KIO 668/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 668/11
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 marca 2011 r. przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „wykonanie usługi polegającej na oczyszczaniu miasta Częstochowy w
okresach letnich od dnia podpisania umowy do dnia 31.3.2014.” przez zamawiającego -
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sita
Polska sp. z o.o., Sita Częstochowa sp. z o.o., adres do korespondencji: ul. Dębowa
26/28, 42-207 Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki
4/6, 42-217 Częstochowa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn.akt: KIO/668/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Jacek Wieczorek, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek z Bytomia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego
[powyżej 193.000 Euro], którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi polegającej na
oczyszczaniu miasta Częstochowy w okresach letnim od dnia podpisania umowy do dnia
31.03.2014". Odwołanie dotyczy postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [SIWZ] - pkt 6.2.6. SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia (w
wersji pierwotnej, przed modyfikacją z dnia 19.03.2011 r.) . Wykonawca stwierdził, że
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie naruszył art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, z uwagi na naruszenie
art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia ani do niego nieproporcjonalny, a także w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. Podniósł także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
modyfikację postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób niezgodny z żądaniem
Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r, a które to odwołanie
Zamawiający uwzględnił w całości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ i
Ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r.
(sygn. KIO 417/11) wskazał na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. na sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków niezgodnie z
ustawą. Odwołujący stwierdził, że wskazane odwołanie dotyczyło postanowień pkt 6.2.6.
SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którymi (…) o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi o charakterze podobnym
do przedmiotu zamówienia, tj. usługi polegającej na oczyszczaniu miasta w okresie letnim, o
wartości przerobu brutto jednej usługi u jednego Zamawiającego w ciągu jednego sezonu,
wynoszącej przynajmniej: za utrzymanie w stanie czystości ulic wraz z azylami -
1.000.000,00 PLN brutto; za wywóz nieczystości stałych komunalnych - 50.000,00 PLN
brutto; za opróżnianie koszy ulicznych - 800.000,00 PLN brutto; za ręczne oczyszczenie
obiektów inżynierii miejskiej - 200.000,00 PLN brutto; za usuwanie martwych zwierząt i
innych nieczystości z pasa drogowego - 15.000,00 PLN brutto. Kwestionując tak
sformułowany warunek, Odwołujący wniósł o (…) wykreślenie z warunku postanowień
dotyczących konieczności wykonania wszystkich usług na rzecz jednego zamawiającego w
ramach jednej umowy (tj. nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i ilości odbiorców),
jak również o nieograniczanie okresu, w którym usługi zostały wykonane, w sposób inny niż
dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj. okres trzyletni przed
upływem składania ofert. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i KIO umorzyła
postępowanie w sprawie o sygn. KIO 417/11. W dniu 19 marca 2011 r. Zamawiający dokonał
modyfikacji pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu poprzez sformułowanie następującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, a mianowicie (…) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, przynajmniej po jednej usłudze z poniżej wymienionych, o charakterze podobnym do
przedmiotu zamówienia, tj. usłudze wykonywanej na terenie miasta o podobnej wielkości, tj.
o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 200.000,00 polegającej na utrzymaniu w stanie
czystości ulic wraz z azylami - o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej 1.000.000,00 PLN brutto; wywozu nieczystości
stałych komunalnych - o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego,
wynoszącej przynajmniej za 50.000,00 PLN brutto; opróżnianiu koszy ulicznych - o wartości
przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej za
800.000,00 PLN brutto; ręcznym oczyszczaniu obiektów inżynierii miejskiej - o wartości
przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej za
200.000,00 PLN brutto; usuwaniu martwych zwierząt i innych nieczystości z pasa drogowego
– o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej
przynajmniej za 5.000,00 PLN brutto. Zamawiający dopuścił wykonanie lub wykonywanie
ww. usług w ramach jednego zamówienia (umowy) oraz wymagał wykazania wykonanie tych
usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców raz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. Zdaniem wykonawcy
zmodyfikowane postanowienia pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu, naruszają art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez modyfikację SIWZ i
ogłoszenia w sposób niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28.02.2011 r. a
ponadto Zamawiający sformułował nowe warunki udziału w postępowaniu (wykonywanie
usługi na terenie miasta o podobnej wielkości, tj. o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż
200.000,00), które są niezgodne z przepisami ustawy. Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy podał, że zgodnie z
treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzpopis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest wykonanie usługi polegającej na oczyszczaniu miasta Częstochowy w
okresach letnim od dnia podpisania umowy do dnia 31.03.2014 r. (oczyszczanie miasta
Częstochowy stałe w okresach letnich i okresowo w zimowych oraz stałe opróżnianie koszy
przyulicznych w okresach letnich i zimowych w latach 2011-2014). Warunki udziału w
postępowaniu nie mogą wykraczać poza cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy
zdolnego wykonać zamówienie. Zdaniem wykonawcy, przywołany zapis S1WZ nie
wskazuje, czy usługa musi być wykonana na terenie całego miasta czy może być wykonana
na terenie części miasta (określonego rejonu miasta), a jeżeli na terenie części miasta - to
czy także liczba mieszkańców tej części ma być nie mniejsza niż 200.000. W
postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem jest usługa oczyszczania
miasta zamawiający często dzielą zamówienie na poszczególne rejony, a w konsekwencji
poszczególne części miasta/rejony oczyszczają różne podmioty (przykładowo: postępowanie
na „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice" prowadzone przez Miasto Gliwice
Wydział Przedsięwzięć Gospodarczych i Usług Komunalnych zostało podzielone na 9 części
- ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2007/S 22-025767 z dnia 1.02.2007 r.). Z powyższego – zdaniem wykoanwcy
- wynika, że Zamawiający formułując postanowienie pkt 6.2.6. S1WZ i odpowiednio pkt.
