KIO 481/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/481/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/481/11
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 162A (lider konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 w postępowaniu prowadzonym przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
87-100 Toruń, ul. Szosa Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń,
Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider
konsorcjum); P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider konsorcjum) i Warbud-Beton
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/481/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym Warbud”, o odrzuceniu oferty Odwołującego Warbud na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iż Zamawiający wymagał półek o szerokości
„około 40 (+/- 10%)”, natomiast Odwołujący Warbud zaoferował półki o szerokości 45 cm, co
nie odpowiada wymogom wskazanym w treści SIWZ
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący Warbud wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego Warbud oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp oraz przepisów przywołanych w treści odwołania.
Jednocześnie Odwołujący Warbud wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Warbud,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
BUDIMEX,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Warbud,
4. odrzucenie oferty konsorcjum BUDIMEX jako sprzecznej z SIWZ oraz zawierającej
rażąco niską cenę,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego
Warbud.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Warbud, odnośnie podstaw odrzucenia swojej
oferty podniósł, iż potwierdził, że oferowane przez niego półki, tak jak pozostałe elementy oferty,
spełniają wymagane parametry, gdyż SIWZ stanowiąc, iż półki mają mieć wymiary około 40x35
cm nie jest kategoryczny w określeniu wymiarów półek. Od tak nieściśle określonych wymiarów,
SIWZ dopuszcza dodatkowo tolerancję +/- 10%. A ponieważ wszelkie nieścisłości i tolerancje
należy interpretować na korzyść wykonawcy Zamawiający nie miał prawa zastosować
restrykcyjnej wykładni punktu 10 Załącznika nr 10 do SIWZ i odrzucić oferty Odwołującego
Warbud jako sprzecznej z SIWZ.
Odnośnie oferty konsorcjum BUDIMEX Odwołujący Warbud podniósł iż:
1. oferta konsorcjum BUDIMEX dla pozycji 11 - AIT- Zestaw systemów operacyjnych z
wymiennymi blatami przeznaczonych do chirurgii dziecięcej wraz z wyposażeniem - 4
szt.- Załącznika nr 10, który wymagał, aby wykonawcy zaoferowali „kompletne zestawy
płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów. Płyta plecowa do chirurgii ogólnej,
przestawiana w zakresie +80st / - 45st przezierność abdominalna dla promieni rtg.
Minimum na szerokość 400 mm" zaoferowało tylko 10 płyt, z czego 2 zaoferowane płyty
typu 1180.1 IB. nie są płytami plecowymi, a płytami obsługującymi część „nożną"
pacjenta - zgodnie z przywołaną w ofercie konsorcjum BUDIMEX instrukcją ze strony
870 oferty. Oznacza to, iż konsorcjum BUDIMEX oferuje Zamawiającemu dostawę tylko
dwóch pełnych zestawów stołów operacyjnych, a co oznacza, iż oferta konsorcjum
BUDIMEX jest sprzeczna w wymaganiami SIWZ i jako taka winna być odrzucona.
2. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX, pomimo oczywiście
rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 122.338.800,37 zł plus podatek VAT. Konsorcjum BUDIMEX złożyło ofertę z
ceną 98.943.253,85 zł plus podatek VAT. Oferta Konsorcjum BUDIMEX jest aż o 25%
niższa od szacunków Zamawiającego i jednocześnie o ponad 15% niższa od ceny
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu i o 25% niższa od ceny
Odwołującego Warbud. Zaoferowana cena jest nierealna i jest wartością poniżej kosztów
wykonania zamówienia.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność odrzucenia go z postępowania wykazał interes we wniesieniu
odwołania oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
Warbud nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: Ścienna
jednostka zasilająca przeznaczona do następujących pomieszczeń: sala przygotowania
pacjenta EI-1.22A (parter) – 2 szt. (...)” w pozycji 10, kolumna 2 „wymagane parametry i
warunki” postawił następujący wymóg „wymiary powierzchni roboczej półek po stronie
aparaturowej: - szerokość: około 40 cm (+/-10%) – głębokość: około 35 cm (+/-10%)”
Odwołujący Warbud w załączniku nr 10 AIT w pozycji 10 w kolumnie „oferowany
parametr” wpisał „TAK Wymiary powierzchni roboczej półek po stronie aparaturowej: -
szerokość: 45 cm – głębokość: 35 cm” (str. 927 oferty Odwołującego Warbud).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż wykonawca ten wskazał szerokość półek 45 cm, co nie
odpowiada wymogom Zamawiającego wskazanym w treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby wymóg „szerokość: około 40 cm (+/-10%)” sformułowany był
jednoznacznie. Zamawiający uszczegółowił bowiem szerokość półek na „40 cm” z podaniem
tolerancji „(+/-10%)”. Tak więc użyte słowo „około” – co zresztą słusznie podnosił
Przystępujący BUDIMEX – należało odnosić do wyznaczonych granic „40 cm(+/-10%)”.
