KIO 397/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/397/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/397/11
WYROK
z dnia 11 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2011 r. przez Chemivron Carbon European
Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy,
Belgia w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w M.St. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawcy Gryfskand Sp. z o.o., ul. Fabryczna 4, 74-100 Gryfino,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chemivron Carbon European Operations of
Calgon Corporation, Parc Industriel de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Chemivron
Carbon European Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel
de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez Chemivron
Carbon European Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel de
Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w M.St. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa, która to kwota stanowi koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/397/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A.,
z siedzibą Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę pylistego węgla
aktywnego (PWA) Zadanie nr 1. Dostawę pylistego węgla aktywnego (PWA) dla Zakładu
Wodociągu Centralnego P1, Zadanie nr 2. Dostawa pylistego węgla aktywnego (PWA) dla
Zakładu Wodociągu Północnego P3”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 7 października
2010 r., pod nr: 2010/S 195-298304. Postępowanie to zostało podzielone na dwa zadania
bez możliwości składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Chemivron Carbon European Operations of Calgon
Corporation z siedzibą w Feluy, Belgia (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2011 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o której to czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację faksem w dniu 16 lutego 2011 r.
W dniu 2 marca 2011 r. wykonawca Gryfskand Sp. z o.o. z siedzibą w Gryfinie
(dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na podstawie wezwania Zamawiającego
skierowanego do niego w dniu 28 lutego 2011 r. Kopie przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego drogą faksową.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania Izba ustaliła następujące
stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
W związku z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż błędnie ocenił on ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą oraz błędnie przyjął, iż oferta ta spełnia wymogi określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Powyższe – zdaniem Odwołującego -
narusza przepisy ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) poprzez niewykluczenie z postępowania Przystępującego
mimo, iż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której treść nie
odpowiadała treści SIWZ (w szczególności narusza punkt 5.1 SIWZ i Załącznik
nr 2 do SIWZ)
Odwołujący podniósł, że odwołanie dotyczy jedynie przyznania zamówienia
w zakresie Zadania nr 2, polegającego na dostawie pylistego węgla aktywnego dla Zakładu
Wodociągu Północnego P3.
W tym zakresie Odwołujący wnosi, aby Zamawiający:
1. unieważnił wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
2. powtórzył ocenę ofert i wybrał ofertę Odwołującego jako następną w kolejności
najkorzystniejszą ofertę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazała na następujące
okoliczności:
1) SIWZ - pkt 5.1 – wskazywała na wymóg dołączenia do ofert oświadczenie
o spełnianiu przez oferowany pylisty węgiel aktywny wymogów określonych
w Rozporządzeniu (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia
18 grudnia 2006 w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń w zakresie chemikaliów (dalej: „REACH"). Odwołujący podkreślił, że
produkcja i wprowadzanie do obrotu chemikaliów w Unii Europejskiej zostały
zharmonizowane w ramach wskazanego rozporządzenia REACH, zgodnie z którym
wszyscy unijni producenci i importerzy chemikaliów w ilości przekraczającej 1 tonę
rocznie przedkładają kompetentnym organom Unii Europejskiej dokumentację
naukową w celu dokonania rejestracji i wykazania bezpieczeństwa przedmiotowych
chemikaliów (art. 5 rozporządzenia REACH). Ta zasadą leżącą u podstaw
rozporządzenia REACH: została określona jako: „brak danych, brak obrotu"
(wszystkie chemikalia wymagają oceny na podstawie dokumentacji naukowej).
Odwołujący wskazał też na drugą zasadę leżącą u podstaw REACH: „jedna
substancja, jedna rejestracja" (konieczność przedłożenia jednej dokumentacji przez
producentów i importerów tej samej substancji).
Odwołujący podniósł, iż złożył wraz z ofertą oświadczenia, że węgiel aktywny
produkowany przez niego jest zarejestrowany zgodnie z REACH i tym samym
Odwołujący jest uprawniony do produkcji i obrotu tą substancją. Odwołujący
przedłożył także wymagane Karty Charakterystyki dla oferowanego węgla aktywnego.
Przystępujący natomiast nie zarejestrował swojej substancji zgodnie z REACH i nie
dostarczył do oferty właściwej Karty Charakterystyki, tym samym, zdaniem
Odwołującego, naruszył punkt 5.1 SIWZ i Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca ten
nie zapewnił zgodności z postanowieniami art. 5 rozporządzenia REACH. Odwołujący
wskazał na treść tego przepisu, który – jego zdaniem - nakłada na osoby prawne,
produkujące lub importujące w Unii Europejskiej substancje podlegające
rozporządzeniu REACH w ilości przekraczającej 1 tonę, obowiązek rejestracji tych
substancji.
2) Odwołujący powołując się także na treść art. 23 ust. 1 pkt (a) rozporządzenia
REACH, wskazał, że jeśli substancje te produkowane lub importowane były
w ilościach wynoszących lub przekraczających 1.000 ton rocznie, przynajmniej
jednokrotnie od dnia 1 czerwca 2007 r., właściwa rejestracja tych substancji musiała
zostać dokonana przed dniem 1 grudnia 2010 r. Wskazał, że z publicznie dostępnych
informacji wynika, że od 2008 r. Przystępującemu przyznano wiele zamówień
publicznych na ilości węgla aktywnego przekraczające 1.000 ton w ciągu jednego
roku. W tym zakresie wskazał na dowody w postaci:
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
węgla aktywnego w ilości 140 m3 (tj. ok. 70 ton) dla Górnośląskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów Spółka Akcyjna w Katowicach z dnia
13 października 2008 r.
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę pierwotnego granulowanego węgla aktywnego
w ilości 2530 m3 (tj. ok. 1265 ton) do Zakładu Wodociągu Centralnego z dnia
18 czerwca 2010 r.
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na reaktywację termiczną granulowanego formowanego węgla
aktywnego typu sorpcyjnego dla MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu w ilości
1287 m3 (tj. ok. 643 tony) z dnia 2 sierpnia 2010 r. wraz z SIWZ, dotyczącą
tego zamówienia,
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
w 2010 r. dla Zakładu Uzdatniania Wody Goczałkowice nowego
granulowanego węgla aktywnego w ilości 210 m3 (tj. ok. 105 ton) z dnia
23 września 2010 r.
3) Zdaniem Odwołującego Przystępujący we wskazanym zakresie musiał dokonać
rejestracji wskazanej substancji przed dniem 1 grudnia 2010 r. Rejestracji węgla
aktywnego do wskazanej daty Przystępujący nie dokonał, co potwierdza – zdaniem
Odwołującego - pismo z dnia 24 lutego 2011 r. wystawione przez Norit Nederland
BV, główną instytucję rejestrującą węgiel aktywny zgodnie z wymogami REACH.
4) Podkreślił też, że w rezultacie Zamawiający nie byłby w stanie otrzymać jakiejkolwiek
dostawy węgla aktywnego od Przystępującego. Ponadto, z uwagi na fakt, że
produkowany przez Przystępującego węgiel aktywny nie został zarejestrowany, nie
ma gwarancji, że spełnia on wymogi bezpieczeństwa określone w rozporządzeniu
REACH, w następstwie czego substancja ta może potencjalnie wywoływać szkodliwe
następstwa dla zdrowia ludzkiego, które nie zostały jeszcze zbadane.
5) Zaniechanie dokonania rejestracji wyżej wymienionej substancji, zgodnie
z rozporządzeniem REACH, daje Przystępującemu nieuczciwą przewagę
konkurencyjną, bowiem w przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący nie
musiał ponosić opłat rejestracyjnych pobieranych przez Europejską Agencję
Chemikaliów, ani kosztów związanych z przygotowaniem dokumentacji rejestracyjnej
lub z prawami licencyjnymi do zawartości takiej dokumentacji. Tym samym
– w ocenie Odwołującego - postępowanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
pomiędzy Przystępującym i Odwołującym. W związku z powyższym, Zamawiający
przeprowadził postępowanie w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji, jak również naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
ponieważ wybrał ofertę spółki, która jako jedyna spośród wszystkich uczestników
przetargu, nie spełniała wymogów określonych w SIWZ.
6) Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd odnośnie możliwości dostarczania węgla aktywnego na
warunkach zgodnych z prawem. W ramach swojej oferty bowiem Przystępujący złożył
fałszywe oświadczenie, zgodnie z którym oferowany pylisty węgiel aktywny spełnia
wymogi określone w rozporządzeniu REACH, podczas gdy oświadczenie to jest
niezgodne z prawdą, gdyż jak podniesiono powyżej, produkowany przez
Przystępującego węgiel aktywny nie został zarejestrowany zgodnie z wymogami
REACH. Ponadto Odwołujący podniósł, że Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu Kartę Charakterystyki, która jest niezgodna z art. 31 rozporządzenia
REACH, gdyż nie zawiera numeru rejestracji REACH. W tym zakresie Odwołujący
wskazał na dowody w postaci formularza oferty złożonej przez Przystępującego wraz
z Kartą Charakterystyki dla oferowanego węgla aktywnego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje pisemne stanowisko w sprawie wyraził w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 8 marca 2011 r., której wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
Podniósł także, że mając na uwadze wymogi rozporządzenia REACH, zobowiązał w pkt 5.1.4) SIWZ
wszystkich wykonawców do załączenia do oferty oświadczenia o spełnianiu przez pylisty węgiel aktywny
(PWA) wymogów określonych we wskazanym rozporządzeniu. Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia o zgodności oferowanego węgla pylistego z przepisami rozporządzenia, natomiast nie
wymagał złożenia oświadczenia jedynie o dokonaniu rejestracji oferowanego produktu. Interpretacja
przez Odwołującego przepisów tego rozporządzenia zakłada bezwzględny obowiązek takiej rejestracji,
natomiast Zamawiający nie dysponując informacjami na temat stosowanych przez poszczególnych
wykonawców metod przetwarzania węgla w celu uzyskania pylistego węgla aktywnego nie wymagał
od wykonawców wyłącznie potwierdzenia rejestracji, ale oświadczenia o szerszej treści, o zgodności
z wymogami określonymi w rozporządzeniu. Oświadczenie takie może - zdaniem Zamawiającego -
obejmować również przypadki, gdy wytwarzany pylisty węgiel aktywny nie podlega obowiązkowi
rejestracji, w przypadkach określonych w rozporządzeniu.
Zamawiający, dokonując oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert badał, czy
wspomniane oświadczenie zostało przez wykonawców złożone, co stanowiło warunek uznania, że pylisty
węgiel aktywny jest zgodny z rozporządzeniem. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy składający
oświadczenie przedstawiali jakiekolwiek dodatkowe dokumenty, które potwierdzałyby jego zgodność
z prawdą i zapewniały możliwość ich ewentualnej weryfikacji, a powyższe okoliczności znane były
Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego SIWZ wszystkim wykonawcom
zaproszonym do składania ofert, a powyższe nie było przedmiotem pytań ze strony wykonawców
zgodnie z art. 38 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający, oceniając ofertę Przystępującego pod kątem
złożonego oświadczenia, uznał ją za prawidłową. Na tym etapie Zamawiający nie dysponował
informacjami, które pozwoliłyby zweryfikować ewentualną niezgodność z prawdą złożonego
oświadczenia przez tego wykonawcę, zaś wskazywany przez Odwołującego fakt niezamieszczenia
w karcie charakterystyki produktu numeru rejestracji nie wskazuje – zdaniem Zamawiającego - na
niespełnianie opisanych warunków określonych w rozporządzeniu REACH i nie może stanowić podstawy
jego oceniania jako niezgodnego z prawdą. Wskazał, że istnieje kategoria produktów, dla których
sporządza się Kartę Charakterystyki bez obowiązku wskazania nr rejestracji, gdy dany produkt
obowiązkowi rejestracji nie podlega.
Zamawiający, dokonując oceny dokumentu Karty Charakterystyki dokonał jego analizy pod
kątem zgodności z warunkami określonymi w art. 31 oraz w Załączniku nr II do rozporządzenia REACH.
Oceniane były wymogi zawierania wszystkich niezbędnych, wskazanych tam informacji, których m.in.:
zasadniczym celem jest pełna identyfikacja produktu, określenie kwestii bezpieczeństwa, składowania
i innych informacji wymienionych w 16 obowiązkowych punktach. Zarzut nieumieszczenia w karcie
charakterystyki, złożonej przez Przystępującego, numeru rejestracji wskazuje - zdaniem Zamawiającego -
na zawężenie wymogu zgodności oferowanego węgla z rozporządzeniem REACH wyłącznie
do obowiązku jego rejestracji bez uznania dopuszczalności wyłączeń wskazanych w samym
rozporządzeniu. Podkreślił, że obowiązek wskazania nr rejestracji nie wynika bezwzględnie z art. 31 ust. 6
rozporządzenia REACH. Zamawiający oceniając powyższą kartę charakterystyki, brał taką właśnie
możliwość pod uwagę i tym samym uznał ten dokument za prawidłowy, a złożone oświadczenie za
zgodne z prawdą.
Zamawiający, odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu dowodów wskazanych na ilość
substancji produkowanych lub importowanych przez Przystępującego podkreślił, że dowody te
nie mogą potwierdzać ilości udzielonych zamówień firmie Przystępującego, m.in. na dostawę węgla
aktywnego, gdyż nie dotyczą zamówień udzielonych, a jedynie świadczą o wyborze oferty, który mógł
zgodnie z przepisami ustawy Pzp mógł być unieważniony. Podkreślił też, że nawet wykazanie
zrealizowania dostaw w ilości przekraczającej 1 000 ton, nie przesądza o konieczności rejestracji
produktu stanowiącego przedmiot oferty Przystępującego, jeżeli ten podlega przedmiotowemu
wyłączeniu w zakresie obowiązku rejestracji.
Zamawiający wskazał na przepisy rozporządzenia REACH, które podlegało stosownym
zmianom. Przywołał art. 2 ust. 7 lit. b rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH), utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniające
dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji
(WE) nr 1488/94, jak również dyrektywę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG,
93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE. Zgodnie z tym przepisem z zakresu zastosowania przepisów
tytułu II, V i VI wyłącza się: substancje objęte przepisami załącznika V, ponieważ ich rejestrację uznaje się
za niewłaściwą lub niepotrzebną i wyłączenie ich z przepisów niniejszych tytułów nie powoduje
uszczerbku dla celów tego rozporządzenia. Podkreślił, że zakres załącznika V został zmieniony
w Rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 987/2008 z dnia 8 października 2008 r. zmieniającym załączniki IV i V
do rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny,
udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) . Zakres wyłączenie
określa zatem załącznik nr 2 do Rozporządzeniu Komisji (WE) NR 987/2008. Zgodnie z jego pkt 7
zwolnieniu z rejestracji podlegają następujące substancje występujące w przyrodzie, jeśli nie zostały one
zmodyfikowane chemicznie: minerały, rudy, rudy wzbogacone, naturalny i przetworzony gaz ziemny, ropa
naftowa, węgiel.
Zamawiający ponadto wskazał, w związku z informacją przekazaną przez Przystępującego, iż
stosowana przez niego technologia aktywowania węgla powoduje, iż uzyskany w ten sposób produkt
podlega wyłączeniom określonym w rozporządzeniu. Polega ona na poddawaniu węgla występującego
w środowisku naturalnym procesowi mechanicznego rozdrabniania, mielenia, mieszania, formowania
oraz karbonizacji granul. W wyniku tego procesu uzyskiwany jest koks, który jest substancją pośrednią
w procesie tworzenia węgla aktywnego. Koks w procesie opisanym przez Przystępującego jest
uzyskiwany w wyniku obróbki mechanicznej, a nie chemicznej, podlega procesowi granulacji przy użyciu
lepiszcza - substancji pochodzenia roślinnego (cukier) oraz procesowi płukania wodnego, który nie
stanowi modyfikacji chemicznej, gdyż struktura chemiczna substancji nie zostaje zmieniona. Wskazał, iż
zgodnie z informacją ww. wykonawcy, oferowany przez niego, uzyskany w powyższy sposób, węgiel
aktywny podlega wyłączeniom wskazanym w art. 2 oraz pkt 7 i 10 załącznika do rozporządzenia Komisji
WE 987/2008 z dnia 8 października 2008 r. zmieniającego załącznik IV i V do rozporządzenie (WE)
nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń
i stosowania ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) oraz wyłączeniom określonym w art. 3 ust. 39
i 40 Rozporządzenia (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r.
w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH) z późniejszymi zmianami.