7.1.2.SIWZ oraz pkt 1II.2.3) Ogłoszenia naruszył obowiązek dokonania opisu warunków
udziału w postępowaniu za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Także
to postanowienie - zdaniem Odwołującego - narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż dyskryminuje wykonawców, którzy zdobyli doświadczenie
porównywalne przedmiotowo świadcząc usługi w innych dużych miastach (położonych w
województwie śląskim lub w innych województwach) o liczbie mieszkańców
nieprzekraczającej jednak 200.000 (np. Gliwice, Zabrze, Bytom, Bielsko-Biała, Ruda Śląska,
Chorzów, Tychy, Dąbrowa Górnicza, Jaworzno) lub też u odbiorców usług, które nie
posiadają statusu miasta. Takimi odbiorcami usług mogą być: województwa, powiaty,
sołectwa, czy też wsie. Częstym rozwiązaniem organizacyjnym przy obsłudze dróg są
zarządy obsługujące drogi w kilku miastach czy sołectwach. Wówczas przedmiot zamówienia
obejmuje drogi w obrębie administracyjnym województwa, powiatu, czy też kilku miast.
Liczby ludności, która korzysta z takiej sieci dróg nie sposób odnieść do przedmiotu
zamówienia. Podkreślić należy, że w całej Polsce miast o liczbie mieszkańców powyżej
200.000 jest zaledwie kilkanaście, w tym spośród miast województwa śląskiego jedynie
Katowice i Sosnowiec spełniają powyższy warunek. Ponadto miasta o liczbie mieszkańców
mniejszej niż 200.000 mogą posiadać bardziej rozbudowaną sieć dróg oraz zajmować
większą powierzchnię niż miasta o liczbie mieszkańców powyżej 200.000 (przykładowo:
Jaworzno ma powierzchnię 153 km2 przy liczbie mieszkańców: 95.000; natomiast
Sosnowiec ma powierzchnię 91 km2 przy liczbie mieszkańców: 219.000; Kielce mają
powierzchnię 109 km2 przy liczbie mieszkańców: 205.000), a tym samym wymagać bardziej
intensywnego oczyszczania niż miasta o większej liczbie mieszkańców. Postawienie przez
Zamawiającego warunku posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług w mieście
o określonej liczbie mieszkańców, powoduje, że warunek ten nie jest związany ani z
przedmiotem zamówienia ani proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia. Tym samym
dyskryminowani są wykonawcy, którzy mogą wykazać się większą liczbą wykonanych
zamówień na terenie miast o bardziej rozbudowanej sieci dróg i większej powierzchni terenu
(porównywalnej lub większej w stosunku do Częstochowy), jednakże o liczbie mieszkańców
mniejszej niż 200.000 lub też wykonujący usługi u odbiorców o innym statusie
administracyjnym niż miasto np. na terenie powiatu, który obejmuje teren o podobnej
powierzchni a nawet liczbie mieszkańców. Zdaniem Odwołującego adekwatnym w stosunku
do zakresu przedmiotowego zamówienia byłoby wymaganie doświadczenia w realizacji usług
bez określenia statusu zamawiającego i liczby odbiorców wykonanych usług. Opis oceny
spełniania warunków powinien być bowiem sformułowany w sposób obiektywny,
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatnym
kryterium w przypadku usługi oczyszczania byłaby powierzchnia oczyszczanych ulic, ilość
nieczystości do wywozu, ilość opróżnianych koszy ulicznych i podobne elementy. Wyżej
wskazany zarzut zostaje podniesiony w terminie, gdyż Zamawiający dopiero w dniu 19
marca 2011 r. dodał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunek doświadczenia
polegającego na wykonaniu usługi „na terenie miasta o podobnej wielkości, tj. o liczbie
mieszkańców nie mniejszej niż 200.000,00". Wykonawca stwierdził także, że postanowienie
pkt 6.2.6. SIWZ i pkt 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia dotyczące doświadczenia w
wykonaniu usług o określonej wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wymóg wykonania usług
o wskazanych wartościach w ciągu jednego roku kalendarzowego jest wygórowany i utrudnia
wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia. Umowy o świadczenie
usług oczyszczania miasta są zwykle zawierane na okres trzy- lub dwuletni. Wskazane
wartości przerobu przy świadczeniu usług oczyszczania miasta nie są realnie możliwe do
osiągnięcia w ciągu jednego roku kalendarzowego ani w Częstochowie ani w miastach o
podobnej liczbie mieszkańców, sieci dróg i powierzchni terenu. Wygórowane kryteria
