Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 523/11


WYROK
z dnia 24 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 12 marca 2011 r. przez „ABM SOLID” Spółkę Akcyjną, 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul.
Korczyńska 57 działający przez pełnomocnika – Konsorcjum Firm: Krośnieńska
Dyrekcja Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 38-400 Krosno, ul.
Kościuszki 49 (pełnomocnik konsorcjum) oraz Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych „EKOCENTRUM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 54-434
Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1

przy udziale ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem dokumentów otrzymanych na rozprawie od zgłaszającego
przystąpienie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w
Krośnie, i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „ABM SOLID” Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Tarnowie,
Sygn. akt KIO 523/11

2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w
Krośnie na rzecz „ABM SOLID” Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie,
stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.


Przewodniczący:

………………………………


















Sygn. akt KIO 523/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie,
działający przez inwestora zastępczego, będącego pełnomocnikiem, któremu powierzył
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania – Konsorcjum w składzie: Krośnieńska
Dyrekcja Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie
(pełnomocnik konsorcjum) oraz Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych „EKOCENTRUM”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibę we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. „Zaprojektowanie (etap I, II, III zgodnie z zakresem określonym w programie
funkcjonalno- użytkowym) i Budowa (etap I zgodnie z zakresem określonym w programie
funkcjonalno- użytkowym wraz z uzupełnieniami) Bloku Operacyjnego z Oddziałem
Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Centralną Sterylizatornią w oparciu o program
funkcjonalno-użytkowy wraz z uzupełnieniami, koncepcję projektowo-przestrzenną oraz
dokumentację projektową wykonaną na podstawie umowy w ramach zadania inwestycyjnego
Rozbudowa i modernizacja Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w
Krośnie”.
2 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – „ABM SOLID” Spółce Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie, zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ERBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie
(zwanej dalej również „ERBUD”) z ceną oferty brutto 28.345.890,00 zł, w którym zawarł
również informację o sklasyfikowaniu oferty Odwołującego z ceną 28.894.299,06 zł na
drugim miejscu w rankingu ofert.
12 marca 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od:
1. Zaniechania wezwania ERBUD do uzupełnienia dokumentów.
2. Zaniechania wykluczenia ERBUD z postępowania.
3. Zaniechania uznania oferty ERBUD za odrzuconą.
4. Bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ERBUD jako najkorzystniejszej.
5. Zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1, i
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 2a, ust. 2b i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, a także § 1 ust. 1 pkt 2 i §
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
Sygn. akt KIO 523/11

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej również
rozporządzeniem w sprawie dokumentów) w związku z naruszeniem pkt. 9.1.2 lit. a) i c), pkt.
9.1.5, pkt. 9.3, pkt. 10.1 lit. a), b) i d), pkt. 10.2, pkt. 10.6, pkt 10.7 ppkt 1) oraz pkt. 14.2 lit. g
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty ERBUD jako najkorzystniejszej,
2. Wykluczenia ERBUD z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, lub, z
ostrożności procesowej, wezwanie ERBUD do uzupełnienia dokumentów.
3. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
(I)
W pkt. 9.1.5 i 10.6 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca chce polegać
na wiedzy o doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, a podmioty te będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia, to żąda od niego udowodnienia, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. śąda także od wykonawcy
załączenia do oferty dokumentów dotyczących tych podmiotów wymienionych w pkt. 10.1 i
10.2 s.i.w.z. śądanie to jest zgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Natomiast z dokumentów złożonych przez ERBUD wynika, że korzystać
będzie z zasobów następujących podmiotów, które będą brać udział w realizacji zamówienia:
• „S.T. ARCHITEKCI" sp. z o.o. – w zakresie zasobów w postaci osób zdolnych do
wykonania zamówienia;
• Usługi Elektryczne Jarosław Lipiarz – w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia;
• Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A. – w zakresie osób
zdolnych do wykonania zamówienia;
• ERES-MEDICAL Zbigniew Lubaś – w zakresie wiedzy i doświadczenia;
• Biuro Projektów Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS" sp. z o.o. – w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także osób zdolnych do wykonania zamówienia.
W zakresie dokumentów określonych w pkt 10.1 i 10.2 s.i.w.z. dotyczących powyżej
wymienionych podmiotów występują w ofercie ERBUD następujące nieprawidłowości.
Sygn. akt KIO 523/11

Dokumenty z nieprawidłowościami dotyczące podmiotu - „S.T. ARCHITEKCI" sp. z
o.o.:
1) zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych („ZUS”; str. 307 oferty);
2) informacje Krajowego Rejestru Karnego („KRK”, str. 308, 309 i 310 oferty);
3) zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego („NUS”; str. 314 i 315 oferty)
– załączono kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
ERBUD, a nie przez podmiot, którego dotyczą;
Dokumenty z nieprawidłowościami dotyczące podmiotu – Usługi Elektryczne Jarosław
Lipiarz:
1) zaświadczenie ZUS (str. 328 oferty) – brak poświadczenia kopii za zgodność z
oryginałem przez kogokolwiek;
2) informacja KRK (str. 335 oferty) – załączono kopię poświadczoną za zgodność z
oryginałem przez pełnomocnika ERBUD, a nie przez podmiot, którego dotyczą;
3) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, wg załącznika 8 do s.i.w.z. (str. 330, 331
i 332 oferty);
4) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wg załącznika nr 2 do
s.i.w.z. (str. 333 i 334 oferty)
– załączono kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika ERBUD,
zamiast w oryginale;
5) brak oświadczenia Jarosława Lipiarza jako osoby fizycznej o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 pzp.
Dokumenty z nieprawidłowościami dotyczące podmiotu – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A.:
1) informacje KRK (str. 343, 344, 345 i 346 oferty);
2) zaświadczenie ZUS (str. 347 oferty);
3) zaświadczenie NUS (str. 353 i 354 oferty)
– załączono kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
ERBUD, a nie przez podmiot, którego dotyczą.
Dokumenty z nieprawidłowościami dotyczące podmiotu – ERES-MEDICAL Zbigniew
Lubaś:
1) referencje potwierdzające wiedzę i doświadczenie (str. 399 oferty);
2) informacje KRK (str. 401 oferty);
3) zaświadczenie NUS (str. 403 i 404 oferty);
4) zaświadczenie ZUS (str. 405 oferty)
Sygn. akt KIO 523/11

– załączono kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
ERBUD, a nie przez podmiot, którego dotyczą;
5) brak oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wg załącznika nr 2
do s.i.w.z.;
6) brak oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, wg załącznika nr 8 do s.i.w.z.,
mimo że załączenie do oferty pozostałych kopii dokumentów tzw. podmiotowych
wskazuje, iż podmiot ten będzie brał udział wykonywaniu zamówienia;
7) brak oświadczenia Zbigniewa Lubasia jako osoby fizycznej o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 pzp.
Oświadczenia, czy zobowiązania wymagane przepisami ustawy pzp (art. 25 ust. 1 i
art. 26 ust. 2a i ust. 2b) i postanowieniami s.i.w.z. (pkt 9.1.5, pkt 10.1 lit. a i pkt 10.2 lit. a)
złożone przez ERBUD w kopii zamiast w oryginale, nie są dokumentami, które w takiej
formie mogą być złożone, zatem nie stanowią potwierdzenia rzeczywiście złożonych
oświadczeń, czy zobowiązań, a Zamawiający winien traktować je jak nie złożone. ERBUD
przedstawiając dokumenty dotyczące innych podmiotów biorących udział w wykonywaniu
zamówienia w formie wskazanej powyżej lub nie przedstawiając niektórych dokumentów, w
ogóle nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie potwierdził braku
podstaw do wykluczenia w zakresie wskazanym powyżej, zatem Zamawiający winien
wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia brakujących lub
błędnych dokumentów we wskazanym przez siebie terminie wskazanym przez siebie.
Zamawiający byłby jednak zwolniony z obowiązku takiego wezwania, gdyby rzetelnie zbadał
ofertę ERBUD, gdyż wykonawca ten winien być wykluczony, a oferta jego uznana za
odrzuconą. Zamawiający nie wzywając ERBUD do uzupełnienia dokumentów, a przez to
bezpodstawnie uznając, że ERBUD złożył tzw. dokumenty podmiotowe we właściwym
zakresie co do ich ilości, treści, sposobu potwierdzania za zgodność z oryginałem,
oryginalności, a zatem uznając, że ERBUD wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i potwierdził niepodleganie wykluczeniu z postępowania, naruszył przepisy
ustawy pzp: art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, a w szczególności art. 26 ust. 3,
a także przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów: § 1 ust. 1 pkt 2, § 6 ust. 2 oraz
naruszył postanowienia s.i.w.z.: pkt. 9.1.2 lit. c, pkt. 9.1.5, pkt. 9.3, pkt. 10.1 lit. a) i lit. d), pkt.
10.2, pkt. 10.6, pkt. 10.7 ppkt 1) i pkt. 14.2 lit. g).
(II)
ERBUD zamierza polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, jakim jest
ERES-MEDICAL Zbigniew Lubaś, w zakresie dostaw sprzętu medycznego i technicznego
oraz wyposażenia szpitalnego. W tym celu, aby udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
Sygn. akt KIO 523/11