Zamawiający podkreślił też, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż
oferowany przez Przystępującego węgiel ze względów technologicznych nie może zostać
zakwalifikowany jako produkt podlegający wyłączeniu przedmiotowemu z rejestracji.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu podniósł, iż w listopadzie 2008 roku dokonał
wstępnej rejestracji w Agencji ds. Chemikaliów w Helsinkach, substancji 251-153-3 Carbon
activated (Węgiel aktywny). Uzyskał tam wstępny numer rejestracyjny czym wypełnił obowiązki
wynikające z rozporządzenia WE 1907/2006. Wyjaśnił też, że w trakcie prac nad pełną rejestracją
okazało się, że na podstawie art. 2 rozporządzenia WE 987/2008 zał. 2 pkt 10 z obowiązku
rejestracji zwolnione zostały węgiel jako substancja występująca w przyrodzie oraz wszystkie
rodzaje koksu, powstałego na bazie suchej destylacji węgla kamiennego, smoły węglowej oraz
ropy naftowej. Koks węglowy będący substancją pośrednią w procesie tworzenia substancji
Carbon activated, powstaje z węgla kamiennego (Coal) poprzez mechaniczne rozdrabnianie,
mielenie mieszanie, formowanie oraz karbonizację granul. Wskazał, że na podstawie art. 2 i zał. 2
pkt 7 z obowiązku rejestracji zwolniony jest węgiel. Węgiel z kolei definiowany jest jako stałe paliwo
kopalne uformowane w wyniku karbonizacji roślin. Jeżeli natomiast węgiel przetwarzany jest dalej
metodami obróbki mechanicznej i nie jest modyfikowany chemicznie, to spełnia – zdaniem
Przystępującego - kryteria wynikające z pkt 7 rozporządzenia 987/2008. Wyłączenia, o których
mowa w pkt 7 wymagają, aby substancja występowała w przyrodzie, zgodnie z definicją
art. 3 ust. 39 i aby nie była modyfikowana chemicznie, zgodnie z art. 3 ust. 40 rozporządzenia
1907/2006. W przypadku Carbon activated, zdaniem Przystępującego, ma zastosowanie
art. 3 (39) gdyż substancja wyjściowa węgiel kamienny (Coal) występuje w postaci własnej
w przyrodzie. Określenie to dotyczy substancji nieprzetworzonej lub przetworzonej jedynie ręcznie,
mechanicznie lub z wykorzystaniem sił grawitacji, która poddawana jest tylko obróbce
mechanicznej, aby uzyskać postać granul. W procesie granulacji używane jest lepiszcze.
Lepiszcze jest również substancją pochodzenia roślinnego wyodrębnioną jako produkt uboczny
w procesie produkcji sacharozy (cukier). Przystępujący wskazał też na art. 5 Dyrektywy UE
2008/98/EC, który definiuje produkt uboczny jako substancję powstającą w wyniku procesu
produkcyjnego, którego podstawowym celem nie jest jej produkowanie, może być wykorzystywana
dalej bezpośrednio bez jakiegokolwiek przetwarzania innego niż normalna praktyka przemysłowa.
Jako produkt pochodzenia roślinnego oraz jako plastyfikator będący substancją, której
jedynym zadaniem jest zapewnienie konkretnych właściwości fizycznych, w procesie produkcji
Carbon activated - w ocenie Przystępującego - jest wyłączony z obowiązku rejestracji
(art. 2 i zał. 2 pkt 3).
Przystępujący podniósł też, że w końcowym procesie produkcji Carbon activated,
stosowana jest operacja płukania wodnego, a proces ten nie jest procesem modyfikacji
chemicznej. Zgodnie z art. 3 (40) rozporządzenia 1907/2006 substancja nie modyfikowana
chemicznie oznacza substancję, której struktura chemiczna zostaje niezmieniona, nawet jeśli
została poddana procesowi chemicznemu, lub obróbce, lub też fizycznej transformacji
mineralogicznej np. w celu usunięcia zanieczyszczeń. Proces mający na celu jedynie usunięcie
zanieczyszczeń nie jest uważamy – zdaniem Przystępującego - za modyfikację chemiczną -
struktura chemiczna cząsteczki węgla w substancji Carbon activated, pozostaje niezmieniona.
Przystępujący wskazał, że powyższe potwierdzają badania zlecone przez Przystępującego,
a wykonane przez Laboratorium Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie, posiadającego
akredytację w ECHA na wykonanie tego typu badań. Na podstawie tych badań spektroskopia
widma IR węgla, koksu, koksu aktywnego oraz węgla aktywnego wskazuje, że są to te same
substancje, występujące tylko w innej postaci.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia
oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący
wykazywał, że w przypadku uwzględnienia jego zarzutów dotyczących oferty
Przystępującego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co z kolei
wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty Przystępującego. Izba uwzględniła także
pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone
w sprawie. W zakres materiału dowodowego włączono także dokumenty i materiały
przedłożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku rozprawy oraz dokumenty
załączone przy pismach procesowych, tj.:
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę węgla
aktywnego w ilości 140 m3 dla Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.
w Katowicach z dnia 13 października 2008 r.;
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę pierwotnego granulowanego węgla aktywnego w ilości 2530
m3 do Zakładu Wodociągu Centralnego z dnia 18 czerwca 2010 r.;
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na reaktywację termiczną granulowanego formowanego węgla aktywnego
typu sorpcyjnego dla MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu w ilości 1287 m3 z dnia 2 sierpnia
2010 r. wraz z SIWZ, dotyczącą tego zamówienia;
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę w 2010 r. dla
Zakładu Uzdatniania Wody Goczałkowice nowego granulowanego węgla aktywnego
w ilości 210 m3 z dnia 23 września 2010 r.;
− wydruk ze strony internetowej Przystępującego wskazujący na proces zachodzący
w trakcie przebiegu produkcyjnego co do węgla aktywnego;
− opinia Instytutu Organicznego z lipca 2010 r.;
− opinia Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie z 12 lipca
2010 r.;
− stanowisko Norit Activated Carbon i stanowisko Activated Carbon Producers
Association z października 2008 r.;
− wydruk ze strony internetowej Europejskiej Agencji Chemikaliów co do wstępnej
rejestracji węgla aktywnego przez Przystępującego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5.1 ppkt 4) Instrukcji dla Wykonawców,
stanowiącej pierwszą część SIWZ, zobowiązał wykonawców składających oferty
w niniejszym postępowaniu do dołączenia do oferty oświadczenia o spełnianiu przez
oferowany pylisty węgiel aktywny PWA wymogów określonych w Rozporządzeniu (WE)
1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie
rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH). Wzór formularza z treścią wskazanego oświadczenia został określony przez
Zamawiającego w załączniku nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców.
Zgodnie z pkt 5.1 ppkt 3) Instrukcji dla Wykonawców do oferty należało również
dołączyć kartę charakterystyki dla zaoferowanego pylistego węgla aktywnego PWA zgodną
ze wskazanym rozporządzeniem.
Przystępujący w swojej ofercie na stronach 5 i 9 oferty dołączył wskazane
dokumenty.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za ważną i dokonał jej wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że brak było
podstaw – biorąc pod uwagę treść i zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz
przedłożone przez Odwołującego dowody w sprawie - do uznania, że oferta Przystępującego
podlega odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ, jak również do tego, aby uznać, że
Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania
nieprawdziwych informacji w ofercie.
U podstaw podjętego przez Izbę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie leżały
przede wszystkim postanowienia SIWZ oraz okoliczność nie udowodnienia przez
Odwołującego stawianych Zamawiającemu zarzutów.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zgodnie z wymogami SIWZ do oferty
należało załączyć oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez oferowany pylisty węgiel
aktywny PWA wymogów określonych w Rozporządzeniu (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii
Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania
zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Rozporządzenie to
reguluje kwestie związane z koniecznością rejestracji określonych substancji, a także
zwolnień od obowiązku ich rejestracji. Wymagane w postępowaniu przez Zamawiającego
oświadczenie nie odnosiło się w swej treści do konieczności w ogóle rejestracji, czy też
pełnej rejestracji węgla aktywnego. Odnosiło się wyłącznie do złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o spełnieniu w ogóle przez oferowany węgiel wymogów wskazanego
rozporządzenia REACH. Zamawiający nie przewidział w tym zakresie jakiejś szczególnej
procedury weryfikacji takiego oświadczenia wykonawcy, czy złożenia dodatkowych innych
dokumentów potwierdzających okoliczność przeprowadzenia badań nad węglem i jego
pełnej rejestracji. Jedyny wymagany w tym zakresie dokument to karta charakterystyki
substancji, która przez Przystępującego także, obok wymaganego oświadczenia o zgodności
węgla aktywnego z wymogami rozporządzenia, została dołączona do oferty. Tym samym nie
można uznać, że oferta Przystępującego we wskazanym zakresie zawiera jakieś braki, czy
też jest sprzeczna z SIWZ.