„Około 40 cm” ze wskazaniem tolerancji „(+/- 10%)” oznaczało więc, że Zamawiający
wymagał dostarczenia półek o szerokości w granicach 36 cm do 44 cm, żądając
jednocześnie aby to wykonawcy wskazali w tabeli składanego formularza szerokość
oferowanych przez nich półek. Brak sformułowania „(+/-10%)” dawałby dopiero możliwość
zaoferowania półek o szerokości większej niż 40 cm, a więc także i 45, 46, 47, 48, 49 itp.,
bądź też o szerokości mniejszej niż 40 cm, w tym np. 35, 34, 33, 32, 31 itp. Niemniej jednak
w niniejszym stanie faktycznym jednoznacznie wskazano szerokość półek, wyznaczając
granice dopuszczalnej tolerancji. Odwołujący Warbud, co jest bezsporne, zaoferował półki o
szerokości 45 cm. Wynika to nie tylko z treści jego oferty. Fakt ten przyznał także w
odwołaniu, jak również na rozprawie, twierdząc iż istotnie wskazał jako oferowaną szerokość
półki 45 cm, jednak szerokość ta (45 cm) była liczona od brzegów półki, co jednak nie
zostało wyartykułowane w treści jego oferty. Wskazał tam bowiem, wbrew wcześniejszym
twierdzeniom, iż szerokość 45 cm dotyczy wymiarów powierzchni roboczej półek po stronie
aparaturowej, a nie odległości od jej brzegów. Odwołujący Warbud przyznał także, iż
faktycznie wskazana szerokość półki jest nieprawidłowa i jest ona konsekwencją omyłki jego
pracownika. Natomiast Zamawiający winien tę kwestię wyjaśnić. Niewątpliwym jest, iż
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, jednakże takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Jednak
należy pamiętać, że obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty
budzi wątpliwości, jak również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym okoliczność taka nie występuje. Treść oferty, w
kwestionowanej części, nie budzi żadnych wątpliwości. Odwołujący Warbud jednoznacznie
bowiem wskazał szerokość oferowanej półki (45 cm), jak i to, że kwestionowany przez
Zamawiającego wymiar dotyczy wymiarów powierzchni roboczej półki. Parametr ten nie
może być również poprawiony, w ramach art. 87 ustawy Pzp, gdyż jego zmiana wymagałaby
wskazania prawidłowej szerokości zaoferowanej przez Odwołującego Warbud półki, a nie
byłoby to możliwe bez konsultacji z tym wykonawcą. Jako prawidłowy parametr należałoby
bowiem wpisać jeden z kilku możliwych wariantów szerokości. Tym samym stwierdzić
należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący sprzeczności treści oferty konsorcjum BUDIMEX z
treścią SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: Zestaw
systemów operacyjnych z wymiennymi blatami przeznaczonymi do chirurgii dziecięcej wraz z
wyposażeniem – 4szt.” w pozycji 11, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił
następujący wymóg „Zaoferować kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5
blatów. Płyta plecowa do chirurgii ogólnej przestawiana w zakresie minimum +80º/-45º
przezierność abdominalna dla promieni rtg. Minimum na szerokości 400 mm.”
Konsorcjum BUDIMEX w załączniku nr 10 AIT w pozycji 11 w kolumnie „oferowany
parametr” wpisał „TAK kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów.
Płyta plecowa do chirurgii ogólnej przestawiana w zakresie minimum +90º/-60º przezierność
abdominalna dla promieni rtg. Minimum na szerokości 410 mm. Płyta plecowa typu 1180.32
4 szt., płyta plecowa typu 1180.11A 2 szt., płyta plecowa typu 1180.11B 2 szt., płyta
przedłużenie typu 1180.31 2 szt., Załącznik M2 „wyciąg z instrukcji obsługi systemu Magnus”
strona 112.” (str. 848, 850 oferty Konsorcjum BUDIMEX).
