Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 483/11

WYROK
z dnia 23 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 marca 2011 r. przez UHC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (obecnie:
„Uniwersytecka Opieka Zdrowotna” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), 20-149
Lublin, ul. Do Dysa 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Świdniku, 21-040 Świdnik, ul. Bolesława
Leśmiana 4
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Świdniku, 21-040 Świdnik, ul. Bolesława Leśmiana 4
– zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
- dopuszczenie zaoferowania urządzeń i oprogramowania równoważnych do
opisanych z określeniem zasad równoważności;
- wykreślenie warunku dotyczącego obowiązku złożenia Certyfikatu EPEAT na
poziomie Bronze;
- wykreślenie lub zmianę warunków powodujących, że ich kombinacja prowadzi do
możliwości zaoferowania tylko jednego producenta;
- wykreślenie lub zmianę warunków powodujących, iż możliwe do zaoferowania
będzie rozwiązanie tylko jednego producenta;
- wykreślenie warunków dotyczących notebooków: „dedykowane przyciski,
umożliwiające: odtwarzanie/pauza, odtwarzanie poprzedniego utworu, odtwarzanie
następnego utworu, stop, zwiększenie siły dźwięku, zmniejszenie siły dźwięku”;
- wykreślenie warunków wyłączających możliwość zaoferowania zestawów
urządzeń różnych producentów;
- wykreślenie w opisie notebook 4 szt. i notebook – 1 szt. W poz. 21 tabeli, wiersz
„Inne” zapisu: „Oznaczenie środków trwałych”
- zastąpienie warunku Części B „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego”
w brzmieniu: „Wszystkie komponenty użyte do budowy systemu informatycznego
zarówno części liczenia kosztów oraz szpitalnej (baza danych, compilatory/interpreter,
serwer aplikacji itp.) są dostępne w wersji otwartego oprogramowania – open source –
i za darmo – freeware” warunkiem o treści dopuszczającej, aby wykaz narzędzi
darmowych dotyczył dostępnych, a nie użytych w toku produkcji;
- wykreślenie postanowienia § 9 ust. 3 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (ogólne warunki umowy) o treści:
„Warunkiem rozpoczęcia procedury odbioru jest przedłożenie Zamawiającemu
dokumentów świadczących o całkowitym uregulowaniu zobowiązań Wykonawcy
względem podwykonawców zamówienia (np. oświadczeń podwykonawców, że ich
należności z tyt. realizacji prac przy niniejszym zamówieniu zostały uregulowane”.
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Świdniku, 21-040 Świdnik, ul. Bolesława Leśmiana 4 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UHC Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 tytułem wpisu
od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Świdniku, 21-040 Świdnik, ul. Bolesława Leśmiana 4 na rzecz
„Uniwersyteckiej Opieki Zdrowotnej” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 21-040 Świdnik, ul.
Bolesława Leśmiana 4 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu komputerowego i modernizację sieci informatycznej, dostawę i wdrożenie
oprogramowania SP ZOZ Świdnik wraz z ucyfrowieniem aparatów RTG.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 8 marca 2011 roku wykonawca UHC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 wniósł odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Załączniku Nr 1
do SIWZ (Opis przedsięwzięcia/Tabele wymaganych parametrów technicznych) postanowień
naruszających uczciwą konkurencję oraz opisujących przedmiot zamówienia w sposób
sprzeczny z ustawą Pzp, a zwłaszcza poprzez niejasność stosowanych określeń oraz
preferowanie rozwiązań technologicznych określonych producentów w odniesieniu do
następujących elementów zamówienia:
I. CZĘŚĆ A - Sprzęt z oprogramowaniem a) stacja robocza - 75 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia komputera z płytą główną i jednostki centralnej
tego samego producenta;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia chipsetu określonego producenta tj. firmy INTEL
bez określenia kryteriów równoważności dla rozwiązań innych producentów;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną częstotliwością szyny
systemowej, ilością i rodzajem pamięci podręcznej, a także nałożenie obowiązku dostarczenia