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym
powyżej, przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji ERBUD zasobu
wiedzy i doświadczenia w zakresie dostaw sprzętu medycznego i technicznego oraz
wyposażenia szpitalnego na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone zostało w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika ERBUD (str. 400 oferty), zamiast w oryginale.
Art. 26 ust. 2b pzp stanowi, że zobowiązanie innego podmiotu, na którego zasobach
wykonawca polega, musi być złożone w formie pisemnej. Taki sam wymóg postawił
Zamawiający w postanowieniach s.i.w.z. w pkt. 9.1.5 i 10.6. Kopia potwierdzona za
zgodność z oryginałem przez podmiot nieuprawniony nie dochowuje wymogu pisemności
zobowiązania. Ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie należy do
dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 pzp, zatem Zamawiający nie może wezwać
ERBUD do uzupełnienia tego dokumentu. Wobec braku pisemnego zobowiązania podmiotu
ERES-MEDICAL, ERBUD nie może polegać na zasobie tego podmiotu, tj. na wiedzy i
doświadczeniu w zakresie dostaw sprzętu medycznego i technicznego oraz wyposażenia
szpitalnego, nie wykazał zatem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostaw sprzętu medycznego i technicznego
oraz wyposażenia szpitalnego. Zamawiający wobec niespełniania tego warunku winien
ERBUD wykluczyć z postępowania, a ofertę uznać za odrzuconą. Nie czyniąc tego naruszył
przepisy ustawy pzp: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 2a i ust. 2b, a także
postanowienia s.i.w.z.: pkt 9.1.5 i 10.6.
(III)
Zamawiający w ust. 9.1.2 lit. a s.i.w.z. określił warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie projektowania. ERBUD do wykazu usług (załącznik nr 3) wpisał
usługę projektową wykonaną przez Biuro Projektów Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS” sp. z
o.o. na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. Na potwierdzenie
należytego wykonania tej usługi załączył list referencyjny w postaci kopii (str. 410 oferty),
wystawiony przez inwestora. Na kopii tej brak było poświadczenia jej za zgodność z
oryginałem. Pismem znak: EZ/215/25/2010 z 21 lutego 2011 r. wezwał ERBUD do
uzupełnienia tego dokumentu we właściwej formie do dnia 28 lutego 2011 r. Pismem z 23
lutego 2011 r. dostarczonego do Zamawiającego 24 lutego 2011 r. ERBUD przekazał kopię
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika ERBUD, a więc przez osobę
nieuprawnioną do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów dotyczących
podmiotu PRO-MEDICUS.
Kopię listu referencyjnego mogła poświadczyć za zgodność z oryginałem (zgodnie §
6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) wyłącznie osoba lub osoby uprawnione do
Sygn. akt KIO 523/11

reprezentacji tego podmiotu albo osoba lub osoby upełnomocnione do tej czynności. Przepis
rozporządzenia nie dopuszcza poświadczania przez jakiegokolwiek reprezentanta
(przedstawiciela) podmiotu, mówi wprost o poświadczeniu przez podmiot. Zatem w
przypadku osoby prawnej do poświadczania kopii dokumentów wykorzystywanych w ramach
postępowań o udzielanie zamówienia publicznego uprawnione są osoby fizyczne wskazane
w KRS jako uprawnione do reprezentacji tej osoby prawnej lub osoby upełnomocnione przez
tę osobę prawną (czyli przez osoby uprawnione do reprezentacji osoby prawnej). W ofercie
ERBUD brak jest pełnomocnictw dla Dyrektora Oddziału Mirosława Młynarskiego do
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów dotyczących innych podmiotów,
które będą brać udział w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jest jedynie
umocowanie do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów dotyczących
ERBUD.
Również Zamawiający w pkt 10.7 ppkt 1 s.i.w.z. postanowił: „Warunkiem uznania
kopii za dokument jest umieszczenie na każdej stronie kopii poświadczenia za zgodność z
oryginałem i złożenie podpisu osoby/osób uprawnionych do reprezentowania wykonawcy
zgodnie z aktem rejestracyjnym, wymaganiami ustawowymi oraz przepisami prawa”. ERBUD
składając przedmiotowy dokument na wezwanie Zamawiającego w ramach uzupełnienia
dokumentów spełnił wyłącznie drugi wymóg tego postanowienia s.i.w.z. Zgodnie z
wymaganiami § 6 ust. 2 rozporządzenia i postanowieniem pkt 10.7 ppkt 1 s.i.w.z., kopia ta
nie jest dokumentem poświadczającym, że usługi projektowe wskazane w załączniku nr 3
zostały wykonane należycie.
Czynność wezwania i uzupełnienia tego samego dokumentu jest czynnością
jednorazową. Nie można zatem po terminie upływie terminu wskazanego przez
Zamawiającego uzupełnić dokumentu. ERBUD nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług projektowych, podlega
zatem wykluczeniu z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
winien wykluczyć ERBUD z postępowania oraz ofertę uznać za odrzuconą, a dodatkowo
winien zatrzymać wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp. Zamawiający uznając wykazanie
przez ERBUD spełniania warunku, nie wykluczając ERBUD z postępowania i wybierając
jego ofertę jako najkorzystniejszą, naruszył przepisy ustawy pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4., a także przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów: § 1 ust. 1 pkt
2 i § 6 ust. 2, jak również postanowienia s.i.w.z.: pkt 9.1.2 lit. a, pkt 9.1.5, pkt 10.1 lit. b, pkt
10.7 ppkt 1) oraz pkt 14.2 lit. g).
(IV)
ERBUD wskazał podmiot Biuro Projektów Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS” sp. z o.o.
jako tego, który będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia, jest to zatem wykonawca
Sygn. akt KIO 523/11

przedmiotowego zamówienia. PRO-MEDICUS jest wykonawcą, o którym mówi art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy pzp. PRO-MEDICUS przygotował program funkcjonalno-użytkowy (PFU), na
podstawie którego opisano przedmiot zamówienia, a także wykonał koncepcję projektowo-
przestrzenną na potrzeby przedmiotowego postępowania. Informacje, którymi dysponował
ten wykonawca są znacznie szersze od tych, którymi dysponowali pozostali wykonawcy.
Zamówienie dotyczy starego budynku szpitala, który ma być w części zmodyfikowany,
wyremontowany i połączony z nowo wybudowanym budynkiem bloku operacyjnego.
Wykorzystywane będą niektóre urządzenia już istniejące, nastąpi przenikanie nowego ze
starym.
Odwołujący zadał Zamawiającemu wiele pytań, na które odpowiedzi byłyby niezwykle
pomocne w przygotowaniu oferty. Na niektóre z nich uzyskał odpowiedzi, na inne uzyskał
odpowiedzi w ostatnim momencie (7 dni przed terminem składania ofert, mimo że zadane
były dużo wcześniej), a inne odpowiedzi były niepełne lub pomieszano zagadnienia, a na
inne zaś nie udzielono odpowiedzi w ogóle. Odwołujący przygotowując się do złożenia
odwołania odwiedził Zamawiającego i zażądał dokumentacji z fazy przygotowywania PFU i
koncepcji projektowo-przestrzennej i dowiedział się, że Zamawiający dysponował szerszym
zakresem dokumentacji, a co za tym idzie szerszym zakresem wiedzy niż udostępnił ją
wykonawcom. Wiedza ta, gdyby była przez Zamawiającego upowszechniona, i odpowiedzi
na pytania wykonawców były przedstawiane precyzyjnie i w terminie, to znacznie ułatwiłoby
przygotowanie oferty, szczególnie ułatwiłoby rzetelne skalkulowanie ceny oferty, bez
doliczania zapasu cenowego na nieprzewidziane roboty. Brak wiedzy w niektórych
aspektach dotyczących przedmiotu zamówienia zmusił Odwołującego do wkalkulowania
ryzyka i zaoferowania ceny wyższej, niż zaoferowałby, gdyby znał całość przedmiotu
zamówienia. Wydaje się, że inni wykonawcy uczynili podobnie, gdyż przedmiotowe
zamówienie polega na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu nowego w powiązaniu ze
starym, a wynagrodzenie jest ryczałtowe.
PRO-MEDICUS, a co za tym idzie także ERBUD podczas przygotowania oferty nie
mieli tych dylematów, co pozostali wykonawcy, znali przygotowane przez PRO-MEDICUS
dokumenty zawierające informacje nieujawnione przez Zamawiającego innym wykonawcom
(Odwołujący poznał je po złożeniu oferty). Wiedza o przedmiocie zamówienia znacznie
szersza od wiedzy pozostałych wykonawców pozwoliła ERBUD złożyć ofertę bez doliczania
do jej ceny zapasu na nieprzewidziane roboty. Bezwzględnie należy stwierdzić, że
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, i że jego udział w postępowaniu utrudnił uczciwą konkurencję, zatem są
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 523/11

Zamawiający uznając, że ERBUD nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
naruszył przepisy ustawy pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 24 ust. 4.