Odwołujący Warbud zarzucił, iż Konsorcjum BUDIMEX oferuje Zamawiającemu
wyłącznie dwa pełne zestawy stołów operacyjnych, mimo, iż wymagał on pięciu takich
zestawów.
Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, a co wynika z treści powołanego wyżej załącznika, iż przedmiotem
zamówienia były cztery zestawy systemów operacyjnych z wymiennymi blatami
przeznaczonymi do chirurgii dziecięcej. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego
Warbud, nie żądał zaoferowania pięciu takich zestawów. Natomiast zaoferowane miały być
jedynie „kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów”, a co absolutnie
nie oznacza, iż wykonawca miał zaoferować zestawy płyt plecowych i przedłużających
tworzących samodzielnie pięć zestawów stołów operacyjnych. Z treści załącznika – jak
słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX – wynika, iż mimo, że Zamawiający wymagał
czterech zestawów systemów operacyjnych, to w poszczególnych pozycjach tabeli
uszczegółowił jakich elementów zestawu oczekuje w ramach tego zamówienia. A ponieważ
zamawiany system operacyjny to system modułowy możliwym jest wiele różnych
konfiguracji modułów (płyt czy też blatów). Dlatego też załączona do oferty strona 112
instrukcja (str. 885 oferty konsorcjum BUDIMEX) zawiera „konfigurację płaszczyzny
operacyjnej przy całkowitym obciążeniu (250 kg-380 kg), pokazując nie tylko oferowany
asortyment, ale i opcje modułu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
BUDIMEX, iż „kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów” dopiero w
konfiguracji z innymi modułami (blatami i płytami) miały stanowić zestaw czterech systemów
operacyjnych. Szczegółowo wyspecyfikowane płyty plecowe i przedłużające mogą bowiem w
różnych konfiguracjach, co wykazało konsorcjum BUDIMEX na rozprawie, tworzyć wraz z
innymi modułami nie tylko wymagane cztery zestawy systemów operacyjnych, lecz możliwe
jest więcej takich konfiguracji (konsorcjum BUDIMEX wskazało na przykładowych pięć
możliwości). Tym samym stwierdzić należy, iż oferta konsorcjum BUDIMEX, w
kwestionowanym przez Odwołującego Warbud zakresie, jest zgodna z treścią SIWZ.
Zarzut trzeci dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX z
uwagi na rażąco niską cenę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę netto w
wysokości 122.338.800,37 zł (druk ZP -1).
Konsorcjum BUDIMEX wykonanie zamówienia zaoferowało za kwotę netto w
wysokości 98.943.253,85 zł netto plus podatek VAT.
Odwołujący Warbud wykonanie zamówienia zaoferował za kwotę netto w wysokości
118.718.000,00 zł netto plus VAT, a konsorcjum GRUPA 3J za kwotę netto w wysokości
113.130 zł netto plus podatek VAT.
Odwołujący Warbud podniósł, iż oferta konsorcjum BUDIMEX jest ofertą z rażąco
niską ceną, gdyż jest o 25% niższa niż wartość szacunkowa zamówienia, a także niższa od
cen zaproponowanych przez pozostałych dwóch wykonawców odpowiednio o 15% i 25%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną i nierealistyczną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia, a nie tylko ofertę z ceną niższą od szacunkowej
wartości zamówienia, jak i od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Sam
fakt, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDIMEX jest ceną niższą od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do
twierdzenia, że jest ona rażąco niską cenę. Cena ta nie odbiega bowiem w sposób istotny
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców. Dla uznania, że cena jest rażąco niską, konieczne jest bowiem wykazanie, że
przy tym, konkretnym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, w tym przypadku przez
konsorcjum BUDIMEX. Tymczasem Odwołujący Warbud nie przedstawił żadnych dowodów
na okoliczność, że przedmiotowe zamówienie nie może być wykonane za cenę zaoferowaną
przez konsorcjum BUDIMEX, ograniczając się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Jednak to
na nim – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, a żadnego dowód
na tę okoliczność Odwołujący Warbud nie przedstawił. Dlatego też należało uznać, iż zarzut
ten również nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone na rozprawie
przez Odwołującego Warbud i Przystępującego, uznając je za stanowiska je składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 162A (lider konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 w postępowaniu prowadzonym przez
Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
87-100 Toruń, ul. Szosa Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń,
Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider
konsorcjum); P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider konsorcjum) i Warbud-Beton
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/481/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym Warbud”, o odrzuceniu oferty Odwołującego Warbud na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iż Zamawiający wymagał półek o szerokości
„około 40 (+/- 10%)”, natomiast Odwołujący Warbud zaoferował półki o szerokości 45 cm, co
nie odpowiada wymogom wskazanym w treści SIWZ
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący Warbud wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego Warbud oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp oraz przepisów przywołanych w treści odwołania.
