Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 626/11


POSTANOWIENIE
z dnia 1 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 25 marca 2011 r. przez Warbud S. A., Al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego: Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul.
Roosevelta 81, 41-800 Zabrze.

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

…………………..
Sygn. akt KIO 626/11

U z a s a d n i e n i e

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu mają zastosowanie przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu wejścia w życie
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
W związku z powyższym Izba ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wybór generalnego wykonawcy dla zadania: Modernizacja
Stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu-etap I”, prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z
o.o., ul. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze (dalej: „Zamawiającym”).

Odwołujący – Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 25 marca 2011 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na zapisy ogłoszenia oraz SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3,
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 150 ust. 2 Ustawy i § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie
słów „(...) telekomunikacyjnych (jak w IK)";
2) dokonania zmiany pkt 10.2 lit. e ii SIWZ poprzez wykreślenie słów: „(...)
telekomunikacyjnych (jak w IK)";
Sygn. akt KIO 626/11

3) wykreślenia pkt 11.4.4 SIWZ;
4) wykreślenia pkt 18.7 SIWZ oraz wykreślenia załącznika nr 6 do SIWZ;
5) wykreślenia § 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający stawiając wymagania w odniesieniu do
dysponowania przez wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sekcji
III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 10.2 lit. e ii SIWZ wymaga, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykazali, że dysponują
lub będą dysponowali osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadającymi wyższe wykształcenie i kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia oraz przynależą do OIIB - wymienione osoby pełnić będą funkcje kierowników
robót i kierownika budowy i muszą posiadać uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z art. 12, ust. 1, pkt 2 ustawy
Prawo budowlane o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych, telekomunikacyjnych (jak w IK) oraz elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót elektrycznych). Odwołujący zauważył, iż w myśl art. 14 ust. 1 pkt 2e i 5
ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane nadawane są w specjalnościach
odpowiednio telekomunikacyjnej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Z kolei stosownie do § 22 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 83 poz. 578 ze zm.) uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Natomiast zgodnie z § 24 ust. 1
cyt. rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
urządzeniami do zasilania i sterowania. Oznacza to, według Odwołującego, że w odniesieniu
do osoby przedstawionej do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych Zamawiający
wymaga dysponowania przez wykonawców osobą, która będzie posiadała uprawnienia
budowlane nie tylko w specjalności objętej zakresem kierowanych przez nią robót, ale
Sygn. akt KIO 626/11

również w odmiennej specjalności, tj. specjalności telekomunikacyjnej. Dlatego w ocenie
Odwołującego się Zamawiający w istotny sposób ogranicza konkurencję pomiędzy
wykonawcami, bowiem stawiając nieuzasadnione wymagania może pozbawić możliwości
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców, którzy byliby w stanie
należycie zrealizować zamówienie. Według Odwołującego jako formę dyskryminacji
pośredniej, przyjmuje się ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z tym, że wymagania
Zamawiającego w zakresie osób przedstawionych do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych, jakimi powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia są, według Odwołującego nadmiernie wygórowane. Wymagając,
aby osoba przedstawiona przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych legitymowała się uprawnieniami budowlanymi z innej dziedziny, a mianowicie
telekomunikacji, według Odwołującego Zamawiający doprowadza do istotnego ograniczenia
konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie niniejszego zamówienia i
stawia w uprzywilejowanej sytuacji niektórych z nich. Za postawieniem takiego wymogu nie
stoi bowiem specyfika przedmiotu zamówienia. W związku z tym specyfika przedmiotu
zamówienia nie powoduje konieczności posiadania przez kierownika robót elektrycznych
uprawnień budowlanych z zakresu telekomunikacji. W pkt 11.4.4 SIWZ Zamawiający podał,
iż w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, żąda listy
zaproponowanych materiałów i urządzeń zamiennych w stosunku do przyjętych w projekcie
z podaniem ich nazw i parametrów oraz zgody projektanta na ich zastosowanie. Tymczasem
dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały określone w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. nr 226 poz. 1817). Odwołujący podkreślił, że żaden z przepisów powyższego
rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania przez Zamawiającego od wykonawców
listy zaproponowanych materiałów i urządzeń zamiennych w stosunku do przyjętych w
projekcie, a także zgody projektanta na ich zastosowanie. W konsekwencji, według
Odwołującego brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego wyżej wskazanych
dokumentów. Ponadto stosownie do art. 30 ust. 5 Ustawy wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. Jednakże obowiązek ten wiąże się z udokumentowaniem, że
równoważne roboty budowlane czy materiały posiadają parametry nie gorsze, niż roboty
Sygn. akt KIO 626/11