22 marca 2011 r. (pismem z 21 marca 2011 r.) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, której kopię przekazał równocześnie Odwołującemu
oraz Uczestnikowi postępowania – wnosząc o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 7 ustawy pzp.
Zamawiający podniósł, iż 12 marca 2011 r. kopia odwołania (na 12 stronach oraz
pełnomocnictwo) została przekazana do Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji (zwanej również w
skrócie „KDI”) sp. z o.o. faksem na nr 13 4320359 i adres e-mail: p.lobaza@kdi-
krosno.home.pl, a nie do Zamawiającego na fax nr 13 4378497 lub e-mail:
sezam.szpital@krosno.med.pl., w sposób wskazany w rozdziale 11 s.i.w.z. W rozdziale tym
jednoznacznie wskazano Zamawiającego jako bezpośredniego adresata do wszelkich
oświadczeń miało na celu uniknięcie późniejszych problemów w zakresie skutecznego ich
składania, szczególnie w aspekcie kwestii zapoznania się z ich treścią. Zamawiający
powierzył przygotowanie i przeprowadzenie postępowania inwestorowi zastępczemu -
Konsorcjum Firm: Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji spółce z o.o. z siedzibą w Krośnie oraz
Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług Ekologicznych „EKOCENTRUM” sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, a KDI jako lider Konsorcjum wykonywała w imieniu i we współpracy z
Zamawiającym wszystkie czynności prawne i faktyczne związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania. Ponieważ kopia odwołania została przekazana do KDI,
należy uznać, że Odwołujący naruszył przepis art. 180 ust. 5 pzp, poprzez nieprzesłanie
kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia, w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed jego upływem.
Nadto Zamawiający wskazał, iż przesłana do KDI 12 marca 2011 r. kopia była
niekompletna, tzn. nie zawierała wszystkich części składowych, o których mowa w § 4 ust. 1
pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 480). Zdaniem
Zamawiającego redakcyjnie wyodrębniona część odwołania pn. „Dowody”, obejmująca 16
dowodów wymienionych w 16 pkt. na liście zamieszczonej na str. 12 odwołania, które nie
zostały jednak przesłane 12 marca 2011 r., stanowi element konstytuujący treść odwołania,
o którym stanowi przepis art. 180 ust. 2 in fine pzp poprzez wskazanie okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności, o którym mowa również w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia.
Nieprzekazanie wszystkich załączników spowodowało, że Zamawiający nie miał możliwości
Sygn. akt KIO 523/11

zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania, a tym samym
możliwości ustosunkowania się do jego treści.

Rozpatrując wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, poza ustaleniem, że
jak to wskazał Zamawiający, 12 marca 2011 r. kopia odwołania na 12 stronach, bez
załączników – dowodów wymienionych na ostatniej stronie odwołania za listą załączników,
została przesłana faksem i drogą elektroniczną do KDI sp. z o.o., Izba wzięła nadto pod
uwagę następujące ustalenia faktyczne.
W pkt. 3 protokołu postępowania Osoby wykonujące czynności związane z
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, wskazano w lit. A Osoby
wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia: w pkt. 1, iż Kierownik
Zamawiającego nie wykonuje czynności w postępowaniu i przekazał pisemne upoważnienie
do dokonania w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności (jakich to czynności, nie
sprecyzowano): „KDI Sp. z o.o. w Krośnie – Inwestorowi Zastępczemu przedmiotowego
zadania, działającego w imieniu Zamawiającego”, w pkt. 2, iż komisja przetargowa została
powołana 18 sierpnia 2010 r. na podstawie Zarządzenia wewnętrznego nr 1/2010 Prezesa
Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o.o. w Krośnie, a jej skład której wchodziły 4 osoby,
oprócz tego został powołany obserwator ze strony Zamawiającego.
Do odpowiedzi na odwołanie załączono Umowę NZ/215/13/2010, zawartą 12 sierpnia
2010 w Krośnie pomiędzy Wojewódzkim Szpitalem podkarpackim im. Jana Pawła II w
Krośnie (jako Zamawiającym) a Konsorcjum Firm: Krośnieńską Dyrekcją Inwestycji spółce z
o.o. z siedzibą w Krośnie oraz Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług Ekologicznych
„EKOCENTRUM” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (jako Wykonawcą), w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. Zgodnie z § 1 Przedmiot umowy ust. 1: „Zamawiający zleca a
Wykonawca przyjmuje zlecenie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego (w tym pełnienie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego) nad realizacją przedsięwzięcia inwestycyjnego:
(…)” [podano nazwę zbieżną z nazwą przedmiotowego postępowania]. Natomiast w ust. 3
wskazano, iż „Wykonawca będzie pełnić funkcję Inwestora Zastępczego przez okres od dnia
podpisania niniejszej Umowy do dnia, w którym dobiegnie koniec okres gwarancji udzielonej
przez wykonawcę robót budowlanych przedsięwzięcia inwestycyjnego wyłonionego w
odrębnym postępowaniu”.
Zgodnie z § 5 Szczegółowe obowiązki Wykonawcy jako Inwestora Zastępczego ust.
5: „W szczególności pełniąc funkcję Inwestora Zastępczego Wykonawca obowiązany jest do
wykonania następujących czynności:
1) Na Etapie I - Czynności przed rozpoczęciem robót:
Sygn. akt KIO 523/11

d) W terminie 6 tygodni od dnia podpisania niniejszej umowy, przygotowanie oraz
przeprowadzenie w oparciu o istniejący program funkcjonalno-użytkowy we
współpracy z Zamawiającym postępowania o zamówienie publiczne na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.(…) Prawo zamówień publicznych na wyłonienie
wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlano-montażowych w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” oraz świadczenie usług dla nadzorowanej inwestycji, w tym w
szczególności przygotowanie:
• opisu i zakresu dokumentacji projektowej,
• opisu i zakresu robót budowlanych,
• wzoru umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych,
• specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami;
• przygotowanie dokumentów,
• udzielanie odpowiedzi na zapytania uczestników postępowania,
• dokonanie oceny złożonych i przedstawienie opinii Zamawiającemu,
• udzielenie odpowiedzi na protesty złożone przez uczestników postępowania,
udział w ewentualnych odwołaniach przez nich wniesionych,
• inne czynności wymagane przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (…)
Prawo zamówień publicznych”
Zgodnie z § 9 Obowiązki Zamawiającego związane z realizację inwestycji pkt. 7: „Do
obowiązków Zamawiającego związanych z realizacją inwestycji należy podpisanie umowy z
wybranym w drodze przetargu publicznego wykonawcą robót budowlanych”.
Rozdział 11 s.i.w.z. Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób
uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami zawiera następujące regulacje:
„W niniejszym postępowaniu wszelkie oświadczenia, wnioski zawiadomienia oraz
informacje przekazywać pisemnie, lub faksem – z wyłączeniem wyjątków wynikających z
przepisów, jeżeli ustawa przewiduje formę pisemną”. /pkt 1/
„Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informację należy przekazywać:
• za pomocą faksu na nr : 13-43-209-17 fax : 13-43-203-59
• za pomocą e-mail : p.lobaza@kdi-krosno.home.pl
• pisemnie na adres : Krośnieńskiej Dyrekcji Inwestycji Sp. z o.o. ul. Kościuszki 49 38-400
Krosno Woj. Podkarpackie”. /pkt 2/
„Osobami upoważnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami są :
Sygn. akt KIO 523/11

• Inwestor Zastępczy tj. Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o. ul. Kościuszki 49 38-400
Krosno Woj. Podkarpackie: Pan Paweł Łobaza tel.: 13-43-209-17 fax : 13-43-203-59 e-mail:
p.lobaza@kdi-krosno.home.pl
• Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II ul. Korczyńska 57 38-400 Krosno Woj.
Podkarpackie: Pani Edyta Prajsnar tel.: 13-43-782-08, Pan Marek Dziedzic tel.: 13-43-782-
42”./pkt 4/
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego w zakresie okoliczności przesłania
kopii odwołania przez Odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził, iż dochował on
wymagania przepisu art. 185 ust. 5 pzp, a zatem nie zachodzi przesłanka do odrzucenia jego
odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp.
W pierwszej kolejności Izba zważyła bowiem, iż Odwołujący przekazał kopię
odwołania właściwemu podmiotowi. Zgodnie z przepisami art. 15 ust. 2 i 3 pzp zamawiający
może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, a podmioty te działają jako
pełnomocnicy zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający na podstawie umowy
powierzył przygotowanie i przeprowadzenie postępowania wyłonionemu po przeprowadzeniu
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego „Konsorcjum Firm”, którego lider:
KDI sp. z o.o., został wprost wskazany w protokole przedmiotowego postępowania jako
podmiot działający w imieniu Zamawiającego (którego kierownik nie wykonuje czynności w
postępowaniu) – upoważniony do wykonywania tych czynności w postępowaniu. W protokole
pominięto wymaganą informację o zakresie powierzonych czynności (co na marginesie nie
może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców), jednak z przywołanej powyżej
umowy o zastępstwo inwestycyjne wynika, iż de facto KDI jest upoważniona do wszystkich
czynności wymaganych przepisami ustawy pzp (§ 5 ust. 5 pkt 1 lit. d, w szczególności
ostatnie wypunktowanie), a Zamawiający będzie miał obowiązek zawrzeć umowę z
podmiotem wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przez KDI jako pełnomocnika
przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie (§ 9 pkt 7).
Pozycja KDI jako pełnomocnika Zamawiającego znalazła odzwierciedlenie w
konstrukcji s.i.w.z., którą podpisały osoby upoważnione do reprezentacji tej spółki z o.o. W
szczególności postanowienia rozdziału 11 s.i.w.z., dotyczącego sposobów porozumiewania
się z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, wskazano jako właściwe
do ich przekazywania należące do KDI, a nie do Szpitala, nr faksu i adres e-mail, na które
Odwołujący przesłał 12 marca 2011 r. kopię odwołania. Wobec braku wskazania
odmiennych uregulowań w rozdziale 20 dotyczącym pouczenia o przysługujących
wykonawcom środkach odwoławczych, który zawiera wyłącznie postanowienia blankietowo
odsyłające do przepisów pzp, bez znaczenia jest okoliczność, iż s.i.w.z. zawiera również
Sygn. akt KIO 523/11