W drugiej kolejności co do dalszej kwestii, mianowicie, czy oferowany przez
Przystępującego węgiel aktywny podlega przewidzianej w rozporządzeniu REACH
procedurze pełnej rejestracji substancji Izba uznała, że w tym zakresie w toku postępowania
odwoławczego jedynie Przystępujący przedstawił wiarygodne dowody w sprawie
potwierdzające, że owa procedura pełnej rejestracji nie była wymagana. Odwołujący w tym
przedmiocie dowodów praktycznie nie przedstawił, a te, które przywołał, potwierdzają inne
okoliczności niż wywodzone przez Odwołującego. Tymczasem zgodnie z art. 6 k.c., do
którego należy w kwestii ciężaru dowodowego odesłać poprzez art. 14 ustawy Pzp, ciężar
wykazania, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z SIWZ oraz, że wykonawca ten
(Przystępujący) podał w ofercie nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący w tym przedmiocie przedstawił jako materiał dowodowy na rozprawie
wydruk ze strony internetowej Przystępującego wskazujący – w ocenie Odwołującego – na
chemiczny proces zachodzący w trakcie przebiegu produkcyjnego co do węgla aktywnego.
Odwołujący wskazywał na podstawie powyższego, że w tym zakresie zachodzi proces
pirolizy i aktywacji, które są procesami chemicznymi. Izba, odnosząc się do wskazanego
dowodu stwierdziła, że nie może on stanowić wystarczającego potwierdzenia, że
w przypadku produkcji węgla aktywnego mamy do czynienia z procesem chemicznym. Po
pierwsze wskazany wydruk pochodzi ze strony internetowej może zatem potwierdzać,
jedynie okoliczność, że określone informacje o określonej treści zostały zamieszczone na
stronie internetowej Przystępującego. Po drugie Przystępujący, odnoszą się do tego
materiału dowodowego wskazał, że przedmiotem produkcji Przystępującego są różnego
rodzaju węgle, nie tylko węgiel aktywny. Przywołany przez Odwołującego proces nie odnosi
się do wprost do produkcji węgla aktywnego, tylko do węgli carbomedicalis jako substancji.
Proces przedstawiony na wydruku ze strony internetowej dotyczy zatem innego rodzaju
węgla niż przedmiot zamówienia. Spornej kwestii w niniejszym postępowaniu ów wydruk ze
strony internetowej nie dotyczy. Odwołujący nie zaprzeczył tym okolicznościom i nie
sprzeciw im się w żaden sposób.
Tym samym przedłożony dowód przez Odwołującego nie może być miarodajny dla
Izby, niezależnie od okoliczności, czy zachodzące w toku produkcji węgla aktywnego
procesy mają charakter zmian chemicznych, czy też nie. Co do tej kwestii Izbie zostały
przedstawione przez Przystępującego dwa wiarygodne dowody w sprawie, tj. opinia Instytutu
Organicznego z lipca 2010 roku i opinia Zachodniopomorskiego Uniwersytetu
Technologicznego w Szczecinie z dnia 12 lipca 2010 roku. Obydwie opinie mają charakter
dokumentów prywatnych przedłożonych w sprawie, jednak ich wiarygodność i moc
dowodową Izba oceniła pozytywnie. Opinie te zostały przygotowane przez jednostki
badawcze i naukowe, przez osoby posiadające tytuły naukowe, zaś pierwsza z opinii została
przygotowana przez jednostkę akredytowaną przez Europejską Agencję Chemikaliów co
dodatkowo potwierdza wiarygodność tych dowodów, stąd też Izba dała wiarę stanowiskom
zaprezentowanym we wskazanych dokumentach. Z treści tych opinii wynika, że koks
aktywny i węgiel są innymi postaciami koksu zwykłego i we wszystkich tych przypadkach
(koks aktywny, węgiel i koks zwykły) występuje ta sama struktura chemiczna substancji, zaś
różnice odnoszą się jedynie do postaci fizycznej produktu końcowego (np. granul).
Wskazano też, że własności fizyczne dowolnych węgli aktywnych i koksów mogą być różne,
ale często ulegają one zmianie w trakcie eksploatacji, co nie oznacza, że nie pozostają one
w dalszym ciągu węglami i koksami aktywnymi. Podkreślono też, że w trakcie
przeprowadzonych badań nie zaobserwowano zmiany struktury chemicznej koksu
aktywnego w stosunku do koksu wzorcowego oraz istotnych zmian struktury chemicznej
węgla aktywnego w stosunku do koksu aktywnego i koksu wzorcowego. Izba nie mogła
pominąć przy ocenie dowodów tych specjalistycznych stanowisk w sprawie wyrażonych
przez naukowców posiadających w tym zakresie określona wiedzę, tym bardziej, że
Odwołujący żadnych innych dowodów w tym zakresie nie przedstawił, ani też skutecznie nie
podważył przedłożonych przez Przystępującego opinii. Tym samym uznać należało, że
warunek wskazujący na konieczność przedłożenia badań i pełnej rejestracji substancji, co do
węgla oferowanego przez Przystępującego w niższym postępowaniu, nie zachodził, nie
mielibyśmy bowiem w tym zakresie do czynienia z procesem chemicznym przy produkcji
węgla aktywnego.
W ocenie Izby nie może stanowić wiarygodnego i przesądzającego w tej sprawie
stanowiska przedłożony przez Odwołującego wydruk ze strony internetowej (jak podał
Odwołujący), wskazujący na stanowisko Norit Activated Carbon i stanowisko Activated
Carbon Producers Association z października 2008 r. Stanowiska te są stanowiskami
Stowarzyszenia Producentów Węgla Aktywnego i podmiotu zrzeszonego w ramach tego
stowarzyszenia i wyrażają opinie o koniczności pełnej rejestracji węgla aktywnego w ramach
procedur rozporządzenia REACH. Powyższe stanowiska stanowią pogląd wyrażany przez
określoną grupę przedsiębiorców, którzy mogą być zainteresowani wywodzeniem
konieczności przeprowadzeniem określonej procedury rejestracji przez inne podmioty, nie
tylko zrzeszone w ramach stowarzyszenia, bowiem powyższe może mieć dla tych
producentów znaczenie w kontekście ograniczenia konkurencji na rynku. Z tych też
względów ów materiał, który dodatkowo nie wskazuje źródła swojego pochodzenia (brak
wskazania linku, adresu internetowego z jakiego pochodzi wydruk) i który w żaden sposób
nie został uwiarygodniony przez Odwołującego, nie mógł stanowić potwierdzenia
okoliczności dowodzonych przez Odwołującego.
Co do kwestii dowodzonej w odwołaniu przez Odwołującego, mianowicie, iż
Przystępujący dokonywał produkcji lub importu substancji (węgla aktywnego) w ilościach
wynoszących lub przekraczających 1 000 ton rocznie, co wskazywałoby na konieczność
właściwej rejestracji tych substancji do dnia 1 grudnia 2010 r., Izba uznała je za nie
udowodnione. Przedstawione przez Odwołującego dowody w tym zakresie nie potwierdzają
okoliczności dokonywania produkcji lub importu wskazanej substancji, a jedynie potwierdzają
okoliczność, iż oferta Przystępującego została wybrana w określonym postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego analogiczny przedmiot zamówienia, jak
w niniejszym postępowaniu. Dowody te (ogłoszenia o wyniku postępowania, informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej) nie potwierdzają jednak, że wskazane zamówienia
właśnie przez Przystępującego zostały zrealizowane. Można sobie bowiem także
teoretycznie wyobrazić sytuację, w której w ofertach składanych przez Przystępującego
w tych postępowaniach wskazany był podwykonawca, który faktycznie mógł realizować te
zamówienia, można sobie wyobrazić, że Odwołujący nie podjął się wykonania zamówienia,
czy też, że Zamawiający unieważnił owe postępowania. We wszystkich takich przypadkach
faktyczna produkcja, czy import substancji nie nastąpiłby. Dodatkowo w toku rozprawy
Przystępujący wywodził, że przy ocenie produkcji w ilości 1 000 ton rocznie bierze się pod
uwagę ilość substancji w produkcie, a nie samego produktu. Substancją zaś jest węgiel,
który stanowi ok. 80% produktu, czyli węgla aktywowanego. Przedstawione przez
Odwołującego dwa duże zamówienia, mające znaczenie dla ilości ton importowanej, czy
produkowanej substancji, bądź nie dotyczą produkcji węgla tylko jego reaktywacji
(zamówienie realizowane na rzecz MPWiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu), bądź nie
zostały do tej pory zrealizowane w całości (MPWiK w M. ST. Warszawie S.A., gdzie
zrealizowano ok. 480 ton węgla aktywnego, co stanowi ok. 384 ton substancji). Z tych też
względów Izba nie mogła stwierdzić, że został przekroczony pułap 1000 ton rocznie importu,
czy produkcji danej substancji, co również potwierdza brak obowiązku pełnej rejestracji
produktu zgodnie z rozporządzeniem REACH.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba też,
działając w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
zasądziła także - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 11 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2011 r. przez Chemivron Carbon European
Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy,
Belgia w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w M.St. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawcy Gryfskand Sp. z o.o., ul. Fabryczna 4, 74-100 Gryfino,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chemivron Carbon European Operations of
Calgon Corporation, Parc Industriel de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Chemivron
Carbon European Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel
de Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez Chemivron
Carbon European Operations of Calgon Corporation, Parc Industriel de
Feluy – Zone C, B – 7181 Feluy, Belgia na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w M.St. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa, która to kwota stanowi koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/397/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A.,
z siedzibą Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę pylistego węgla
aktywnego (PWA) Zadanie nr 1. Dostawę pylistego węgla aktywnego (PWA) dla Zakładu
Wodociągu Centralnego P1, Zadanie nr 2. Dostawa pylistego węgla aktywnego (PWA) dla
Zakładu Wodociągu Północnego P3”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 7 października
2010 r., pod nr: 2010/S 195-298304. Postępowanie to zostało podzielone na dwa zadania
bez możliwości składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Chemivron Carbon European Operations of Calgon
Corporation z siedzibą w Feluy, Belgia (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2011 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o której to czynności
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację faksem w dniu 16 lutego 2011 r.