Zamawiającemu do testów komputerów z procesorem opisanym w SIWZ, procesorem
równoważnym wraz z oprogramowaniem testującym, podczas gdy Zamawiający może
skorzystać z ogólnodostępnych wyników testów wydajnościowych;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM określonego rodzaju (DDR 3) oraz
określonej częstotliwości taktowania (1333 MHz) bez określenia kryteriów równoważności dla
innych rozwiązań;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia dysku twardego o określonej prędkości
obrotowej (7.200 rpm) oraz ilości pamięci podręcznej bez określenia kryteriów równoważności
dla innych rozwiązań;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia karty graficznej z wsparciem dla INTEL Clear
Video Technology, tj. dla rozwiązania firmy INTEL, bez możliwości dostarczenia rozwiązania
równoważnego oraz bez określenia warunków równoważności dla rozwiązań innych
producentów;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia karty dźwiękowej z określonym rodzajem
chipsetu konkretnego producenta bez określenia kryteriów równoważności dla rozwiązań
innych producentów;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia myszy i klawiatur oznaczonych trwale logo
producenta;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia systemów operacyjnych konkretnego producenta
(Microsoft) bez możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia certyfikatów firmy Microsoft potwierdzających
poprawną współpracę oferowanego komputera z systemem operacyjnym MS Vista, przy
jednoczesnym wymogu dostarczenia zupełnie
innego systemu operacyjnego;
b) monitor - 75 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia monitorów z powłoką przeciwodblaskową z
utwardzeniem 3H oraz oznaczonych trwale logo producenta jednostki centralnej, którą to
kombinację warunków spełnia tylko jeden producent (firma DELL);
• wprowadzenie wymogu dostarczenia oświadczenia producenta komputera
o przejęciu obowiązków związanych z serwisem, w razie niewywiązywania się z nich firmy
serwisującej;
c) notebook - 4 szt. - poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia notebooka z chipsetem dostosowanym do
procesora, nie gorszego od INTEL 45 Express, co jest równoznaczne wymogiem
dostarczenia procesora firmy INTEL, bez możliwości dostarczenia rozwiązania
równoważnego oraz bez określenia kryteriów równoważności dla innych rozwiązań;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną częstotliwością szyny
systemowej, ilością i rodzajem pamięci podręcznej, a także nałożenie obowiązku dostarczenia
Zamawiającemu do testów komputerów z procesorem opisanym w SIWZ, procesorem
równoważnym wraz z oprogramowaniem testującym, podczas gdy Zamawiający może
skorzystać z ogólnodostępnych wyników testów wydajnościowych;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM o określonej częstotliwości
taktowania (800 MHz) bez określenia kryteriów równoważności dla innych rozwiązań;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia karty graficznej określonego producenta tj. firmy
INTEL bez określenia warunków równoważności dla rozwiązań innych producentów:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia systemów operacyjnych konkretnego producenta
(Microsoft) bez możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego;
• wprowadzenie niezrozumiałego wymogu „Oznaczenie środków trwałych"
- w poz. 21 tabeli, wiersz „Inne"
• wprowadzenie wymogu dostarczenia notebooków z wyodrębnionymi przyciskami
multimedialnymi (odtwarzanie utworów), co preferuje rozwiązania konkretnych producentów i
narusza uczciwą konkurencję (poz. 21 tabeli, wiersz „Inne");
d) notebook - 1 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia notebooka z chipsetem dostosowanym do
procesora, nie gorszego od INTEL HM57 Express, co jest równoznaczne wymogiem
dostarczenia procesora firmy INTEL, bez możliwości dostarczenia rozwiązania
równoważnego oraz bez określenia kryteriów równoważności dla rozwiązań innych
producentów;
• obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do testów komputerów z procesorem
opisanym w SIWZ, procesorem równoważnym wraz z oprogramowaniem testującym,