przy oznaczeniu Zamawiającego wskazanie nr faksu i adres e-mail należący bezpośrednio
do Szpitala. Z kolei przy wskazanych z ramienia Szpitala osobach uprawnionych do
kontaktów z wykonawcami, wskazano jedynie nr telefonów, odmiennie niż przy osobach
uprawnionych z ramienia KDI jako pełnomocnika prowadzącego postępowanie. Nadto
zdaniem składu orzekającego Izby nie można utożsamiać osób wskazanych do kontaktów z
wykonawcami ze wskazanym odrębnie sposobem przekazywania oświadczeń i
dokumentów.
Wobec tego zupełnie bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego zawarte w
odpowiedzi na odwołanie, iż Odwołujący przekazał kopię odwołania w sposób niezgodny z
postanowieniami rozdziału 11 s.i.w.z. Z kolei, skoro ustawa pzp dopuszcza możliwość
przeprowadzenia postępowania przez pełnomocnika, a Zamawiający skorzystał z tej
możliwości, zupełnym nieporozumieniem jest następnie stawianie Odwołującemu zarzutu
nieprzekazania kopii odwołania Zamawiającemu, gdyż tylko „zamawiający” jest wymieniony
w przepisie art. 185 ust. 5 pzp. Stawianie takiego zarzutu jest tym bardziej niezrozumiałe, że
odpowiedź na odwołanie również podpisały osoby upoważnione do reprezentacji KDI, i to z
ich upoważnienia występował na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego.
Nadto, jako zmierzające do niedopuszczalnego ograniczenia prawa Odwołującego do
wniesienia środków ochrony prawnej w terminie przewidzianym w ustawie pzp, należy uznać
twierdzenie przez Zamawiającego na posiedzeniu, iż nie mógł zapoznać się z treścią
odwołania, gdyż 12 marca 2011 r., to jest ostatni dzień 10-dniowego terminu na wniesienie
odwołania, przypadał w dzień wolny od pracy. Izba zważyła, iż sobota nie jest dniem
ustawowo wolnym od pracy, s.i.w.z. nie zawiera żadnych informacji odnośnie godzin pracy
Zamawiającego i inwestora zastępczego-pełnomocnika, wobec czego Odwołujący miał pełne
prawo wnieść odwołanie w ostatnim dniu terminu na jego wniesienie przypadającym w
sobotę, a Zamawiający (jego pełnomocnik) mieli możliwość zapoznania się z treścią
wniesionego w tym dniu odwołania.
W drugiej kolejności Izba zważyła, iż nie znajdują oparcia w ustaleniach faktycznych i
stosownych przepisach ustawy pzp twierdzenia Zamawiającego, iż przesłana 12 marca 2011
r. kopia odwołania nie była kompletna i uniemożliwiała mu ustosunkowanie się do zarzutów
odwołania. Zamawiający miał bowiem możliwość poznania wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, gdyż zostały one w pełni i
wyczerpująco wskazane na 11 stronach otrzymanej 12-stronicowej kopii odwołania. Izba
zważyła, że w niniejszej sprawie dowody wymienione na liście obejmującej 16 pkt. na
ostatniej stronie odwołania, już po podpisie i wymienieniu załączników, nie stanowią
integralnej części treści uzasadnienia odwołania, która bez zapoznania się z nimi nie jest w
żaden sposób niekompletna. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż 14 z 16
Sygn. akt KIO 523/11

dowodów wymienionych za załącznikami odwołania, stanowi bądź kopie stron oferty
ERBUD, opisanych co do nr tych stron i kwestionowanej treści dokumentów w uzasadnieniu
odwołania, bądź są to kopie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz innej
korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a ERBUD S.A.
Jedynym wyjątkiem są dwa dokumenty wymienione w pkt. 11 i 12 listy dowodów, gdyż są to
dokumenty stanowiące dokumentację innego postępowania, ale również dotyczącego
Szpitala jako Zamawiającego. Skład orzekający Izby zważył jednak, iż odwołanie nie
odwołuje się wprost do tych dowodów, a okoliczności z nich wynikające zostały w sposób
wyczerpujący i autonomiczny opisane w treści uzasadnienia odwołania w pkt. IV.

17 marca 2011 r. (pismem z tej daty) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
pzp.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu ERBUD S.A. w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego, po stronie którego wykonawca ten zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i oddalenia na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika zgodnego wniosku
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189
ust. 2 pkt 7 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania, co poparł Przystępujący, a Odwołujący podtrzymał wniesione
odwołanie, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku załączenia do oferty Przystępującego
oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, według wzoru z załącznika nr 2
do s.i.w.z., dotyczących 5 podmiotów, które udostępniły ERBUD swoje zasoby.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz piśmie
Sygn. akt KIO 523/11

procesowym, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone na rozprawie ustnie do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_231-353305, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił to ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń
oraz na swojej stronie internetowej (www.krosno.med.pl), na której udostępnił również
s.i.w.z..
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na
77.195.600,00 zł, co stanowi równowartość 20.108.257,36 euro.

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się takim interesem, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną,
która jest jedynym kryterium oceny ofert, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie
zamówienia w razie potwierdzenie się zarzutów odwołania zmierzających do wyeliminowania
z postępowania Przystępującego. Jednocześnie zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty naraża Odwołującego na szkodę z
tytułu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła dowody z:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, dokumentów
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego. Izba wzięła również pod uwagę inne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich
mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Sygn. akt KIO 523/11

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej i wyrażone ustnie do protokołu w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i podlegających rozpoznaniu, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, pomimo że większość zarzutów nie
znalazła potwierdzenia.

(Ad. I oraz III)
Większość tzw. nieprawidłowości wskazanych w odwołaniu wiąże się z zarzutem
załączenia do oferty ERBUD oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu dotyczących 5 podmiotów trzecich, które udostępniły
Przystępującemu swoje zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp – w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika upoważnionego do podpisania
i złożenia oferty w imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, co ma wskazywać na
przedwczesność lub wręcz nieprawidłowość dokonanej przez Zamawiającego pozytywnej
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Zdaniem Odwołującego z przepisu art. 25 ust. 1 pzp oraz przepisów rozporządzenia
w sprawie dokumentów wydanego na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 pzp, z
uwzględnieniem postanowień pkt. 9.1.5, 10.1, 10.2 i 10.7 s.i.w.z., wynika, iż oświadczenia
należało załączyć do oferty wyłącznie w oryginale podpisanym przez podmiot składający
oświadczenie, natomiast dokumenty można było załączyć w formie kopii, ale potwierdzonej
za zgodność wyłącznie przez ten podmiot, którego dany dokument dotyczy.
Izba zważyła, po pierwsze, iż obowiązujące rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, pojęcie „rodzajów dokumentów” rozciąga zarówno na
dokumenty (urzędowe i inne), jak i na oświadczenia, których konkretne typy (rodzaje)
wskazuje, w zakresie dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu – na zasadzie katalogu zamkniętego. Wśród wymienionych rodzajów
oświadczeń znajdują się między innymi: wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia oraz wymienione w § 2 ust. 1 pkt 2 oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 pzp, zastępujące w stosunku do osób fizycznych informacje zawarte w aktualnym
odpisie z właściwego rejestru. Po drugie, Izba zważyła, że z godnie z przepisem § 6 ust. 2 w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 tego rozporządzenia (a więc
Sygn. akt KIO 523/11