W dniu 2 marca 2011 r. wykonawca Gryfskand Sp. z o.o. z siedzibą w Gryfinie
(dalej: „Przystępujący”) złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone na podstawie wezwania Zamawiającego
skierowanego do niego w dniu 28 lutego 2011 r. Kopie przystąpienia zostały przekazane
stronom postępowania odwoławczego drogą faksową.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania Izba ustaliła następujące
stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
W związku z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż błędnie ocenił on ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą oraz błędnie przyjął, iż oferta ta spełnia wymogi określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Powyższe – zdaniem Odwołującego -
narusza przepisy ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) poprzez niewykluczenie z postępowania Przystępującego
mimo, iż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której treść nie
odpowiadała treści SIWZ (w szczególności narusza punkt 5.1 SIWZ i Załącznik
nr 2 do SIWZ)
Odwołujący podniósł, że odwołanie dotyczy jedynie przyznania zamówienia
w zakresie Zadania nr 2, polegającego na dostawie pylistego węgla aktywnego dla Zakładu
Wodociągu Północnego P3.
W tym zakresie Odwołujący wnosi, aby Zamawiający:
1. unieważnił wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
2. powtórzył ocenę ofert i wybrał ofertę Odwołującego jako następną w kolejności
najkorzystniejszą ofertę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazała na następujące
okoliczności:
1) SIWZ - pkt 5.1 – wskazywała na wymóg dołączenia do ofert oświadczenie
o spełnianiu przez oferowany pylisty węgiel aktywny wymogów określonych
w Rozporządzeniu (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia
18 grudnia 2006 w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń w zakresie chemikaliów (dalej: „REACH"). Odwołujący podkreślił, że
produkcja i wprowadzanie do obrotu chemikaliów w Unii Europejskiej zostały
zharmonizowane w ramach wskazanego rozporządzenia REACH, zgodnie z którym
wszyscy unijni producenci i importerzy chemikaliów w ilości przekraczającej 1 tonę
rocznie przedkładają kompetentnym organom Unii Europejskiej dokumentację
naukową w celu dokonania rejestracji i wykazania bezpieczeństwa przedmiotowych
chemikaliów (art. 5 rozporządzenia REACH). Ta zasadą leżącą u podstaw
rozporządzenia REACH: została określona jako: „brak danych, brak obrotu"
(wszystkie chemikalia wymagają oceny na podstawie dokumentacji naukowej).
Odwołujący wskazał też na drugą zasadę leżącą u podstaw REACH: „jedna
substancja, jedna rejestracja" (konieczność przedłożenia jednej dokumentacji przez
producentów i importerów tej samej substancji).
Odwołujący podniósł, iż złożył wraz z ofertą oświadczenia, że węgiel aktywny
produkowany przez niego jest zarejestrowany zgodnie z REACH i tym samym
Odwołujący jest uprawniony do produkcji i obrotu tą substancją. Odwołujący
przedłożył także wymagane Karty Charakterystyki dla oferowanego węgla aktywnego.
Przystępujący natomiast nie zarejestrował swojej substancji zgodnie z REACH i nie
dostarczył do oferty właściwej Karty Charakterystyki, tym samym, zdaniem
Odwołującego, naruszył punkt 5.1 SIWZ i Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca ten
nie zapewnił zgodności z postanowieniami art. 5 rozporządzenia REACH. Odwołujący
wskazał na treść tego przepisu, który – jego zdaniem - nakłada na osoby prawne,
produkujące lub importujące w Unii Europejskiej substancje podlegające
rozporządzeniu REACH w ilości przekraczającej 1 tonę, obowiązek rejestracji tych
substancji.
2) Odwołujący powołując się także na treść art. 23 ust. 1 pkt (a) rozporządzenia
REACH, wskazał, że jeśli substancje te produkowane lub importowane były
w ilościach wynoszących lub przekraczających 1.000 ton rocznie, przynajmniej
jednokrotnie od dnia 1 czerwca 2007 r., właściwa rejestracja tych substancji musiała
zostać dokonana przed dniem 1 grudnia 2010 r. Wskazał, że z publicznie dostępnych
informacji wynika, że od 2008 r. Przystępującemu przyznano wiele zamówień
publicznych na ilości węgla aktywnego przekraczające 1.000 ton w ciągu jednego
roku. W tym zakresie wskazał na dowody w postaci:
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
węgla aktywnego w ilości 140 m3 (tj. ok. 70 ton) dla Górnośląskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów Spółka Akcyjna w Katowicach z dnia
13 października 2008 r.
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę pierwotnego granulowanego węgla aktywnego
w ilości 2530 m3 (tj. ok. 1265 ton) do Zakładu Wodociągu Centralnego z dnia
18 czerwca 2010 r.
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na reaktywację termiczną granulowanego formowanego węgla
aktywnego typu sorpcyjnego dla MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu w ilości
1287 m3 (tj. ok. 643 tony) z dnia 2 sierpnia 2010 r. wraz z SIWZ, dotyczącą
tego zamówienia,
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
w 2010 r. dla Zakładu Uzdatniania Wody Goczałkowice nowego
granulowanego węgla aktywnego w ilości 210 m3 (tj. ok. 105 ton) z dnia
23 września 2010 r.
3) Zdaniem Odwołującego Przystępujący we wskazanym zakresie musiał dokonać
rejestracji wskazanej substancji przed dniem 1 grudnia 2010 r. Rejestracji węgla
aktywnego do wskazanej daty Przystępujący nie dokonał, co potwierdza – zdaniem
Odwołującego - pismo z dnia 24 lutego 2011 r. wystawione przez Norit Nederland
BV, główną instytucję rejestrującą węgiel aktywny zgodnie z wymogami REACH.
4) Podkreślił też, że w rezultacie Zamawiający nie byłby w stanie otrzymać jakiejkolwiek
dostawy węgla aktywnego od Przystępującego. Ponadto, z uwagi na fakt, że
produkowany przez Przystępującego węgiel aktywny nie został zarejestrowany, nie
ma gwarancji, że spełnia on wymogi bezpieczeństwa określone w rozporządzeniu
REACH, w następstwie czego substancja ta może potencjalnie wywoływać szkodliwe
następstwa dla zdrowia ludzkiego, które nie zostały jeszcze zbadane.
5) Zaniechanie dokonania rejestracji wyżej wymienionej substancji, zgodnie
z rozporządzeniem REACH, daje Przystępującemu nieuczciwą przewagę
konkurencyjną, bowiem w przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący nie
musiał ponosić opłat rejestracyjnych pobieranych przez Europejską Agencję
Chemikaliów, ani kosztów związanych z przygotowaniem dokumentacji rejestracyjnej
lub z prawami licencyjnymi do zawartości takiej dokumentacji. Tym samym
– w ocenie Odwołującego - postępowanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
pomiędzy Przystępującym i Odwołującym. W związku z powyższym, Zamawiający
przeprowadził postępowanie w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji, jak również naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
ponieważ wybrał ofertę spółki, która jako jedyna spośród wszystkich uczestników
przetargu, nie spełniała wymogów określonych w SIWZ.
6) Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd odnośnie możliwości dostarczania węgla aktywnego na
warunkach zgodnych z prawem. W ramach swojej oferty bowiem Przystępujący złożył
fałszywe oświadczenie, zgodnie z którym oferowany pylisty węgiel aktywny spełnia
wymogi określone w rozporządzeniu REACH, podczas gdy oświadczenie to jest
niezgodne z prawdą, gdyż jak podniesiono powyżej, produkowany przez
Przystępującego węgiel aktywny nie został zarejestrowany zgodnie z wymogami
REACH. Ponadto Odwołujący podniósł, że Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu Kartę Charakterystyki, która jest niezgodna z art. 31 rozporządzenia
REACH, gdyż nie zawiera numeru rejestracji REACH. W tym zakresie Odwołujący
wskazał na dowody w postaci formularza oferty złożonej przez Przystępującego wraz
z Kartą Charakterystyki dla oferowanego węgla aktywnego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje pisemne stanowisko w sprawie wyraził w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 8 marca 2011 r., której wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
Podniósł także, że mając na uwadze wymogi rozporządzenia REACH, zobowiązał w pkt 5.1.4) SIWZ
wszystkich wykonawców do załączenia do oferty oświadczenia o spełnianiu przez pylisty węgiel aktywny
(PWA) wymogów określonych we wskazanym rozporządzeniu. Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia o zgodności oferowanego węgla pylistego z przepisami rozporządzenia, natomiast nie
wymagał złożenia oświadczenia jedynie o dokonaniu rejestracji oferowanego produktu. Interpretacja
przez Odwołującego przepisów tego rozporządzenia zakłada bezwzględny obowiązek takiej rejestracji,
natomiast Zamawiający nie dysponując informacjami na temat stosowanych przez poszczególnych
wykonawców metod przetwarzania węgla w celu uzyskania pylistego węgla aktywnego nie wymagał
od wykonawców wyłącznie potwierdzenia rejestracji, ale oświadczenia o szerszej treści, o zgodności
z wymogami określonymi w rozporządzeniu. Oświadczenie takie może - zdaniem Zamawiającego -
obejmować również przypadki, gdy wytwarzany pylisty węgiel aktywny nie podlega obowiązkowi
rejestracji, w przypadkach określonych w rozporządzeniu.
Zamawiający, dokonując oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert badał, czy
wspomniane oświadczenie zostało przez wykonawców złożone, co stanowiło warunek uznania, że pylisty
węgiel aktywny jest zgodny z rozporządzeniem. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy składający
oświadczenie przedstawiali jakiekolwiek dodatkowe dokumenty, które potwierdzałyby jego zgodność
z prawdą i zapewniały możliwość ich ewentualnej weryfikacji, a powyższe okoliczności znane były
Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego SIWZ wszystkim wykonawcom
zaproszonym do składania ofert, a powyższe nie było przedmiotem pytań ze strony wykonawców
zgodnie z art. 38 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający, oceniając ofertę Przystępującego pod kątem
złożonego oświadczenia, uznał ją za prawidłową. Na tym etapie Zamawiający nie dysponował
informacjami, które pozwoliłyby zweryfikować ewentualną niezgodność z prawdą złożonego
oświadczenia przez tego wykonawcę, zaś wskazywany przez Odwołującego fakt niezamieszczenia
w karcie charakterystyki produktu numeru rejestracji nie wskazuje – zdaniem Zamawiającego - na
niespełnianie opisanych warunków określonych w rozporządzeniu REACH i nie może stanowić podstawy
jego oceniania jako niezgodnego z prawdą. Wskazał, że istnieje kategoria produktów, dla których
sporządza się Kartę Charakterystyki bez obowiązku wskazania nr rejestracji, gdy dany produkt
obowiązkowi rejestracji nie podlega.
Zamawiający, dokonując oceny dokumentu Karty Charakterystyki dokonał jego analizy pod
kątem zgodności z warunkami określonymi w art. 31 oraz w Załączniku nr II do rozporządzenia REACH.
Oceniane były wymogi zawierania wszystkich niezbędnych, wskazanych tam informacji, których m.in.:
zasadniczym celem jest pełna identyfikacja produktu, określenie kwestii bezpieczeństwa, składowania
i innych informacji wymienionych w 16 obowiązkowych punktach. Zarzut nieumieszczenia w karcie
charakterystyki, złożonej przez Przystępującego, numeru rejestracji wskazuje - zdaniem Zamawiającego -
na zawężenie wymogu zgodności oferowanego węgla z rozporządzeniem REACH wyłącznie
do obowiązku jego rejestracji bez uznania dopuszczalności wyłączeń wskazanych w samym
rozporządzeniu. Podkreślił, że obowiązek wskazania nr rejestracji nie wynika bezwzględnie z art. 31 ust. 6
rozporządzenia REACH. Zamawiający oceniając powyższą kartę charakterystyki, brał taką właśnie
możliwość pod uwagę i tym samym uznał ten dokument za prawidłowy, a złożone oświadczenie za
zgodne z prawdą.
Zamawiający, odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu dowodów wskazanych na ilość
substancji produkowanych lub importowanych przez Przystępującego podkreślił, że dowody te
nie mogą potwierdzać ilości udzielonych zamówień firmie Przystępującego, m.in. na dostawę węgla
aktywnego, gdyż nie dotyczą zamówień udzielonych, a jedynie świadczą o wyborze oferty, który mógł
zgodnie z przepisami ustawy Pzp mógł być unieważniony. Podkreślił też, że nawet wykazanie
zrealizowania dostaw w ilości przekraczającej 1 000 ton, nie przesądza o konieczności rejestracji
produktu stanowiącego przedmiot oferty Przystępującego, jeżeli ten podlega przedmiotowemu
wyłączeniu w zakresie obowiązku rejestracji.
Zamawiający wskazał na przepisy rozporządzenia REACH, które podlegało stosownym
zmianom. Przywołał art. 2 ust. 7 lit. b rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH), utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniające
dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji
(WE) nr 1488/94, jak również dyrektywę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG,
93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE. Zgodnie z tym przepisem z zakresu zastosowania przepisów
tytułu II, V i VI wyłącza się: substancje objęte przepisami załącznika V, ponieważ ich rejestrację uznaje się
za niewłaściwą lub niepotrzebną i wyłączenie ich z przepisów niniejszych tytułów nie powoduje
uszczerbku dla celów tego rozporządzenia. Podkreślił, że zakres załącznika V został zmieniony
w Rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 987/2008 z dnia 8 października 2008 r. zmieniającym załączniki IV i V
do rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny,
udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) . Zakres wyłączenie
określa zatem załącznik nr 2 do Rozporządzeniu Komisji (WE) NR 987/2008. Zgodnie z jego pkt 7
zwolnieniu z rejestracji podlegają następujące substancje występujące w przyrodzie, jeśli nie zostały one
zmodyfikowane chemicznie: minerały, rudy, rudy wzbogacone, naturalny i przetworzony gaz ziemny, ropa
naftowa, węgiel.
Zamawiający ponadto wskazał, w związku z informacją przekazaną przez Przystępującego, iż
stosowana przez niego technologia aktywowania węgla powoduje, iż uzyskany w ten sposób produkt
podlega wyłączeniom określonym w rozporządzeniu. Polega ona na poddawaniu węgla występującego
w środowisku naturalnym procesowi mechanicznego rozdrabniania, mielenia, mieszania, formowania
oraz karbonizacji granul. W wyniku tego procesu uzyskiwany jest koks, który jest substancją pośrednią
w procesie tworzenia węgla aktywnego. Koks w procesie opisanym przez Przystępującego jest
uzyskiwany w wyniku obróbki mechanicznej, a nie chemicznej, podlega procesowi granulacji przy użyciu
lepiszcza - substancji pochodzenia roślinnego (cukier) oraz procesowi płukania wodnego, który nie
stanowi modyfikacji chemicznej, gdyż struktura chemiczna substancji nie zostaje zmieniona. Wskazał, iż
zgodnie z informacją ww. wykonawcy, oferowany przez niego, uzyskany w powyższy sposób, węgiel
aktywny podlega wyłączeniom wskazanym w art. 2 oraz pkt 7 i 10 załącznika do rozporządzenia Komisji
WE 987/2008 z dnia 8 października 2008 r. zmieniającego załącznik IV i V do rozporządzenie (WE)
nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń
i stosowania ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) oraz wyłączeniom określonym w art. 3 ust. 39
i 40 Rozporządzenia (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r.
w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH) z późniejszymi zmianami.