podczas gdy Zamawiający może skorzystać z ogólnodostępnych wyników testów
wydajnościowych, na które powołano się w SIWZ (poz. 3 tabeli - test Passmark CPU Mark, z
podanym wynikiem punktowym);
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM określonego rodzaju
(DDR3) określonej częstotliwości taktowania (1.333 MHz) bez określenia kryteriów
równoważności dla innych rozwiązań opartych np. o parametr wydajności;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia karty graficznej GeForce 310M bez określenia
warunków równoważności innych rozwiązań opartych np. o parametr wydajności;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia systemów operacyjnych konkretnego producenta
(Microsoft) bez możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia certyfikatu EPEAT na poziomie Bronze,
co stanowi dodatkowo naruszenie przepisu §5 ust. 1 rozporządzania z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) wobec faktu,
iż żądany dokument nie jest wydawany przez jakąkolwiek instytucję powołaną do kontroli
jakości, ani do ustalania zgodności z normami europejskimi;
• wprowadzenie niezrozumiałego wymogu „Oznaczenie środków trwałych"
w roz. 21 tabeli, wiersz „Inne";
• wprowadzenie wymogu dostarczenia notebooków z wyodrębnionymi przyciskami
multimedialnymi (odtwarzanie utworów), co preferuje rozwiązania konkretnych producentów i
narusza uczciwą konkurencję (poz. 21 tabeli, wiersz „Inne");
wprowadzenie wymogu dostarczenia notebooka w kolorze srebro aberdeen, który jest
kolorem wykorzystywanym wyłącznie przez firmę DELL;
e) serwer 1 – 1 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia serwera z chipsetem dedykowanym
prze? producenta procesora do pracy w serwerach dwuprocesorowych, który
to warunek spełnia jedynie rozwiązanie firmy INTEL;'
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną ilością i rodzajem
pamięci podręcznej, a także nałożenie obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do testów
komputerów z procesorem opisanym w SIWZ, procesorem równoważnym wraz z
oprogramowaniem testującym, podczas gdy Zamawiający może skorzystać z
ogólnodostępnych wyników testów wydajnościowych;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM o określonego rodzaju (DDP.3)
bez określenia kryteriów równoważności dla innych rozwiązań opartych np. o parametr
wydajności;
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie serwer firmy DELL;
f) serwer 2 – 1 szt. poprzez:
-| wprowadzenie wymogu oznaczenia płyty głównej logo producenta serwera;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną ilością pamięci
podręcznej, a także nałożenie obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do testów
komputerów z procesorem opisanym w SIWZ, procesorem równoważnym wraz z
oprogramowaniem testującym, podczas gdy Zamawiający może skorzystać z
ogólnodostępnych wyników testów wydajnościowych;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM o określonego rodzaju (DDR3)
oraz częstotliwością taktowania (1333 MHz) bez określenia kryteriów równoważności dla
innych rozwiązań;
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie serwer firmy DELL;
g) serwer 3 --1 szt. poprzez.
* wprowadzenie wymogu oznaczenia płyty głównej logo producenta serwera;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia serwera z chipsetem dedykowanym przez
producenta procesora do pracy w serwerach dwuprocesorowych, który to warunek spełnia
jedynie rozwiązanie firmy INTEL;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną ilością i rodzajem
pamięci podręcznej, a także nałożenie obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do testów
komputerów z procesorem opisanym w SIWZ, procesorem równoważnym wraz z
oprogramowaniem testującym, podczas gdy Zamawiający może skorzystać z
ogólnodostępnych wyników testów wydajnościowych;
• wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM o określonego rodzaju (DDR3) bez
określenia kryteriów równoważności dla innych rozwiązań;
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie serwer firmy DELL;
h) serwer 4-1 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu oznaczenia płyty głównej logo producenta serwera;