podmiotów trzecich z art. 26 ust. 2b pzp), kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów mogą być poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.
W ocenie Izby z przywołanych przepisów wynika, w pierwszej kolejności wniosek, iż
oświadczenia wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 i 2 są również dokumentami w rozumieniu
rozporządzenia w sprawie dokumentów, a zatem są również objęte dyspozycją przepisu § 6
ust. 2 – wskazującego jako dopuszczalne złożenie ich w formie kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem. W drugiej kolejności, zdaniem składu orzekającego Izby nasuwa się
wniosek, iż przepis § 6 ust. 2 dopuszcza w przypadku załączania w kopii dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich, potwierdzenie ich za zgodność z oryginałem zarówno
przez wykonawcę składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
ofertę, jak i przez te podmioty, które udostępniają mu swoje zasoby na zasadzie przepisu art.
26 ust. 2 b pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby wskazuje na to w szczególności już samo
językowe sformułowanie przepisu, który wskazuje w pierwszej części, iż dotyczy
dokumentów zarówno wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak
i podmiotów trzecich – i tego rozróżnienia dotyczy słowo „odpowiednio” w nim użyte, a nie
samej czynności poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów, gdyż w dalszej
części przepisu nie wskazano, iż to ona ma być dokonywana „odpowiednio” przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub przez te podmioty trzecie. Zwrot
„odpowiednio” rozróżniający dokumenty dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia lub podmiotów trzecich, wskazuje natomiast również na obiektywną
niemożliwość zajścia sytuacji poświadczania dokumentów wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia przez podmiot trzeci.
Ponadto zdaniem składu orzekającego Izby dyspozycja przepisu dopuszczająca
poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, odnosi się w
przypadku wykonawcy działającego przez pełnomocnika, również do możliwości
dokonywania takiego poświadczania przez tego pełnomocnika, a czynność ta, będąca
oświadczeniem wiedzy, nie wymaga jakiegoś szczególnego odrębnego umocowania, gdyż
nie wykracza poza umocowanie do złożenia w imieniu wykonawcy oświadczenia woli
obejmującego złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto należy
zauważyć, iż w przypadku wykonawców będących, jak Przystępujący, osobami prawnymi,
nigdy nie mogą oni działać „osobiście” lecz za pośrednictwem osób wchodzących w skład ich
organów uprawnionych do reprezentacji lub będących odrębnie ustanowionymi
pełnomocnikami (prokura), w tym pełnomocnikami ustanowionymi przez te organy
zarządzające osoby prawnej. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Odwołującego, iż przepis
§ 6 ust. 2 rozporządzenia rzekomo nie dopuszcza poświadczania za zgodność z oryginałem
Sygn. akt KIO 523/11

przez jakiegokolwiek reprezentanta (przedstawiciela) podmiotu, gdyż mówi wprost o
poświadczaniu przez ten podmiot. Równie dobrze można by twierdzić, iż ponieważ przepis
art. 82 pzp w ust. 1 wskazuje, iż to wykonawca może złożyć jedną ofertę, a z ust. 2 wynika
wymóg złożenia jej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to niedopuszczalne jest
podpisanie oferty przez pełnomocnika, a ofertę taką należy uznać za niewywołującą skutków
prawnych.
Powyższe należy odpowiednio odnieść do poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich – fakt ich udostępnienia Przystępującemu w
związku z postępowaniem jest wystarczający dla możliwości złożenia przez jego
pełnomocnika oświadczenia wiedzy co do zgodności kopii z oryginałem i nie wymaga
żadnego odrębnego umocowania ze strony tych podmiotów. Za oparte na wątpliwych
przesłankach merytorycznych i nie udowodnione należy również uznać twierdzenie
Odwołującego na rozprawie, iż odległość geograficzna siedzib tych podmiotów w stosunku
do siedziby Przystępującego, w szczególności w przypadku oświadczeń składanych
wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, wskazuje na to, iż pełnomocnik
ERBUD nie mógł zapoznać się z oryginałami dokumentów, za zgodność z którymi
poświadczył załączone do oferty ich kopie. Nie sposób również stwierdzić, iż sposób
potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem polegający na złożeniu na każdej
stronie kopii własnoręcznego podpisu przez ustanowionego zgodnie z przepisami prawa
(kodeksu cywilnego) pełnomocnika ERBUD S.A. jest niezgodny z postanowieniem pkt. 10.7
ppkt 1 s.i.w.z.
Zatem w odniesieniu do wszystkich wymienionych w uzasadnieniu odwołania
dokumentów (w tym oświadczeń) podmiotów trzecich, które udostępniły swoje zasoby
Przystępującemu, Izba uznała za prawidłowe w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie
dokumentów załączenie ich w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika ERBUD S.A., który podpisał również ofertę. Nie zachodzi w przypadku tych
dokumentów w ogóle konieczność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp do ich uzupełnienia
przez złożenie ich w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność przez te podmioty
trzecie, których dany dokument dotyczy. Również złożenie przez Przystępującego, w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, dotyczącej usługi
projektowej wykonanej przez Biuro Projektów Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS” spółkę z
o.o., referencji w formie kopii potwierdzonej za zgodność przez tego pełnomocnika, należy
uznać za prawidłowe. Nie ma zatem w tym przypadku podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z powodu
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia.
Sygn. akt KIO 523/11

Ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby również odpowiednie postanowienia
s.i.w.z. nie wprowadziły odmiennych wymagań w stosunku do rozporządzenia w sprawie
dokumentów w zakresie potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, nie
zachodzi konieczność rozstrzygania, które uregulowania mają w tym zakresie
pierwszeństwo. Odpowiednie postanowienia s.i.w.z. zostały zaś zawarte w pkt. 9.1.5,
przewidującym wprost dla spełnienia wymagania: „jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia
dokumentów, o którym mowa w ust. 3 dotyczącej tych podmiotów”, następujący sposób
postępowania: „przekładane przez Wykonawcę kopie dokumentów dotyczące każdego z
tych podmiotów muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub
te podmioty”. Natomiast ust. 3 pkt. 9 dotyczy dokumentów na potwierdzenie niepodlegania
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy pzp, wskazując, iż lista wymaganych w tym zakresie dokumentów
została wskazana w pkt. 10.2., który z kolei wymienia w wypunktowaniu od lit. „a” do lit. „e” 5
rodzajów tych dokumentów. Prześledzenie wskazanych powyżej odesłań pomiędzy tymi
postanowieniami s.i.w.z. pozwala na stwierdzenie, iż użyte w lit. „a”, w stosunku do
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, sformułowanie „w formie oryginału”, odnosi
się wyłącznie do stosowania wprost tego postanowienia, a zatem wyłącznie do oświadczenia
składanego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Nieuzasadnione
jest zatem stanowisko Odwołującego, który z pominięciem postanowień pkt. 9.1.5 i 9.3, chce
wprost stosować postanowienie pkt. 10.2 lit. „a” do oświadczeń składanych przez podmioty
trzecie.
Na podobnym błędzie logicznym w interpretacji postanowień s.i.w.z., oparte jest także
dopatrywanie się, w przypadku podmiotów trzecich będących osobami fizycznymi
(przedsiębiorcy: Jarosław Lipiarz oraz Zbigniew Lubaś), konieczności złożenia odrębnych
oświadczeń dotyczących braków podstaw wykluczenia, to jest oprócz oświadczenia
wskazanego w lit. „a” pkt. 10.2, również oświadczenia wynikającego z treści lit „b” tego pkt.
Otóż lit. „b” pkt. 10.2 s.i.w.z. jest odzwierciedleniem wspomnianego już przepisu § 2 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wskazuje, iż w przypadku wykonawców
będących osobami fizycznymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2
pzp (likwidacja lub upadłość wykonawcy), zamawiający mogą żądać wyłącznie oświadczenia
(a nie np. zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej), odmiennie niż w przypadku
wymienionych w pierwszej części przepisu podmiotów podlegających obligatoryjnemu
Sygn. akt KIO 523/11

wpisowi do właściwego rejestru, dla których można żądać dokumentu w postaci odpisu z
tego rejestru. Podyktowane koniecznością dokonania takiego rozróżnienia, w zależności od
charakteru podmiotowego wykonawcy, sformułowanie przepisu § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia nie oznacza, że systematyka rozporządzenia, wskazująca oświadczenie w
tym zakresie odrębnie od oświadczenia z przepisu § 2 ust. 1 pkt 1, skutkuje koniecznością
składania dwóch fizycznie odrębnych oświadczeń, ani przez wykonawców, ani przez
podmioty trzecie będące osobami fizycznymi. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, iż
niepodleganie wykluczeniu z powodu okoliczności wskazanych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt
2 pzp jest tylko jedną z wielu przewidzianych w przepisach ustawy pzp okoliczności
skutkujących wykluczeniem z postępowania, zatem oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia, w przypadku wszystkich wykonawców (i podmiotów trzecich), co do zasady,
dotyczy braku wszelkich podstaw do wykluczenia, natomiast wykonawcy (i podmioty trzecie),
podlegające z mocy odrębnych przepisów wpisowi do odpowiedniego rejestru, muszą nadto
co do niepodlegania likwidacji lub niebycia w stanie upadłości, przedstawić stosowny
dokument z tego rejestru. W niniejszej sprawie wszelkie wątpliwości w tym zakresie
rozwiewa nadto odesłanie przez Zamawiającego w lit. „a” pkt. 10.2 s.i.w.z. do załącznika nr
8, który zawiera gotowy wzór oświadczenia, zawierający wprost w swojej treści również
okoliczność wskazaną w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp. Zatem brak załączenia do oferty
ERBUD odrębnych dokumentów, które miałby zawierać odrębne oświadczenia Jarosława
Lipiarza i Zbigniewa Lubasia jako osób fizycznych, o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp, nie powoduje sam w sobie powstania braku
w zakresie złożenia przez te osoby oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, który
należałoby uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Wystarczające było w tym zakresie
załączenie do oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia sporządzonego według
wzoru przygotowanego przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do s.i.w.z., co w odniesieniu
do Jarosława Lipiarza zostało uczynione przez Przystępującego.