Zamawiający podkreślił też, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż
oferowany przez Przystępującego węgiel ze względów technologicznych nie może zostać
zakwalifikowany jako produkt podlegający wyłączeniu przedmiotowemu z rejestracji.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu podniósł, iż w listopadzie 2008 roku dokonał
wstępnej rejestracji w Agencji ds. Chemikaliów w Helsinkach, substancji 251-153-3 Carbon
activated (Węgiel aktywny). Uzyskał tam wstępny numer rejestracyjny czym wypełnił obowiązki
wynikające z rozporządzenia WE 1907/2006. Wyjaśnił też, że w trakcie prac nad pełną rejestracją
okazało się, że na podstawie art. 2 rozporządzenia WE 987/2008 zał. 2 pkt 10 z obowiązku
rejestracji zwolnione zostały węgiel jako substancja występująca w przyrodzie oraz wszystkie
rodzaje koksu, powstałego na bazie suchej destylacji węgla kamiennego, smoły węglowej oraz
ropy naftowej. Koks węglowy będący substancją pośrednią w procesie tworzenia substancji
Carbon activated, powstaje z węgla kamiennego (Coal) poprzez mechaniczne rozdrabnianie,
mielenie mieszanie, formowanie oraz karbonizację granul. Wskazał, że na podstawie art. 2 i zał. 2
pkt 7 z obowiązku rejestracji zwolniony jest węgiel. Węgiel z kolei definiowany jest jako stałe paliwo
kopalne uformowane w wyniku karbonizacji roślin. Jeżeli natomiast węgiel przetwarzany jest dalej
metodami obróbki mechanicznej i nie jest modyfikowany chemicznie, to spełnia – zdaniem
Przystępującego - kryteria wynikające z pkt 7 rozporządzenia 987/2008. Wyłączenia, o których
mowa w pkt 7 wymagają, aby substancja występowała w przyrodzie, zgodnie z definicją
art. 3 ust. 39 i aby nie była modyfikowana chemicznie, zgodnie z art. 3 ust. 40 rozporządzenia
1907/2006. W przypadku Carbon activated, zdaniem Przystępującego, ma zastosowanie
art. 3 (39) gdyż substancja wyjściowa węgiel kamienny (Coal) występuje w postaci własnej
w przyrodzie. Określenie to dotyczy substancji nieprzetworzonej lub przetworzonej jedynie ręcznie,
mechanicznie lub z wykorzystaniem sił grawitacji, która poddawana jest tylko obróbce
mechanicznej, aby uzyskać postać granul. W procesie granulacji używane jest lepiszcze.
Lepiszcze jest również substancją pochodzenia roślinnego wyodrębnioną jako produkt uboczny
w procesie produkcji sacharozy (cukier). Przystępujący wskazał też na art. 5 Dyrektywy UE
2008/98/EC, który definiuje produkt uboczny jako substancję powstającą w wyniku procesu
produkcyjnego, którego podstawowym celem nie jest jej produkowanie, może być wykorzystywana
dalej bezpośrednio bez jakiegokolwiek przetwarzania innego niż normalna praktyka przemysłowa.
Jako produkt pochodzenia roślinnego oraz jako plastyfikator będący substancją, której
jedynym zadaniem jest zapewnienie konkretnych właściwości fizycznych, w procesie produkcji
Carbon activated - w ocenie Przystępującego - jest wyłączony z obowiązku rejestracji
(art. 2 i zał. 2 pkt 3).
Przystępujący podniósł też, że w końcowym procesie produkcji Carbon activated,
stosowana jest operacja płukania wodnego, a proces ten nie jest procesem modyfikacji
chemicznej. Zgodnie z art. 3 (40) rozporządzenia 1907/2006 substancja nie modyfikowana
chemicznie oznacza substancję, której struktura chemiczna zostaje niezmieniona, nawet jeśli
została poddana procesowi chemicznemu, lub obróbce, lub też fizycznej transformacji
mineralogicznej np. w celu usunięcia zanieczyszczeń. Proces mający na celu jedynie usunięcie
zanieczyszczeń nie jest uważamy – zdaniem Przystępującego - za modyfikację chemiczną -
struktura chemiczna cząsteczki węgla w substancji Carbon activated, pozostaje niezmieniona.
Przystępujący wskazał, że powyższe potwierdzają badania zlecone przez Przystępującego,
a wykonane przez Laboratorium Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie, posiadającego
akredytację w ECHA na wykonanie tego typu badań. Na podstawie tych badań spektroskopia
widma IR węgla, koksu, koksu aktywnego oraz węgla aktywnego wskazuje, że są to te same
substancje, występujące tylko w innej postaci.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia
oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący
wykazywał, że w przypadku uwzględnienia jego zarzutów dotyczących oferty
Przystępującego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co z kolei
wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłaną
do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty Przystępującego. Izba uwzględniła także
pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone
w sprawie. W zakres materiału dowodowego włączono także dokumenty i materiały
przedłożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku rozprawy oraz dokumenty
załączone przy pismach procesowych, tj.:
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę węgla
aktywnego w ilości 140 m3 dla Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.
w Katowicach z dnia 13 października 2008 r.;
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę pierwotnego granulowanego węgla aktywnego w ilości 2530
m3 do Zakładu Wodociągu Centralnego z dnia 18 czerwca 2010 r.;
− informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na reaktywację termiczną granulowanego formowanego węgla aktywnego
typu sorpcyjnego dla MPWiK Sp. z o.o. we Wrocławiu w ilości 1287 m3 z dnia 2 sierpnia
2010 r. wraz z SIWZ, dotyczącą tego zamówienia;
− ogłoszenie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę w 2010 r. dla
Zakładu Uzdatniania Wody Goczałkowice nowego granulowanego węgla aktywnego
w ilości 210 m3 z dnia 23 września 2010 r.;
− wydruk ze strony internetowej Przystępującego wskazujący na proces zachodzący
w trakcie przebiegu produkcyjnego co do węgla aktywnego;
− opinia Instytutu Organicznego z lipca 2010 r.;
− opinia Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie z 12 lipca
2010 r.;
− stanowisko Norit Activated Carbon i stanowisko Activated Carbon Producers
Association z października 2008 r.;
− wydruk ze strony internetowej Europejskiej Agencji Chemikaliów co do wstępnej
rejestracji węgla aktywnego przez Przystępującego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5.1 ppkt 4) Instrukcji dla Wykonawców,
stanowiącej pierwszą część SIWZ, zobowiązał wykonawców składających oferty
w niniejszym postępowaniu do dołączenia do oferty oświadczenia o spełnianiu przez
oferowany pylisty węgiel aktywny PWA wymogów określonych w Rozporządzeniu (WE)
1907/2006 Parlamentu Unii Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie
rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów
(REACH). Wzór formularza z treścią wskazanego oświadczenia został określony przez
Zamawiającego w załączniku nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców.
Zgodnie z pkt 5.1 ppkt 3) Instrukcji dla Wykonawców do oferty należało również
dołączyć kartę charakterystyki dla zaoferowanego pylistego węgla aktywnego PWA zgodną
ze wskazanym rozporządzeniem.
Przystępujący w swojej ofercie na stronach 5 i 9 oferty dołączył wskazane
dokumenty.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za ważną i dokonał jej wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że brak było
podstaw – biorąc pod uwagę treść i zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz
przedłożone przez Odwołującego dowody w sprawie - do uznania, że oferta Przystępującego
podlega odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ, jak również do tego, aby uznać, że
Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania
nieprawdziwych informacji w ofercie.
U podstaw podjętego przez Izbę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie leżały
przede wszystkim postanowienia SIWZ oraz okoliczność nie udowodnienia przez
Odwołującego stawianych Zamawiającemu zarzutów.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zgodnie z wymogami SIWZ do oferty
należało załączyć oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez oferowany pylisty węgiel
aktywny PWA wymogów określonych w Rozporządzeniu (WE) 1907/2006 Parlamentu Unii
Europejskiej i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania
zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Rozporządzenie to
reguluje kwestie związane z koniecznością rejestracji określonych substancji, a także
zwolnień od obowiązku ich rejestracji. Wymagane w postępowaniu przez Zamawiającego
oświadczenie nie odnosiło się w swej treści do konieczności w ogóle rejestracji, czy też
pełnej rejestracji węgla aktywnego. Odnosiło się wyłącznie do złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o spełnieniu w ogóle przez oferowany węgiel wymogów wskazanego
rozporządzenia REACH. Zamawiający nie przewidział w tym zakresie jakiejś szczególnej
procedury weryfikacji takiego oświadczenia wykonawcy, czy złożenia dodatkowych innych
dokumentów potwierdzających okoliczność przeprowadzenia badań nad węglem i jego
pełnej rejestracji. Jedyny wymagany w tym zakresie dokument to karta charakterystyki
substancji, która przez Przystępującego także, obok wymaganego oświadczenia o zgodności
węgla aktywnego z wymogami rozporządzenia, została dołączona do oferty. Tym samym nie
można uznać, że oferta Przystępującego we wskazanym zakresie zawiera jakieś braki, czy
też jest sprzeczna z SIWZ.