Jednocześnie Odwołujący Warbud wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Warbud,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
BUDIMEX,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Warbud,
4. odrzucenie oferty konsorcjum BUDIMEX jako sprzecznej z SIWZ oraz zawierającej
rażąco niską cenę,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego
Warbud.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Warbud, odnośnie podstaw odrzucenia swojej
oferty podniósł, iż potwierdził, że oferowane przez niego półki, tak jak pozostałe elementy oferty,
spełniają wymagane parametry, gdyż SIWZ stanowiąc, iż półki mają mieć wymiary około 40x35
cm nie jest kategoryczny w określeniu wymiarów półek. Od tak nieściśle określonych wymiarów,
SIWZ dopuszcza dodatkowo tolerancję +/- 10%. A ponieważ wszelkie nieścisłości i tolerancje
należy interpretować na korzyść wykonawcy Zamawiający nie miał prawa zastosować
restrykcyjnej wykładni punktu 10 Załącznika nr 10 do SIWZ i odrzucić oferty Odwołującego
Warbud jako sprzecznej z SIWZ.
Odnośnie oferty konsorcjum BUDIMEX Odwołujący Warbud podniósł iż:
1. oferta konsorcjum BUDIMEX dla pozycji 11 - AIT- Zestaw systemów operacyjnych z
wymiennymi blatami przeznaczonych do chirurgii dziecięcej wraz z wyposażeniem - 4
szt.- Załącznika nr 10, który wymagał, aby wykonawcy zaoferowali „kompletne zestawy
płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów. Płyta plecowa do chirurgii ogólnej,
przestawiana w zakresie +80st / - 45st przezierność abdominalna dla promieni rtg.
Minimum na szerokość 400 mm" zaoferowało tylko 10 płyt, z czego 2 zaoferowane płyty
typu 1180.1 IB. nie są płytami plecowymi, a płytami obsługującymi część „nożną"
pacjenta - zgodnie z przywołaną w ofercie konsorcjum BUDIMEX instrukcją ze strony
870 oferty. Oznacza to, iż konsorcjum BUDIMEX oferuje Zamawiającemu dostawę tylko
dwóch pełnych zestawów stołów operacyjnych, a co oznacza, iż oferta konsorcjum
BUDIMEX jest sprzeczna w wymaganiami SIWZ i jako taka winna być odrzucona.
2. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX, pomimo oczywiście
rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 122.338.800,37 zł plus podatek VAT. Konsorcjum BUDIMEX złożyło ofertę z
ceną 98.943.253,85 zł plus podatek VAT. Oferta Konsorcjum BUDIMEX jest aż o 25%
niższa od szacunków Zamawiającego i jednocześnie o ponad 15% niższa od ceny
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu i o 25% niższa od ceny
Odwołującego Warbud. Zaoferowana cena jest nierealna i jest wartością poniżej kosztów
wykonania zamówienia.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
kwestionując zasadność odrzucenia go z postępowania wykazał interes we wniesieniu
odwołania oraz szkodę jaką poniósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
Warbud nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: Ścienna
jednostka zasilająca przeznaczona do następujących pomieszczeń: sala przygotowania
pacjenta EI-1.22A (parter) – 2 szt. (...)” w pozycji 10, kolumna 2 „wymagane parametry i
warunki” postawił następujący wymóg „wymiary powierzchni roboczej półek po stronie
aparaturowej: - szerokość: około 40 cm (+/-10%) – głębokość: około 35 cm (+/-10%)”
Odwołujący Warbud w załączniku nr 10 AIT w pozycji 10 w kolumnie „oferowany
parametr” wpisał „TAK Wymiary powierzchni roboczej półek po stronie aparaturowej: -
szerokość: 45 cm – głębokość: 35 cm” (str. 927 oferty Odwołującego Warbud).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż wykonawca ten wskazał szerokość półek 45 cm, co nie
odpowiada wymogom Zamawiającego wskazanym w treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby wymóg „szerokość: około 40 cm (+/-10%)” sformułowany był
jednoznacznie. Zamawiający uszczegółowił bowiem szerokość półek na „40 cm” z podaniem
tolerancji „(+/-10%)”. Tak więc użyte słowo „około” – co zresztą słusznie podnosił
Przystępujący BUDIMEX – należało odnosić do wyznaczonych granic „40 cm(+/-10%)”.