(Ad. II)
Kolejną nieprawidłowość podniesiona w odwołaniu wiąże się z załączeniem do oferty
Przystępującego zobowiązania do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia w zakresie
dostaw sprzętu medycznego przez przedsiębiorcę Zgniewa Lubasia (ERES-MEDICAL) w
formie kopii potwierdzonej za zgodność, jak wszystkie inne dokumenty i oświadczenia
załączone do tej oferty, przez pełnomocnika ERBUD S.A.
Zdaniem Odwołującego z przepisu art. 26 ust. 2b, z uwzględnieniem postanowień
pkt. 9.1.5 i 10.6. s.i.w.z., wynika, iż zobowiązanie innego podmiotu, na którego zasobach
wykonawca polega, musi być złożone wyłącznie w formie pisemnej, natomiast załączenie
Sygn. akt KIO 523/11

tego zobowiązania w formie kopii, potwierdzonej do tego za zgodność z oryginałem przez
podmiot nieuprawniony, nie dochowuje tego wymogu pisemności, co powinno skutkować
uznaniem przez Zamawiającego, iż Przystępujący podlega wykluczeniu, gdyż definitywnie
nie spełnił warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie dostaw sprzętu
medycznego i technicznego oraz wyposażenia szpitalnego.
Izba zważyła, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto Izba wzięła pod uwagę, iż postanowienia s.i.w.z.
zawarte w pkt. 9.1.5 (z rozdziału dotyczącego warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania ich spełnienia) i pkt 10.6. s.i.w.z. (z rozdziału dotyczącego wykazu
oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu), nie wprowadziły w tym zakresie żadnych
istotnych odmienności w stosunku do regulacji ustawowej.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby stwierdził, po pierwsze, iż
zobowiązanie Zgniewa Lubasia (ERES-MEDICAL) do udostępnienia swojej wiedzy i
doświadczenia nie zostało, co do zasady, złożone w formie wymaganej przepisami pzp i
postanowieniami s.i.w.z. Ponieważ możliwość złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów została uregulowana wprost wyłącznie w art. 26 ust. 2b
pzp, nieuprawnione wydaje się stosowanie do dokumentu obejmującego to zobowiązanie
przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dopuszczającego możliwość
złożenia dokumentów objętych regulacją tego rozporządzenia zarówno w oryginale, jak i w
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W konsekwencji nie można
również uznać również dokumentu obejmującego to zobowiązanie za dokument dotyczący
podmiotu trzeciego, w stosunku do którego przepis § 6 ust. 2 dopuszcza złożenie w kopii
poświadczonej za zgodność przez wykonawcę lub przez ten podmiot trzeci (ta ostatnia
możliwość de facto pokrywałoby się ze złożeniem raz jeszcze podpisu przez ten podmiot). W
tym zakresie zatem skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego. Jednakże
wbrew dalszej argumentacji odwołania, skład orzekający Izby podziela dominujący w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż złożenie w niewłaściwej formie jakiegokolwiek dokumentu
dotyczącego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc dokumentu
objętego dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp, należy uznać za błąd mieszczący się w
Sygn. akt KIO 523/11

dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Wobec tego gdyby Zamawiający podczas badania
oferty Przystępującego stwierdził, iż zobowiązanie Zbigniewa Lubasia, dotyczące niewątpliwie
w przedmiotowym postępowaniu potwierdzenia przez ERBUD warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, zostało złożone w niewłaściwej formie,
byłby obowiązany i uprawniony wezwać Przystępującego do uzupełnienia tego braku przez
przedstawienie oryginału dokumentu obejmującego to zobowiązanie.
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
nakazywanie Zamawiającemu uzyskania zobowiązania prawidłowego co do formy dokumentu
je zawierającego byłoby niezasadne. Izba zważyła bowiem, iż przepis art. 26 ust. 2b pzp
wskazuje pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego jako jeden z możliwych („w
szczególności”) sposobów wykazania zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego niezbędnym do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie ograniczył zatem
wykonawców co do wyboru środków dowodowych, za pomocą których udowodnią
zamawiającym dostęp do potencjału podmiotu trzeciego. Jednocześnie Zamawiający określił
w s.i.w.z. sposób udowodnienia przez wykonawców tych okoliczności w sposób analogiczny
do przepisu art. 26 ust. 2b pzp, jednak w żaden sposób nie konkretyzując tej regulacji na
potrzeby prowadzonego postępowania. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający będzie mógł uznać fakt dysponowania przez
ERBUD wiedzą i doświadczeniem Zbigniewa Lubasia (ERES-MEDICAL) za wystarczająco
udowodniony, bez wzywania do złożenia oryginału dokumentu obejmującego zobowiązanie
tego podmiotu. Już do oferty załączone zostały bowiem, w dopuszczalnej formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, dokumenty urzędowe z KRK i ZUS oraz od
naczelnika urzędu skarbowego, pośrednio wskazujące na możliwość uczestnictwa tego
podmiotu w realizacji części zamówienia (co nie było kwestionowane przez Przystępującego
w toku postępowania odwoławczego), a bezpośrednio świadczące o tym, iż podmiot ten
udostępnił swoje dokumenty Przystępującemu. W ocenie składu orzekającego Izby złożenie
przez osobę upoważnioną do działania w imieniu wykonawcy podpisu na kopii dokumentu
obejmującego oświadczenie woli Zbigniewa Lubasia, oznacza również akceptację przez
ERBUD S.A. zobowiązania do udostępnienia zasobów ze strony tego podmiotu trzeciego.
Nadto skład orzekający Izby zważył, że Zamawiający będzie mógł w toku powtórzonej
czynności dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez ERBUD
dysponując, wedle oświadczenia złożonego na rozprawie przez pełnomocników
Przystępującego i pełnomocnika Zamawiającego, oryginałem oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia podpisanym przez Zbigniewa Lubasia.

(Ad. IV)
Sygn. akt KIO 523/11

Odrębny zarzut odwołania, mający wskazywać na konieczność definitywnego
wykluczenia z postępowania ERBUD, oparty został na przepisie art. 24 ust 2 pkt 1 pzp,
nakazującym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego z oferty ERBUD wynika, iż wykonawcą zamówienia będzie Biuro Projektów
Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które
przygotowało program funkcjonalno-użytkowy, na podstawie którego opisano przedmiot
zamówienia oraz wykonało koncepcję projektowo-przestrzenną na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Pomimo mnożenia przez Odwołującego na rozprawie środków dowodowych
mających potwierdzić sformułowany zarzut, przedstawione dokumenty okazały się bez
znaczenia dla możliwości rozstrzygnięcia o tym, iż jest on bezzasadny. Sformułowanie
zarzutu odwołania wskazuje bowiem wyłącznie na przesłankę wykluczenia dotyczącą
wykonawcy, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, a nie na przesłankę dotyczącą wykonawcy, który posługiwał
się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w tych czynnościach.
Niepodważalne jest przy tym, iż wykonawcą, który złożył ofertę uznaną przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą jest ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. Tymczasem
Odwołujący nie sformułował zarzutu, iż to ERBUD S.A wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, lecz
wskazał jako tego wykonawcę Biuro Projektów Służby Zdrowia „PRO-MEDICUS” spółkę z
o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący w sposób nieuprawniony na gruncie obowiązujących
przepisów ustawy pzp utożsamia ten podmiot trzeci, który udostępnił ERBUD swoje zasoby
na podstawie art. 26 ust. 2b pzp, z wykonawcą zamówienia publicznego. Według
Odwołującego podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby wykonawcy i będzie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia, sam również uzyskuje status wykonawcy,
przynajmniej w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp. Posługując się takim błędnym
zabiegiem nadinterpretacyjnym, dalszą argumentację i wysiłek dowodowy Odwołujący
poświęcił wyłącznie wykazaniu, że tzw. „wykonawca PRO-MEDICUS” wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
Wyłącznie dowiedzeniu tej okoliczności dotyczyły następujące dowody: 1) datowane
na 8 stycznia 2009 r. zawiadomienie o wyborze przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im.
Jana Pawła II w Krośnie jako najkorzystniejszej oferty Biura Projektów Służby Zdrowia „PRO-
Sygn. akt KIO 523/11

