Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 607/11

WYROK
z dnia 1 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 marca 2011 r. przez Fabrykę Maszyn "FAMAZ" B. Kłopot Sp. j., 59-970
Zawidów, ul. Wierzbowa 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kopalnię
Węgla Brunatnego "Konin" w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew,
ul. 600-lecia 9

przy udziale wykonawcy FUGO S.A. ul. Przemysłowa 85, 62-510 Konin, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;


orzeka:
1. Oddala dowołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Maszyn "FAMAZ" B. Kłopot Sp. j.,
59-970 Zawidów, ul. Wierzbowa 6 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Fabrykę
Maszyn "FAMAZ" B. Kłopot Sp. j., 59-970 Zawidów, ul. Wierzbowa 6.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 607/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kopalnia Węgla Brunatnego "Konin" w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-
540 Kleczew, ul. 600-lecia 9 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę do KWB
„Konin" w Kleczewie S.A elementów przenośników B-1800.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 15 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym Fabrykę Maszyn "FAMAZ" B. Kłopot Sp. j., 59-970
Zawidów, ul. Wierzbowa 6 (dalej: „odwołujący” lub „FAMAZ”) o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą - w części 3 i 4 - uznano ofertę wykonawcy FUGO S.A. ul.
Przemysłowa 85, 62-510 Konin (dalej: „FUGO” lub „przystępujący”)

W dniu 21 marca 2011 r. FAMAZ wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego w
przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 i 4 za którą uznano ofertę wykonawcy
FUGO. Odwołujący wnosił o zmianę zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzucenie oferty FUGO jako niezgodnej z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”).

W uzasadnieniu odwołania FAMAZ wskazywał, że zamawiający określił wymagania
odnośnie udzielenia gwarancji na wyrób: min. 24 miesiące od daty zabudowy lecz nie dłużej niż
36 miesięcy od daty dostawy. Firma Kopex Famago Sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 59-900
Zgorzelec (dalej: „Kompex Famago”), udzieliła gwarancji na okres 12 miesięcy od daty
zabudowy lecz nie dłużej niż 18 miesięcy od daty produkcji. Oferta ta jako niezgodna z
załącznikiem do siwz została przez zamawiającego odrzucona. Odwołujący podnosił, ze firma
FUGO udzieliła gwarancji na okres: 24 miesięcy od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 48 miesięcy
od daty produkcji. W ocenie odwołującego ww. oferta również nie jest zgodna z załącznikiem do
specyfikacji a została przyjęta jako najkorzystniejsza.

W dniu 22 marca 2011 r. zamawiający przesłał kopię odwołania FAMAZ
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 25 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
FUGO.
W dniu 24 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w której
wnosił o :
1. oddalenie odwołania ,
2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu pisma wskazywał, że ustawodawca uzależnił dopuszczalność
zastosowania środka ochrony prawnej od spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę
albo inny podmiot - interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku nie wykazania przez odwołującego ww. przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania, podlega ono oddaleniu . W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał ani
interesu faktycznego ani możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, a tym samym zachodzą przesłanki do oddalenia
odwołania. Po drugie zamawiający podnosił, że wnoszący odwołanie jest zobowiązany na
podstawie art. 180 Pzp, wskazać czynność lub zaniechanie czynności przez zamawiającego,
której to czynności zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy. Ponadto należy
przedstawić w zwięzły sposób zarzuty, a także określić żądanie oraz wskazać okoliczności
faktyczne i prawne , które uzasadniają wniesienie odwołania. W ocenie zamawiającego
żadna z tych przesłanek formalnych nie została spełniona w odwołaniu, co winno skutkować
jego oddaleniem.
Zamawiający wyjaśniał, że przyjął, w drodze domniemania, że odwołanie dotyczy
czynności polegającej na nieodrzuceniu oferty FUGO w związku z niespełnieniem warunku
dotyczącego wymaganego przez zamawiającego okresu gwarancji. Zamawiający podnosił,
że zgodnie z treścią siwz a w szczególności z treścią Specyfikacji Technicznej Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „STPZ”) stanowiącą załącznik nr 1 do siwz, zamawiający określił
minimalne warunki gwarancji na przedmiot przetargu na 24 miesiące od daty zabudowy lecz
nie dłużej niż 36 m-cy od daty dostawy. Zamawiający wyjaśniał, że zapis „ na minimum"
dotyczy całej frazy tj. „24 miesiące od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 36 m-cy od daty
dostawy". Zdaniem zamawiającego, w żaden sposób tego zapisu nie można i nie należało

interpretować tak, że jeżeli wykonawca określi w swojej ofercie warunki gwarancji korzystniej
niż określone przez zamawiającego minimalne w siwz, poprzez np. zaoferowanie jak w
przypadku FUGO gwarancji na okres 24 miesięcy od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 48
miesięcy od daty dostawy, to oferta ta jako niezgodna z warunkami siwz i winna zostać
odrzucona. Jako dodatkowe uzasadnienie zamawiający podał, że zarówno w treści umowy
stanowiącej załącznik do siwz, jak również w treści formularza ofertowego zostały
wykropkowane miejsca na określenie warunków gwarancji. Ponadto co do treści specyfikacji
w tym zakresie żaden ze składających oferty wykonawców nie zgłaszał pytań, co wskazuje
zdaniem zamawiającego, że dla wszystkich zapis był oczywisty, a złożone oferty powyższe
stanowisko potwierdzają. Zamawiający podkreślał, że interpretacja zmierzająca do
odrzucenia oferty wykonawcy, który oferuje warunki gwarancji korzystniejsze niż określone
minimalne w siwz, prowadziłoby do zaburzenia celów zamówień publicznych, którymi są
przede wszystkim zachowanie konkurencyjności i wybór oferty najkorzystniejszej.
.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz - Specyfikacja Techniczna
Przedmiotu Zamówienia – w części I „Postanowienia ogólne” w pkt. VI zamawiający określił
wymagania odnośnie gwarancji na zamawiane wyroby w ten sposób: „gwarancja na wykonane
wyroby – min. 24 miesiące od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 36 miesięcy od daty dostawy”.