(materiały) pierwotnie określone przez Zamawiającego. Dlatego niedopuszczalne jest,
według Odwołującego nakładanie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania zgody osoby
trzeciej na zastosowanie robót równoważnych. W pkt 18.7 SIWZ Zamawiający wskazał, że
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego i miesięcznego harmonogramu rzeczowo
finansowego należy uwzględnić procentowy podział ceny na elementy scalone (wartości
robót branżowych) podany w załączonej tabeli. Zamawiający dopuszcza jedynie odchyłki +/-
2% od wartości podanych w tabeli, a zaproponowanie cen z większymi odchyłkami
spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania. Jednocześnie w § 17 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy
ma charakter ryczałtowy. Według Odwołującego każdy podmiot funkcjonujący od wielu lat w
obrocie gospodarczym w toku swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami
i może uzyskiwać ceny zarówno materiałów i usług, jak również urządzeń niższe od
rynkowych. Jest to także wynikiem posiadanej renomy, zwłaszcza w zakresie rzetelnego
wywiązywania się z zobowiązań umownych. Co za tym idzie na cenę zawartą w ofercie
wykonawców mają wpływ różne składniki, takie jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, a w szczególności posiadane doświadczenie
przekładające się na optymalizację kosztów realizacji przedmiotu zamówienia czy upusty
osiągane od dostawców czy podwykonawców. Dlatego wykonawca, który jest w stanie
zrealizować pewne elementy przedmiotu zamówienia za niższą cenę, będzie zmuszony
sztucznie podwyższyć ich wysokość, albo wykonać pozostałą część zamówienia poniżej
rzeczywistych kosztów. Dlatego też Odwołujący podkreślił, że powyższe rozwiązanie w
istocie w rażący sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Obliczając cenę zawartą w ofercie wykonawca, który jest w stanie wykonać część elementów
za cenę niższą niż jego konkurenci, będzie musiał podnieść ich cenę wyłącznie po to, aby
sprostać procentowym wymogom w stosunku do poszczególnych elementów robót.
Stosownie do art. 147 ust. 1 i 2 Ustawy Zamawiający może żądać od wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przy czym zabezpieczenie służy pokryciu
roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ust.
1 Ustawy wysokość zabezpieczenia ustala siew stosunku procentowym do ceny całkowitej
podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Z
kolei w myśl art. 150 ust. 2 Ustawy zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2 % do 10 %
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Tym samym wysokość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w żadnym przypadku nie może przekroczyć wyżej wskazanych wartości.
Sygn. akt KIO 626/11

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, przy czym stosownie do § 3
ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, w przypadku gdy Zamawiający
zrealizuje roszczenie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca
zobowiązany jest do natychmiastowego uzupełnienia kwoty do wyżej podanej wartości.
Oznacza to, że Zamawiający wprowadził wartość zabezpieczenia wyższą niż wskazana w
ustawie, gdyż w przypadku zrealizowania roszczenia z zabezpieczenia należytego
wykonania urnowy jego wartość przekroczy maksymalny limit określony w Ustawie.

Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11 marca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 51-083357.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 28 marca 2011 r. wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zamieszczając kopię odwołania na swojej
stronie internetowej.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 29 marca 2011 r. uwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzić się z
zarzutami Odwołującego oraz uczyni zadość w całości żądaniom Odwołującego stwierdzić
należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty i istnieją podstawy do umorzenia
postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że:
Sygn. akt KIO 626/11

1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz oświadczył, iż uczyni zadość żądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca

Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:

…………………..