazał, że wykonawca, który należycie wykonał
(wykonuje) 1 usługę ubezpieczenia lotniczego o wymaganej wysokości składki obejmującą
aerocasco i ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w znacznym
stopniu formalnym. Punktem odniesienia dla oceny legalności działań zamawiającego są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Treść dokumentów wiąże strony postępowania (z zastrzeżeniem sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, znajdującymi zastosowanie w toku danej
procedury udzielenia zamówienia), co urzeczywistnia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie wymaganiami.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia wyraża się również w możliwości
wnoszenia środków ochrony prawnej w ściśle określonych terminach. Izba zważyła, że
termin na wnoszenie odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazany w art. 182 ust. 2 Pzp upłynął. Izba pominęła zatem argumentację
prezentowaną przez odwołującego na rozprawie, w myśl której, z uwagi na regulacje rynku
ubezpieczeń i ukształtowana na nim praktykę każde z ubezpieczeń wskazanych w
oświadczeniu Air Italy Polska Sp. z o. o. stanowić może wyłącznie jedną usługę. Odwołujący
również w tej mierze złożył jedynie oświadczenie o charakterze ogólnym, co dodatkowo, z

uwagi na spoczywający na nim ciężar dowodu, powoduje, że odwołanie nie może zostać
uwzględnione.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący:

.................................