W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do siwz w pkt. 4 zamawiający
zawarł następujący zapis: „Na przedmiot zamówienia udzielamy gwarancji: (…) – dla części 4
na okres …. miesięcy od daty zabudowy lecz nie dłużej niż … miesięcy od daty dostawy.
Analogiczny zapis został powtórzony w § 6 ust. 1 projektu umowy, który stanowił załącznik nr 4
do siwz.

Na stronie 3 (formularz ofertowy) w pkt. 4 złożonej oferty przystępujący oświadczył, że
na przedmiot zamówienia udziela gwarancji: – dla części 4 na okres 24 miesięcy od daty
zabudowy lecz nie dłużej niż 48 miesięcy od daty dostawy.

Zgodnie z zapisami w części XIII specyfikacji zamawiający jako jedyne kryterium w
postępowaniu określił cenę (100%).

Podczas rozprawy odwołujący wycofał zarzut dotyczący odrzucenia oferty FUGO w
zakresie części 3 z uwagi na fakt, że nie złożył oferty w postępowaniu w części nr 3.

W formularz ofertowym w pkt. 4 złożonej oferty wykonawca wykonawcy Kopex
Famago, oświadczył, że na przedmiot zamówienia udziela gwarancji: – dla części 3 i 4 - na
okres 12 miesięcy od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 18 miesięcy od daty dostawy.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w części nr 4 w
niniejszym postępowaniu. Tym samym odwołujący posiada interes zarówno faktyczny jak i
prawny, ponieważ w przypadku potwierdzenia się zarzutu jego oferta może zostać uznana
za najkorzystniejszą oraz może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z uwagi na nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.

Kolejno Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wykonawcy FUGO.

Po rozpoznaniu zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FUGO, Izba stwierdziła, że
zarzut nie potwierdził się.

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
treść oferty FUGO w części 4 w zakresie dotyczącym okresu gwarancji na oferowane wyroby
jest zgodna z zapisami siwz w przedmiotowym postępowaniu ? Na tak zadane pytanie
należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

Bezspornym jest, że zamawiający określając wymagania dotyczące terminów
gwarancyjnych na zamawiane wyroby podzielił je na dwie kategorie, w zależności od
poszczególnych czynności natury organizacyjnej oraz związanych z dalszym ich
zagospodarowaniem, co też znalazło odzwierciedlenie w zapisach siwz. Zatem pierwsza
kategoria zapisów specyfikacji (zał. nr 1 do siwz) dotycząca terminów gwarancyjnych została

określona w ten sposób, że bieg terminu gwarancyjnego rozpoczynał się „od daty zabudowy”
natomiast kolejną kategorię zamawiający skonstruował tak, że bieg terminu gwarancji
rozpoczynał się „od daty dostawy”.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, prezentowanym na rozprawie w
zakresie celowości zawarcia w treści siwz zapisów rozróżniających terminy gwarancyjne dla
procesu zabudowy oraz dostawy. Zamawiający wskazywał, że poszczególne części są
dostarczane, ale nie od razu podlegają zabudowie. Tym samym, poprzez wymaganie okresu
gwarancyjnego na poziomie 36 miesięcy od daty dostawy, zamawiający chciał wydłużyć
okres gwarancji na dostarczane części, które nie podlegają od razu zabudowie.
W ocenie Izby analiza treści oferty FUGO w zakresie terminów gwarancyjnych jasno
wskazuje, że wykonawca spełnił wymagania zmawiającego, ponieważ wskazał terminy
gwarancyjne na zaoferowane wyroby w granicach określonych przez zamawiającego, tj. 24
miesiące od daty zabudowy i 48 miesięcy od daty dostawy. Izba wskazuje, że poprzez
określenie w ofercie gwarancji o 12 miesięcy dłuższej przystępujący zaoferował
zamawiającemu dodatkowy, bardziej korzystny, termin gwarancyjny na oferowane wyroby, w
którym bezsprzecznie mieści się w termin określony w załączniku nr 1 do siwz. Wobec
powyższego, zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktycznym niezasadnym jest
twierdzenie, że treści oferty FUGO jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym oferta
winna podlegać odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Nie sposób się również zgodzić z argumentacją oraz stanowiskiem odwołującego,
który podnosił, że oferta wykonawcy Kopex Famago, w której udzielono gwarancji na okres
12 miesięcy od daty zabudowy lecz nie dłużej niż 18 miesięcy od daty produkcji, została
przez zamawiającego odrzucona jako niezgodna z siwz, a tym samym oferta
przystępującego powinna być również odrzucona z uwagi na ten sam zarzut.

Izba podkreśla, że terminy gwarancyjne wskazane w ofercie Kopex Famago są
terminami, które nie mieszczą się w minimalnych terminach określonych postanowieniami
specyfikacji przez zmawiającego. W związku z powyższym nieuprawnione jest w tym
zakresie stosowanie przez odwołującego analogii w odniesieniu do oferty FUGO.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3 pkt. 1, § 5 ust. 3 pkt.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

………………………………