przez wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora z określoną ilością pamięci podręcznej,
a także nałożenie obowiązku dostarczenia Zamawiającemu do testów komputerów z
procesorem opisanym w SIWZ, procesorem równoważnym wraz z oprogramowaniem
testującym, podczas gdy Zamawiający może skorzystać z ogólnodostępnych wyników testów
wydajnościowych;
* wprowadzenie wymogu dostarczenia pamięci RAM o określonego rodzaju (DDR3) z
określoną częstotliwością taktowania (1333 MHz) bez określenia kryteriów równoważności dla
innych rozwiązań;
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie serwer firmy DELL;
i) drukarki; A3 duplex mono - 2 szt. poprzez:
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do oferowania jest
jedynie produkt firmy XEROX zwłaszcza poprzez nałożenie obowiązku dostarczenia pakietu
Natkit Pol/Cz/Hu/Fr;
j) drukarki A4 USB -30 szt. poprzez:
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie produkt firmy OKI, co wyklucza możliwość zaoferowania urządzenia innych
producentów;
k) drukarki A4 USB - 18 szt. poprzez:
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie produkt firmy OKI, co wyklucza możliwość zaoferowania urządzenia innych
producentów;
I) oprogramowanie serwerowe - 2 szt. poprzez:
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie produkt Microsoft zwłaszcza w odniesieniu do warunków dotyczących systemu
operacyjnego, bezpieczeństwa, pracy grupowej, zarządzania;
m) oprogramowanie klienckie poprzez:
• zastosowanie kombinacji warunków, które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest
jedynie produkt Microsoft (warunki licencji typu CAL);
n) oprogramowanie antywirusowe - 85 licencji poprzez: zastosowanie kombinacji warunków,
które powodują, iż możliwy do zaoferowania jest jedynie produkt przeznaczony do współpracy
z systemem WINDOWS firmy Microsoft;
II. CZĘŚĆ B - Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego :
a) Ogólne wymagania dla systemu poprzez
• Wprowadzenie wymogu Wszystkie komponenty użyte do budowy systemu
informatycznego zarówno części liczenia kosztów oraz szpitalnej (baza danych,
comilatory/interpreter, serwer aplikacji itp.) są dostępne w wersji otwartego oprogramowania -
open source - i za darmo - freeware. Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia narzędzi w
jakich zostało wytworzone oprogramowanie, żądanie używania przez Wykonawcę
konkretnych narzędzi nie ma nic wspólnego z produktem, wymóg ten powinien brzmieć, że
Baza danych, kompilator/interpreter, serwer aplikacji są dostępne w wersji otwartego
oprogramowania - open source - i za darmo - freeware. Trudno oczekiwać aby Wykonawca
który do produkcji oprogramowania korzystał z komercyjnych narzędzi takich jak kompilator
był wykluczony z postępowania tylko dlatego, że pomimo dostępności darmowego
rozwiązania korzystał z płatnego. Rozumiemy, że ideą postępowania konkurencyjnego jest
zapewnienie w tym wypadku dostępu do darmowych narzędzi a nie karanie wykonawcy, że
użył komercyjnych pomimo występowania darmowych.
III. CZĘŚĆ C ~ Dostawa i wdrożenie systemu ucyfrowienia zakładu RTG:
a) system archiwizacji i dystrybucji obrazów oraz rejestracji pacjentów - 1 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia serwera obrazowego z procesorem firmy INTEL,
wykonanym w technologii 45 mm bez określenia kryteriów równoważności, co wyklucza
zaoferowanie procesora innego producenta;
b) stacja diagnostyczna - 1 szt. poprzez:
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora firmy INTEL, wykonanym w
technologii 45 mm bez określenia kryteriów równoważności, co wyklucza zaoferowanie
procesora innego producenta;
• wprowadzenie wymogu dostarczenie systemu operacyjnego firmy Microsoft (Windows
XP) bez możliwości zaoferowania produktu równoważnego oraz bez określenia kryteriów
równoważności; wprowadzenie wymogu dostarczenia oprogramowania diagnostycznego tego
samego producenta co system archiwizacji i dystrybucji obrazów, co wyłącza możliwość
zaoferowania zintegrowanego systemu składającego się 7 komponentów oferowanych przez
różnych producentów;
c) stacja do rejestracji pacjentów z oprogramowaniem - 1 szt.