W drugiej kolejności co do dalszej kwestii, mianowicie, czy oferowany przez
Przystępującego węgiel aktywny podlega przewidzianej w rozporządzeniu REACH
procedurze pełnej rejestracji substancji Izba uznała, że w tym zakresie w toku postępowania
odwoławczego jedynie Przystępujący przedstawił wiarygodne dowody w sprawie
potwierdzające, że owa procedura pełnej rejestracji nie była wymagana. Odwołujący w tym
przedmiocie dowodów praktycznie nie przedstawił, a te, które przywołał, potwierdzają inne
okoliczności niż wywodzone przez Odwołującego. Tymczasem zgodnie z art. 6 k.c., do
którego należy w kwestii ciężaru dowodowego odesłać poprzez art. 14 ustawy Pzp, ciężar
wykazania, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z SIWZ oraz, że wykonawca ten
(Przystępujący) podał w ofercie nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący w tym przedmiocie przedstawił jako materiał dowodowy na rozprawie
wydruk ze strony internetowej Przystępującego wskazujący – w ocenie Odwołującego – na
chemiczny proces zachodzący w trakcie przebiegu produkcyjnego co do węgla aktywnego.
Odwołujący wskazywał na podstawie powyższego, że w tym zakresie zachodzi proces
pirolizy i aktywacji, które są procesami chemicznymi. Izba, odnosząc się do wskazanego
dowodu stwierdziła, że nie może on stanowić wystarczającego potwierdzenia, że
w przypadku produkcji węgla aktywnego mamy do czynienia z procesem chemicznym. Po
pierwsze wskazany wydruk pochodzi ze strony internetowej może zatem potwierdzać,
jedynie okoliczność, że określone informacje o określonej treści zostały zamieszczone na
stronie internetowej Przystępującego. Po drugie Przystępujący, odnoszą się do tego
materiału dowodowego wskazał, że przedmiotem produkcji Przystępującego są różnego
rodzaju węgle, nie tylko węgiel aktywny. Przywołany przez Odwołującego proces nie odnosi
się do wprost do produkcji węgla aktywnego, tylko do węgli carbomedicalis jako substancji.
Proces przedstawiony na wydruku ze strony internetowej dotyczy zatem innego rodzaju
węgla niż przedmiot zamówienia. Spornej kwestii w niniejszym postępowaniu ów wydruk ze
strony internetowej nie dotyczy. Odwołujący nie zaprzeczył tym okolicznościom i nie
sprzeciw im się w żaden sposób.
Tym samym przedłożony dowód przez Odwołującego nie może być miarodajny dla
Izby, niezależnie od okoliczności, czy zachodzące w toku produkcji węgla aktywnego
procesy mają charakter zmian chemicznych, czy też nie. Co do tej kwestii Izbie zostały
przedstawione przez Przystępującego dwa wiarygodne dowody w sprawie, tj. opinia Instytutu
Organicznego z lipca 2010 roku i opinia Zachodniopomorskiego Uniwersytetu
Technologicznego w Szczecinie z dnia 12 lipca 2010 roku. Obydwie opinie mają charakter
dokumentów prywatnych przedłożonych w sprawie, jednak ich wiarygodność i moc
dowodową Izba oceniła pozytywnie. Opinie te zostały przygotowane przez jednostki
badawcze i naukowe, przez osoby posiadające tytuły naukowe, zaś pierwsza z opinii została
przygotowana przez jednostkę akredytowaną przez Europejską Agencję Chemikaliów co
dodatkowo potwierdza wiarygodność tych dowodów, stąd też Izba dała wiarę stanowiskom
zaprezentowanym we wskazanych dokumentach. Z treści tych opinii wynika, że koks
aktywny i węgiel są innymi postaciami koksu zwykłego i we wszystkich tych przypadkach
(koks aktywny, węgiel i koks zwykły) występuje ta sama struktura chemiczna substancji, zaś
różnice odnoszą się jedynie do postaci fizycznej produktu końcowego (np. granul).
Wskazano też, że własności fizyczne dowolnych węgli aktywnych i koksów mogą być różne,
ale często ulegają one zmianie w trakcie eksploatacji, co nie oznacza, że nie pozostają one
w dalszym ciągu węglami i koksami aktywnymi. Podkreślono też, że w trakcie
przeprowadzonych badań nie zaobserwowano zmiany struktury chemicznej koksu
aktywnego w stosunku do koksu wzorcowego oraz istotnych zmian struktury chemicznej
węgla aktywnego w stosunku do koksu aktywnego i koksu wzorcowego. Izba nie mogła
pominąć przy ocenie dowodów tych specjalistycznych stanowisk w sprawie wyrażonych
przez naukowców posiadających w tym zakresie określona wiedzę, tym bardziej, że
Odwołujący żadnych innych dowodów w tym zakresie nie przedstawił, ani też skutecznie nie
podważył przedłożonych przez Przystępującego opinii. Tym samym uznać należało, że
warunek wskazujący na konieczność przedłożenia badań i pełnej rejestracji substancji, co do
węgla oferowanego przez Przystępującego w niższym postępowaniu, nie zachodził, nie
mielibyśmy bowiem w tym zakresie do czynienia z procesem chemicznym przy produkcji
węgla aktywnego.
W ocenie Izby nie może stanowić wiarygodnego i przesądzającego w tej sprawie
stanowiska przedłożony przez Odwołującego wydruk ze strony internetowej (jak podał
Odwołujący), wskazujący na stanowisko Norit Activated Carbon i stanowisko Activated
Carbon Producers Association z października 2008 r. Stanowiska te są stanowiskami
Stowarzyszenia Producentów Węgla Aktywnego i podmiotu zrzeszonego w ramach tego
stowarzyszenia i wyrażają opinie o koniczności pełnej rejestracji węgla aktywnego w ramach
procedur rozporządzenia REACH. Powyższe stanowiska stanowią pogląd wyrażany przez
określoną grupę przedsiębiorców, którzy mogą być zainteresowani wywodzeniem
konieczności przeprowadzeniem określonej procedury rejestracji przez inne podmioty, nie
tylko zrzeszone w ramach stowarzyszenia, bowiem powyższe może mieć dla tych
producentów znaczenie w kontekście ograniczenia konkurencji na rynku. Z tych też
względów ów materiał, który dodatkowo nie wskazuje źródła swojego pochodzenia (brak
wskazania linku, adresu internetowego z jakiego pochodzi wydruk) i który w żaden sposób
nie został uwiarygodniony przez Odwołującego, nie mógł stanowić potwierdzenia
okoliczności dowodzonych przez Odwołującego.
Co do kwestii dowodzonej w odwołaniu przez Odwołującego, mianowicie, iż
Przystępujący dokonywał produkcji lub importu substancji (węgla aktywnego) w ilościach
wynoszących lub przekraczających 1 000 ton rocznie, co wskazywałoby na konieczność
właściwej rejestracji tych substancji do dnia 1 grudnia 2010 r., Izba uznała je za nie
udowodnione. Przedstawione przez Odwołującego dowody w tym zakresie nie potwierdzają
okoliczności dokonywania produkcji lub importu wskazanej substancji, a jedynie potwierdzają
okoliczność, iż oferta Przystępującego została wybrana w określonym postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego analogiczny przedmiot zamówienia, jak
w niniejszym postępowaniu. Dowody te (ogłoszenia o wyniku postępowania, informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej) nie potwierdzają jednak, że wskazane zamówienia
właśnie przez Przystępującego zostały zrealizowane. Można sobie bowiem także
teoretycznie wyobrazić sytuację, w której w ofertach składanych przez Przystępującego
w tych postępowaniach wskazany był podwykonawca, który faktycznie mógł realizować te
zamówienia, można sobie wyobrazić, że Odwołujący nie podjął się wykonania zamówienia,
czy też, że Zamawiający unieważnił owe postępowania. We wszystkich takich przypadkach
faktyczna produkcja, czy import substancji nie nastąpiłby. Dodatkowo w toku rozprawy
Przystępujący wywodził, że przy ocenie produkcji w ilości 1 000 ton rocznie bierze się pod
uwagę ilość substancji w produkcie, a nie samego produktu. Substancją zaś jest węgiel,
który stanowi ok. 80% produktu, czyli węgla aktywowanego. Przedstawione przez
Odwołującego dwa duże zamówienia, mające znaczenie dla ilości ton importowanej, czy
produkowanej substancji, bądź nie dotyczą produkcji węgla tylko jego reaktywacji
(zamówienie realizowane na rzecz MPWiK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu), bądź nie
zostały do tej pory zrealizowane w całości (MPWiK w M. ST. Warszawie S.A., gdzie
zrealizowano ok. 480 ton węgla aktywnego, co stanowi ok. 384 ton substancji). Z tych też
względów Izba nie mogła stwierdzić, że został przekroczony pułap 1000 ton rocznie importu,
czy produkcji danej substancji, co również potwierdza brak obowiązku pełnej rejestracji
produktu zgodnie z rozporządzeniem REACH.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba też,
działając w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
zasądziła także - na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunków -
uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………