„Około 40 cm” ze wskazaniem tolerancji „(+/- 10%)” oznaczało więc, że Zamawiający
wymagał dostarczenia półek o szerokości w granicach 36 cm do 44 cm, żądając
jednocześnie aby to wykonawcy wskazali w tabeli składanego formularza szerokość
oferowanych przez nich półek. Brak sformułowania „(+/-10%)” dawałby dopiero możliwość
zaoferowania półek o szerokości większej niż 40 cm, a więc także i 45, 46, 47, 48, 49 itp.,
bądź też o szerokości mniejszej niż 40 cm, w tym np. 35, 34, 33, 32, 31 itp. Niemniej jednak
w niniejszym stanie faktycznym jednoznacznie wskazano szerokość półek, wyznaczając
granice dopuszczalnej tolerancji. Odwołujący Warbud, co jest bezsporne, zaoferował półki o
szerokości 45 cm. Wynika to nie tylko z treści jego oferty. Fakt ten przyznał także w
odwołaniu, jak również na rozprawie, twierdząc iż istotnie wskazał jako oferowaną szerokość
półki 45 cm, jednak szerokość ta (45 cm) była liczona od brzegów półki, co jednak nie
zostało wyartykułowane w treści jego oferty. Wskazał tam bowiem, wbrew wcześniejszym
twierdzeniom, iż szerokość 45 cm dotyczy wymiarów powierzchni roboczej półek po stronie
aparaturowej, a nie odległości od jej brzegów. Odwołujący Warbud przyznał także, iż
faktycznie wskazana szerokość półki jest nieprawidłowa i jest ona konsekwencją omyłki jego
pracownika. Natomiast Zamawiający winien tę kwestię wyjaśnić. Niewątpliwym jest, iż
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty, jednakże takie wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Jednak
należy pamiętać, że obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty
budzi wątpliwości, jak również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym okoliczność taka nie występuje. Treść oferty, w
kwestionowanej części, nie budzi żadnych wątpliwości. Odwołujący Warbud jednoznacznie
bowiem wskazał szerokość oferowanej półki (45 cm), jak i to, że kwestionowany przez
Zamawiającego wymiar dotyczy wymiarów powierzchni roboczej półki. Parametr ten nie
może być również poprawiony, w ramach art. 87 ustawy Pzp, gdyż jego zmiana wymagałaby
wskazania prawidłowej szerokości zaoferowanej przez Odwołującego Warbud półki, a nie
byłoby to możliwe bez konsultacji z tym wykonawcą. Jako prawidłowy parametr należałoby
bowiem wpisać jeden z kilku możliwych wariantów szerokości. Tym samym stwierdzić
należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący sprzeczności treści oferty konsorcjum BUDIMEX z
treścią SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: Zestaw
systemów operacyjnych z wymiennymi blatami przeznaczonymi do chirurgii dziecięcej wraz z
wyposażeniem – 4szt.” w pozycji 11, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił
następujący wymóg „Zaoferować kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5
blatów. Płyta plecowa do chirurgii ogólnej przestawiana w zakresie minimum +80º/-45º
przezierność abdominalna dla promieni rtg. Minimum na szerokości 400 mm.”
Konsorcjum BUDIMEX w załączniku nr 10 AIT w pozycji 11 w kolumnie „oferowany
parametr” wpisał „TAK kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów.
Płyta plecowa do chirurgii ogólnej przestawiana w zakresie minimum +90º/-60º przezierność
abdominalna dla promieni rtg. Minimum na szerokości 410 mm. Płyta plecowa typu 1180.32
4 szt., płyta plecowa typu 1180.11A 2 szt., płyta plecowa typu 1180.11B 2 szt., płyta
przedłużenie typu 1180.31 2 szt., Załącznik M2 „wyciąg z instrukcji obsługi systemu Magnus”
strona 112.” (str. 848, 850 oferty Konsorcjum BUDIMEX).