MEDICUS” spółki z o.o. z siedzibą w Krakowie w przetargu nieograniczonym na wykonanie
programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania „Budowa bloku operacyjnego z OIOM i
Centralnej sterylizatorni” wraz z wykonaniem koncepcji projektowo-przestrzennej
(NZ/214/41/2/2008); 2) Umowa o prace projektowe NZ/214/41/2008 zawarta 9 stycznia 2009
r. pomiędzy tymi Stronami na wykonanie powyższej dokumentacji, która miała być zgodna z
art. 31 oraz przepisami rozporządzenia wykonawczego [załączniki do odwołania z pkt. 11 i
12 listy dowodów]; 3) datowane na październik 2008 Projekty Budowlano-Wykonawcze
Instalacji Oświetlenia Ewakuacyjnego w Budynkach A i H Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie, oba na 9 stronach włącznie z tytułową –
określane w załączonej również korespondencji z 8-11 marca 2011 r. pomiędzy
Odwołującym a Szpitalem jako Ekspertyza w zakresie wymagań ppoż. dla obiektów
należących do WSP w Krośnie opracowana przez firmę CERBEX; 4) Orientacyjne zbiorcze
zestawienie kosztów przedsięwzięcia inwestycyjnego dla inwestycji: Rozbudowa i
reorganizacja Wojewódzkiego Szpitala podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie na sumę
83739,8 tys. zł, w tym roboty budowlano-montażowe 51837,5 tys. zł wraz z omówieniem,
wskazującym, iż opracowanie to zostało „sporządzone w poziomie cen 2006 r. na podstawie
koncepcji funkcjonowania szpitala opracowanej przez biuro projektowe „PRO-MEDICUS” sp.
z o.o w grudniu 2006 r. powstało – łącznie na 53 stronach; 5) nazwane przez Odwołującego
„Załącznikiem nr 1 do umowy z PRO-MEDICUS” opracowanie, którego przedmiotem jest
„koncepcja funkcjonowania Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie
uwzględniająca dostosowanie obiektów Szpitala do wymogów przewidzianych przepisami
prawa(…), z uwzględnieniem przedsięwzięć reorganizacji Szpitala”, wskazujące między
innymi, iż „zawiera budowę nowego Bloku Operacyjnego wraz z OIOM oraz Centralną
Sterylizatornią” – na łącznie 72 stronach [3-5 oznaczone przez Odwołującego adnotacją „Nie
załączono do SIWZ”]; 6) stanowiąca załącznik nr 10 do s.i.w.z. datowana na styczeń 2010 r.
Koncepcja projektowo-przestrzenna Bloku Operacyjnego wraz z OIOM oraz Centralną
Sterylizatornią Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie,
wskazanego jako Inwestora, opracowaną przez Pracownię Projektową „MAUHAUS” z
Krakowa – strona tytułowa + 18 pierwszych stron, na których Odwołujący zakreślił zdania:
„Nowy budynek opracowano zgodnie z wytycznymi programowymi uzgodnionymi z
Inwestorem. Nowy budynek medyczny zastał zaprojektowany w południowo-wschodniej
części Budynku Głównego Szpitala, w bezpośrednim sąsiedztwie bloku H, usytuowany
równolegle do budynku A i H”. (…) Jeden łącznik /nr1/ wraz z dwoma windami
/zlokalizowanymi bezpośrednio przy bloku G/ służyć będzie do przewożenia pacjentów z
oddziałów łóżkowych bezpośrednio do Bloku Operacyjnego i OAiT z pominięciem ogólnych
dróg komunikacji szpitalnej. W tym celu w bloku A, w części ogólnej każdego oddziału,
Sygn. akt KIO 523/11

powinny zostać zaprojektowane korytarze łączące w/w windy z oddziałami.(…) Pacjent
przywożony jest z SOR-u lub z oddziałów zabiegowych w bloku A na Trakt Operacyjny
windami szpitalnymi przeznaczonymi tylko do przewożenia pacjentów(…)” [na stronie nr 3],
„/Na podstawie Ekspertyzy w zakresie wymagań przeciwpożarowych dla obiektów
należących do Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie opracowanego przez
„CERBEX” sp. z o.o. ul. Lwowska w Krośnie/” [na stronach:14 w pkt. 3. Zagadnienia p.poż,
15 w pkt. 3.3 Podział Szpitala na strefy pożarowe i 17 w pkt. 3.4.14 Drogi pożarowe]; 7)
stanowiący załącznik nr 11 do s.i.w.z. datowany na styczeń 2010 r. Program Funkcjonalno-
Użytkowy Budowa Bloku Operacyjnego wraz z OIOM oraz Centralną Sterylizatornią
Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, opracowany przez Pracownię
Projektową „MAUHAUS” z Krakowa – strony 125-127, na których Odwołujący zakreślił
zdania: „Ekspertyza w zakresie wymagań przeciwpożarowych dla obiektów należących do
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie opracowanego przez „CERBEX” sp. z
o.o. ul. Lwowska w Krośnie 09-2008 r.” [na stronie 126], „Sterownie i nadzorowanie urządzeń
przeciwpożarowych zgodnie z zatwierdzoną ekspertyzą opracowaną przez „CERBEX”
realizowane jest przez zintegrowany system zarządzania budynkiem, do którego dołączona
jest CSP” [na stronie 127]; 8) stanowiące załącznik nr 12 do s.i.w.z. niedatowane
Uzupełnienie do programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania: Budowa bloku
operacyjnego wraz z OIOM (OAiT) oraz centralną sterylizatornią. Dotyczy opisu ogólnego
przedmiotu zamówienia pkt. 5 – na 6 stronach, na których Odwołujący zakreślił zdania: „1.
Dotyczy punktu 10.6.1.1. PFU Po wykonaniu bilansu zapotrzebowania całości nowego bloku
na ciepło dla potrzeb wentylacji i c.o., c.w. należy dokładnie przeanalizować możliwość
zasilania w ciepło z istniejącej kotłowni, w przypadku niespełnienia wymagań i braku
pokrycia zapotrzebowania mocy cieplnej z odpowiednim rezerwowaniem ująć w projekcie i
wykonać niezależną kotłownię dla potrzeb nowego budynku. Powyższą analizę należy ująć
w projekcie budowlanym. 2. Dotyczy punktu 10.6.2. PFU Miejsce i sposób włączania
zasilania nagrzewnic dla potrzeb wentylacji mechanicznej wyniknie z przeprowadzonego
bilansu ciepła zgodnie z punktem 1”[ na stronie 2].
Przywołane dowody w żaden sposób nie wpływają zatem na mającą kluczowe
znaczenie dla możliwości zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp okoliczność, iż
„PRO-MEDICUS” nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 11 pzp, gdyż nie jest
podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, lecz jest tzw. innym podmiotem w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp, który
udostępnił swoje zasoby wykonawcy ERBUD by ten mógł spełnić warunki udziału w
postępowaniu określone przez Zamawiającego. Należy przy tym stwierdzić, iż z faktu
zobowiązania się przez „PRO-MEDICUS” do udostępnienia zasobów w razie uzyskania
Sygn. akt KIO 523/11

zamówienia przez ERBUD w żaden sposób nie wynika, iż podmiot ten uczestniczył w
sporządzaniu oferty przez Przystępującego i miał jakikolwiek wpływ na jej merytoryczną
treść, w szczególności zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła nadto, iż odwołujący przeszedł również do porządku dziennego nad
kolejną przesłanką warunkującą możliwości zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp,
to jest wymaganiem by wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania miało charakter bezpośredni. Otóż w zasadzie niesporną
między stronami i wynikającą z dokumentacji postępowania jest okoliczność, że stanowiące
opis przedmiotu zamówienia załączniki 10-11 do s.i.w.z., to jest odpowiednio Koncepcja
projektowo-przestrzenna, Program funkcjonalno-użytkowy oraz Uzupełnienie do programu
funkcjonalno-użytkowego, zostały opracowane przez jeszcze inny podmiot – Pracownię
Projektową „MAUHAUS” z Krakowa, uwidocznioną jako autor każdego z tych dokumentów.
Zatem to ten podmiot wykonywał bezpośrednio czynność związane z przygotowaniem
przedmiotowego postępowania, co zostało odzwierciedlone w pkt. 3 lit. B pkt 2 protokołu
postępowania, gdzie wskazano, iż ustalenie wartości szacunkowej zamówienia zostało
dokonane na podstawie kosztorysu inwestorskiego również sporządzonego przez Pracownię
Projektową „MAUHAUS”. Jest to ustalenie niesprzeczne z dowodami przedstawionymi przez
Odwołującego, z których wynika jedynie, iż „PRO-MEDICUS” przygotował poprzednio
zamawiane przez Szpital opracowania dotyczące koncepcji projektowo-przestrzennej i
programu funkcjonalno-użytkowego, które jednak nie stały się podstawą opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż postępowania, w których miały do tego posłużyć nigdy nie zostały
wszczęte. Co prawda Odwołujący podniósł na rozprawie, iż Pracownia Projektowa
„MAUHAUS” opracowała aktualne PFU i koncepcję na zlecenie „PRO-MEDICUS”, który
uzyskał od Szpitala zamówienie na ich opracowanie, jednak nie przedstawił na tą
okoliczność żadnych dowodów.
Odwołujący nie wykazał również kolejnej przesłanki z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp
– utrudniania uczciwej konkurencji, nawet w stosunku do błędnie utożsamianego z
wykonawcą „PRO-MEDICUS”. Podnoszone w odwołaniu i na rozprawie nieprawidłowości w
udzielaniu odpowiedzi na zadawane przez Odwołującego przed otwarciem ofert pytania,
polegające na zwłoce w ich udzielaniu, nieadekwatności lub wręcz braku odpowiedzi – są
okolicznościami leżącymi wyłącznie po stronie Zamawiającego i to wyłącznie jemu można
było w stosownym terminie skutecznie postawić z tego tytułu zarzut. Z przebiegu rozprawy
nie wynika jednak, iż Zamawiający traktował w tym względzie jednych wykonawców lepiej a
innych gorzej, Izba nie znalazła podstaw by nie dać wiary oświadczeniu Przystępującego, iż
również jemu sposób udzielania odpowiedzi utrudnił przygotowanie oferty. Ponieważ jednak
żaden z wykonawców nie skorzystał z prawa do zaskarżenia treści udzielonych odpowiedzi,
Sygn. akt KIO 523/11