• wprowadzenie wymogu dostarczenia procesora firmy INTEL, co wyklucza
zaoferowanie procesora innego producenta wobec braku kryteriów równoważności;
• wprowadzenie wymogu dostarczenie systemu operacyjnego firmy Microsoft (Windows
XP) bez możliwość' zaoferowania produktu równoważnego oraz bez określenia kryteriów
równoważności;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 353¹ k.c. w związku z art. 139 PZP poprzez
uwarunkowanie rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury odbioru prac realizowanych
przez Wykonawcę od wcześniejszego przedłożenia dokumentów świadczących o całkowitym
uregulowaniu zobowiązań Wykonawcy względem podwykonawców (§9 ust. 3 ogólnych
postanowień umowy - załącznik nr 2 do SIWZ), co prowadzi do nieuzasadnionego
uprzywilejowania niektórych wykonawców oraz nieuprawnionej ingerencji Zamawiającego w
treść stosunku zobowiązaniowego łączącego Wykonawcę z ewentualnym podwykonawcą,
podczas gdy przepisy ustawy PZP nie dają podstaw do takiej ingerencji.
Na rozprawie w dniu18 marca 2011 roku odwołujący się przedstawił odpis KRS, z
którego wynika, że obecnie firma odwołującego się brzmi: „Uniwersytecka Opieka Zdrowotna”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę oświadczenia stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Analiza zaskarżonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzasadnia stwierdzenie, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
wskazywanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych, specyficznej
technologii lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla określonego produktu albo
przez wskazywanie wprost nazwy własnej konkretnego produktu określonego producenta.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący się przedstawił szereg dowodów w
postaci kart katalogowych producentów sprzętu komputerowego potwierdzających
twierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego wskazuje
pośrednio bądź wprost na konkretne produkty konkretnych producentów. Izba dowody te
uznała za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i uzasadniające podniesione zarzuty. Izba
uznała również za wiarygodne złożone przez odwołującego się pisma Tech Data Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z których wynika, że przedsiębiorcy
ci nie posiadają w swojej ofercie sprzętu o takiej kombinacji parametrów, jakiej wymagał
zamawiający.
Zamawiający nie dość, że nie zaprzeczył zarzutom i argumentom odwołującego się,
ale w niektórych przypadkach wręcz potwierdził ich zasadność. W szczególności
zamawiający przyznał, że wymagał dostarczenia systemu operacyjnego Microsoft, gdyż taki
system obecnie funkcjonuje u zamawiającego, zatem rozbudowa systemu winna opierać się
na takich samych komponentach.
Zamawiający nie wskazał żadnego dowodu, który potwierdziłby, że dokonany opis
przedmiotu zamówienia pozwala na zaoferowanie również produktów innych producentów
niż te, na które wskazują poszczególne części opisu przedmiotu zamówienia. Argumentacja
zamawiającego sprowadzała się do gołosłownego negowania oświadczeń i dowodów
zgłaszanych przez odwołującego się, względnie stwierdzania, że odwołujący się nie
przedstawił tzw. dowodów negatywnych, tj. potwierdzających, iż żaden inny produkt nie
spełnia potwierdzonych warunków.
Zgodnie z wyrażoną w art. 6 K.c. zasadą rozkładu ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, to na zamawiającym ciążył
obowiązek wykazania, że sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, umożliwia
zaoferowanie produktów co najmniej kliku producentów. Odwołujący się wykazał, iż opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretne produkty i podał, o jakie produkty chodzi. To
zamawiający w tej sytuacji winien był udowodnić, że opisanemu przez niego przedmiotowi
zamówienia odpowiadają również produkty inne niż wskazane przez odwołującego się.
Należy zwrócić uwagę, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych
czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni
dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne
ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w
postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego
producenta.
Ustawodawca poprzez przesłanki negatywne określa, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2
ustawy Pzp), to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z
wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp). Wskazane przepisy służą realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (a co za tym idzie – zasady równego dostępu do zamówienia),
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Użycie przez zamawiającego przy opisie przedmiotu
zamówienia oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę)
lub konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.
W doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż dopuszczając produkt równoważny
zamawiający powinien określić kryteria równoważności, w celu umożliwienia wykonawcom
złożenia ważnej oferty oraz zachowania zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił parametrów,
na podstawie których zamierzał ocenić równoważność. Istotne jest to, że w sytuacji, gdy
zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3
ustawy p.z.p., winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności
produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ.
Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty
i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej
zaś strony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak podania minimalnych wymagań w
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w SIWZ.
Ustosunkowując się do żądania zamawiającego, dotyczącego wymogu dostarczenia
certyfikatu EPEAT na poziomie Bronze, Izba stwierdziła, że wymagany dokument nie jest
dokumentem, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). W myśl § 5
ust. 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może
żądać w szczególności:
1) próbek, opisów lub fotografii;
2) opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez
wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego
wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego
zamówienia;
3) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom
technicznym;
4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując
się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMEAS) lub norm zarządzania
środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Tymczasem EPEAT nie jest ani normą ani certyfikatem. EPEAT to amerykański program
wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, będący projektem
GEC (Green Electronics Council z siedzibą Portland w stanie Oregon w USA) powstałym w
odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań prawnych w dziedzinie ekologii, ochrony
środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi. Co prawda cytowany wyżej przepis § 5
rozporządzenia nie wyczerpuje katalogu dokumentów, jakich może żądać zamawiający w
celu potwierdzenia postawionych wymagań, niemniej jednak charakter żądań musi być
uzasadniony i nie może być dyskryminujący wobec niektórych wykonawców. W ocenie Izby
żądanie dostarczenia dokumentu, który otrzymują firmy amerykańskie lub takie, które mają
zarejestrowane oddziały w USA stanowi rażące naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego Izba
skonstatowała, że postawienie przez zamawiającego warunku dostarczenia certyfikatu
EPEAT potwierdza zarzuty preferowania wykonawcy DELL, który takim certyfikatem się
legitymuje.
Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia dot.
notebook – 4 szt. i notebook – 1 szt. w poz. 21 tabeli, wiersz „Inne” wymogu „Oznaczenie
środków trwałych”. Sam zamawiający na rozprawie przyznał, że wymóg ten pojawił się
omyłkowo, zatem podniesiony w tym zakresie zarzut okazał się uzasadniony.
Izba uznała za zasadny zarzut dot. nieuprawnionego wymogu, by wszystkie komponenty
użyte do budowy systemu informatycznego, zarówno części liczenia kosztów oraz szpitalnej
(baza danych, kompilatory/interpreter, serwer aplikacji itp.) były dostępne w wersji otwartego
oprogramowania – open source – i za darmo – freeware. W ocenie Izby nie ma żadnych
podstaw do nakazywania wykonawcom, by do budowy systemu wykorzystywali takich
narzędzi. Z punktu widzenia zamawiającego istotnym jest, by dla niego samego narzędzia te
były dostępne we wskazanych wersjach i w ten sposób winien był sformułować wymaganie.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353¹ K.c.
w związku z art. 139 ustawy Pzp poprzez uwarunkowanie rozpoczęcia przez zamawiającego
procedury odbioru prac realizowanych przez wykonawcę od wcześniejszego przedłożenia
dokumentów świadczących o całkowitym uregulowaniu zobowiązań wykonawcy względem
podwykonawców (§ 9 ust. 3 ogólnych postanowień umowy – załącznik nr 2 do SIWZ). Zapis
taki świadczy o nieuprawnionej ingerencji zamawiającego w treść stosunku
zobowiązaniowego łączącego wykonawcę z podwykonawcą. Wzajemne rozliczenia
pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami nie mają wpływu na sytuację prawną i faktyczną
zamawiającego. Warunek taki byłby uzasadniony w przypadku zlecania robót budowlanych,
a to z uwagi na treść art. 647¹ § 5 K.c., zgodnie z którym zawierający umowę z
podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Analogicznego
przepisu nie ma natomiast w przypadku usług i dostaw, w związku z czym brak jest
prawnego uzasadnienia do tego rodzaju żądania.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.




O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


………………………………..