Odwołujący Warbud zarzucił, iż Konsorcjum BUDIMEX oferuje Zamawiającemu
wyłącznie dwa pełne zestawy stołów operacyjnych, mimo, iż wymagał on pięciu takich
zestawów.
Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, a co wynika z treści powołanego wyżej załącznika, iż przedmiotem
zamówienia były cztery zestawy systemów operacyjnych z wymiennymi blatami
przeznaczonymi do chirurgii dziecięcej. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego
Warbud, nie żądał zaoferowania pięciu takich zestawów. Natomiast zaoferowane miały być
jedynie „kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów”, a co absolutnie
nie oznacza, iż wykonawca miał zaoferować zestawy płyt plecowych i przedłużających
tworzących samodzielnie pięć zestawów stołów operacyjnych. Z treści załącznika – jak
słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX – wynika, iż mimo, że Zamawiający wymagał
czterech zestawów systemów operacyjnych, to w poszczególnych pozycjach tabeli
uszczegółowił jakich elementów zestawu oczekuje w ramach tego zamówienia. A ponieważ
zamawiany system operacyjny to system modułowy możliwym jest wiele różnych
konfiguracji modułów (płyt czy też blatów). Dlatego też załączona do oferty strona 112
instrukcja (str. 885 oferty konsorcjum BUDIMEX) zawiera „konfigurację płaszczyzny
operacyjnej przy całkowitym obciążeniu (250 kg-380 kg), pokazując nie tylko oferowany
asortyment, ale i opcje modułu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
BUDIMEX, iż „kompletne zestawy płyt plecowych i przedłużających do 5 blatów” dopiero w
konfiguracji z innymi modułami (blatami i płytami) miały stanowić zestaw czterech systemów
operacyjnych. Szczegółowo wyspecyfikowane płyty plecowe i przedłużające mogą bowiem w
różnych konfiguracjach, co wykazało konsorcjum BUDIMEX na rozprawie, tworzyć wraz z
innymi modułami nie tylko wymagane cztery zestawy systemów operacyjnych, lecz możliwe
jest więcej takich konfiguracji (konsorcjum BUDIMEX wskazało na przykładowych pięć
możliwości). Tym samym stwierdzić należy, iż oferta konsorcjum BUDIMEX, w
kwestionowanym przez Odwołującego Warbud zakresie, jest zgodna z treścią SIWZ.
Zarzut trzeci dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX z
uwagi na rażąco niską cenę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę netto w
wysokości 122.338.800,37 zł (druk ZP -1).
Konsorcjum BUDIMEX wykonanie zamówienia zaoferowało za kwotę netto w
wysokości 98.943.253,85 zł netto plus podatek VAT.
Odwołujący Warbud wykonanie zamówienia zaoferował za kwotę netto w wysokości
118.718.000,00 zł netto plus VAT, a konsorcjum GRUPA 3J za kwotę netto w wysokości
113.130 zł netto plus podatek VAT.
Odwołujący Warbud podniósł, iż oferta konsorcjum BUDIMEX jest ofertą z rażąco
niską ceną, gdyż jest o 25% niższa niż wartość szacunkowa zamówienia, a także niższa od
cen zaproponowanych przez pozostałych dwóch wykonawców odpowiednio o 15% i 25%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną i nierealistyczną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia, a nie tylko ofertę z ceną niższą od szacunkowej
wartości zamówienia, jak i od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. Sam
fakt, że cena zaproponowana przez konsorcjum BUDIMEX jest ceną niższą od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do
twierdzenia, że jest ona rażąco niską cenę. Cena ta nie odbiega bowiem w sposób istotny
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców. Dla uznania, że cena jest rażąco niską, konieczne jest bowiem wykazanie, że
przy tym, konkretnym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, w tym przypadku przez
konsorcjum BUDIMEX. Tymczasem Odwołujący Warbud nie przedstawił żadnych dowodów
na okoliczność, że przedmiotowe zamówienie nie może być wykonane za cenę zaoferowaną
przez konsorcjum BUDIMEX, ograniczając się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Jednak to
na nim – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, a żadnego dowód
na tę okoliczność Odwołujący Warbud nie przedstawił. Dlatego też należało uznać, iż zarzut
ten również nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty złożone na rozprawie
przez Odwołującego Warbud i Przystępującego, uznając je za stanowiska je składających.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………