zaniechania ich udzielenia, czy niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, ocena tych nieprawidłowości nie mieści się w zakresie
kognicji Izby w niniejszej sprawie.
Niezasadne są jednak twierdzenia Odwołującego, iż zostały przed nim ukryte ważne
informacje, do których dostęp miał wyłącznie „PRO-MEDICUS”, a za jego pośrednictwem
rzekomo również ERBUD. Odwołujący sam stwierdził w odwołaniu, iż przygotowując się do
jego złożenia, zażądał od Zamawiającego dokumentacji dotyczącej poprzednich opracowań
PFU i koncepcji projektowo-przestrzennej oraz Ekspertyzy w zakresie wymagań ppoż. dla
obiektów należących do WSP w Krośnie opracowanej przez firmę CERBEX i uzyskał je, a
następnie złożył na rozprawie przed Izbą (dokumenty opisane w pkt 3-5 na stronie 25). Nic
nie stało zatem na przeszkodzie by Odwołujący zażądał od Zamawiającego tych opracowań
przed terminem składnia ofert, jeżeli uznał, iż będą one dla niego pomocne w przygotowaniu
oferty. Bezsporną okolicznością jest bowiem, iż opracowania te zostały uzyskanie przez
Zamawiającego w trybie zamówień publicznych, a zatem podlegają one udostępnieniu na
zasadach dostępu do informacji publicznej. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
na to, iż czynił starania o wgląd w te opracowania przed terminem składania ofert, lecz
Zamawiający mu to uniemożliwił. Z okoliczności przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie
wynika natomiast, iż Odwołujący zapragnął wglądu do tych dokumentów dopiero po otwarciu
ofert, gdy okazało się, że jednym z podmiotów, które zobowiązały się do udostępnienia
zasobów konkurencyjnemu wykonawcy, który zaoferował niższą cenę, jest „PRO-
MEDICUS”. Wobec wielokrotnego zakreślenia. Natomiast wielokrotne użycie w PFU
załączonej do s.i.w.z. zdania wskazującego na istnienie ekspertyzy w zakresie wymagań
ppoż. opracowanej przez CERBEX spółkę z o.o., oznacza, iż Zamawiający w żaden sposób
nie ukrywał przed wykonawcami, iż istnieje takie opracowanie, a Odwołujący jeżeli uważał je
za niezbędne do właściwego przygotowania oferty, to mógł i powinien zwrócić się z
odpowiednim wnioskiem, a w razie odmowy udostępnienia, odwołać się od tej czynności.
Przeciwko twierdzeniu Odwołującego, iż dysponował on znacznie mniejszym
zakresem i szczegółowością informacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia niż
Przystępujący, co uniemożliwiło mu złożenie odpowiednio konkurencyjnej oferty, świadczy
porównanie cen obu ofert, wynoszących odpowiednio: 28.345.890,00 zł (oferta ERBUD) i
28.894.299,06 zł (oferta ABM SOLID) – wskazujące na bardzo nieznaczną ich różnicę.

Podstawą uwzględnienia odwołania przez Izbę jest potwierdzenie się zarzutów
dotyczących niedołączenia do oferty ERBUD we właściwej formie zaświadczenia z ZUS
dotyczącego Jarosław Lipiarza (Usługi Elektryczne), które zostało złożone w kserokopii bez
potwierdzenia za zgodność z oryginałem oraz niezałączenia w ogóle do tej oferty
Sygn. akt KIO 523/11

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dotyczącego Zbigniewa Lubasia (ERES-
MEDICAL). Pełnomocnik Zamawiającego przyznał na rozprawie, iż komisja przetargowa
przeoczyła te braki w ofercie ERBUD. Istnienie powyższych braków w złożonej ofercie
potwierdzili również na rozprawie pełnomocnicy Przystępującego, którzy nadto okazali na
rozprawie przed Izbą dwa dokumenty w formie odpowiednio: kopii zaświadczenia z ZUS
poświadczonej za zgodność przez Jarosława Lipiarza oraz oryginału oświadczenia
Zbigniewa Lubasia o braku podstaw do wykluczenia, oświadczając, iż przekazują je na ręce
Pełnomocnika Zamawiającego i składając jednocześnie do akt sprawy ich kopie. Skład
orzekający Izby nie uznał za zasadny wniosku Pełnomocników Zamawiającego i
Przystępującego o oddalenie odwołania z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie składu orzekającego
Izby przekazanie na rozprawie pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym dokumentów,
przede wszystkim potwierdziło ponad wszelką wątpliwość zasadność zarzutu odwołania
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp: art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2a pzp. Wobec oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego, iż jego
zdaniem otrzymał właściwe dokumenty, nie znajduje jednak uzasadnienia w tych
okolicznościach nakazywanie Zamawiającemu dokonywania odrębnego wezwania do ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Nie przesądza to jednak, iż potwierdzone naruszenie
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2a pzp nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, który nie
dokonał jeszcze czynności badania i oceny oferty Przystępującego z uwzględnieniem tych
dokumentów, którymi dotychczas nie dysponował. Ponieważ pełnomocnik Zamawiającego
występujący przed Izbą nie jest uprawniony do dokonywania w imieniu Zamawiającego
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może również zastąpić
komisji przetargowej powołanej do badania tych dokumentów i oceny na ich podstawie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wobec tego Izba w niniejszej sprawie może
ocenić i rozstrzygnąć wyłącznie o prawidłowości czynności już dokonanej przez
Zamawiającego, a nie zastępować go w przeprowadzeniu tych czynność. Sposób
postępowania Przystępującego uniemożliwił zatem ziszczenie się przesłanki braku
możliwości istotnego wpływu na wynik postępowania stwierdzonego naruszenia przepisów
ustawy pzp. Należy przy tym zauważyć, że nawet po wniesieniu odwołania, które w sposób
jasny i precyzyjny wskazywało zarzucane braki w ofercie ERBUD S.A., Zamawiający miał
możliwość wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2b pzp do uzupełnienia tych
dwóch braków, a zwłaszcza Przystępujący mógł, nie czekając na takie wezwanie, uzupełnić
z własnej inicjatywy brakujące dokumenty w celu umożliwienia ich oceny przez
Sygn. akt KIO 523/11

prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia – zamiast zwlekać niemal do
zakończenia rozprawy z próbą dokonania „uzupełnienia” na rozprawie, które nie mogło już
mieć wpływu na wynik rozstrzygnięcia sprawy. W żadnej ze wskazanych przez
Przystępującego spraw przed Krajową Izbą Odwoławczą nie doszło do takiej próby
swoistego zastępczego uzupełnienia dokumentów na rozprawie przed Izbą. Stanowisko
składu orzekającego w niniejszej sprawie jest przy tym niesprzeczne ze stanowiskiem
składów orzekających w sprawach przywołanych z sygnatury na rozprawie przez
Przystępującego. W sprawie sygn. akt KIO 212/11 sporny dokument znajdował się już w
dyspozycji zamawiającego, a na rozprawie okazano jedynie dowód, który dał podstawę do
rozstrzygnięcia wątpliwości co do prawidłowości tego dokumentu i dał asumpt do odstąpienia
przez Izbę od nakazywania zamawiającemu wzywania do jego wyjaśnienia lub uzupełnienia.
Nadto rozważania uzasadnienia wyroku z 14 lutego 2011 r. dotyczą ewentualnego braku
wpływu na wynik postępowania w kontekście zarzutu dotyczącego wyłącznie naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Również w sprawie sygn. akt: KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO
2397/10 nie doszło do złożenia brakujących dokumentów dopiero na rozprawie, a skład
orzekający nie zastąpił komisji przetargowej w dokonywaniu ich oceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2a może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………