wartości przerobu nie dają gwarancji wysokiej jakości świadczonych usług ani posiadania
doświadczenia w zakresie oczyszczania miasta, lecz są jedynie dowodem wysokich
dochodów wykonawcy usługi. Wskazany zapis zawęża możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i niweczy cel postępowania jakim jest
wyłonienie rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy. Wykonawca wskazał, że Zamawiający
w postępowaniu prowadzonym w 2008 r. na „Utrzymanie miasta Częstochowy w okresie
letnim od dnia podpisania umowy do 31.12.2010 r." wymagał wykazania niższych wartości
przerobu za usługi świadczone przez 3 lata aniżeli w tym postępownaiu w ciągu jednego
roku kalendarzowego. Podał także, że rzeczywista wartość wykonanych usług oczyszczania
miasta Częstochowy w latach 2008-2010 w zakresie utrzymania w stanie czystości jezdni
ulic z azylami i wysepkami wraz z pakietem usług towarzyszących ( tj. oczyszczanie ulic po
zimie, oczyszczanie końcówek pętli autobusowych, polewanie jezdni, wywóz nieczystości
stałych) wyniosła średnio w ciągu roku kalendarzowego 2008 -772.800,35 zł brutto, w roku
2009 - 997.458,23 zł brutto, a w roku 2010 - 868.737,66 zł brutto. Z powyższego
jednoznacznie wynika, zdaniem wykoanwcy, że wartość całego pakietu usług oczyszczania
miasta (a nie tylko utrzymania w czystości ulic) nie osiągnęła - wymaganej w obecnym
postępowaniu w zakresie utrzymania w stanie czystości ulic - wartości 1.000.000,00 zł brutto
rocznie. Przytoczone wyżej wartości dokumentuje list referencyjny wystawiony przez
Zamawiającego w dniu 11.03.2011 r. (w załączeniu). Wskazane wartości świadczą
jednoznacznie, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i utrudnia dostęp do zamówienia
wykonawcom, którzy byliby w stanie rzetelnie i fachowo wykonać usługę. Dodać należy, że
sieć dróg czy też liczba koszy do opróżnienia, a tym samym potrzeby w zakresie
oczyszczania miasta, nie uległy w Częstochowie znaczącej zmianie względem stanu z 2008
roku. Wskazując na naruszenie art. 186 ust.2 ustawy Pzp wykonawca podał, że
sformułowanie warunku w pkt 6.2.6. SIWZ [wykonania przynajmniej po jednej usłudze z
poniżej wymienionych (...) polegającej na: - utrzymaniu w stanie czystości ulic wraz z azylami
- o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej
1.000.000,00 PLN brutto (...)," ] narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż dyskryminuje wykonawców, którzy zdobyli doświadczenie porównywalne
przedmiotowo i wartościowo, świadcząc usługi na rzecz różnych odbiorców (np. świadczenie
w tym samym czasie usług utrzymania ulic w stanie czystości na rzecz dwóch
zamawiających przy wartości każdej z usług ok. 800.000 zł brutto). Zamawiający wykluczył
tak sformułowanym wymogiem SIWZ możliwość łączenia doświadczenia zdobytego u
różnych Zamawiających w tym samym okresie. Powyższe postanowienie skutkuje
uprzywilejowaniem wykonawców, którzy mogą wykazać się realizacją wyłącznie jednej
umowy mającej za przedmiot usługę, których wartość jest znacznie niższa niż wartość usług
zrealizowanych przez wykonawcę świadczącego usługi na rzecz kilku podmiotów w tym
samym czasie. Tym samym dyskryminowani są wykonawcy, którzy mogą wykazać się
większą liczbą umów. Wymagane w SIWZ i ogłoszeniu doświadczenie w zakresie wykonania
„przynajmniej po jednej usłudze (...) o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego (...)" powoduje także, że niemożliwym staje się połączenie potencjału
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zgodnie z art. 23 ust. 1
Pzp) w zakresie jednej z usług (np. utrzymanie ulic w stanie czystości albo wywóz
nieczystości stałych komunalnych). Warunek ten zawęża możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i niweczy cel postępowania jakim jest
wyłonienie rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy.
Stwierdził także, że sformułowane postanowienie jest niezgodne z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 28.02.2011 r. a tym samym Zamawiający naruszył art. 186 ust. 2 ustawy,
gdyż we wskazanym odwołaniu Odwołujący wnosił o: „modyfikacją pkt 6.2.6. SIWZ i pkt III.
2.3) ogłoszenia i wykreślenie z warunku postanowień dotyczących konieczności wykonania
wszystkich usług na rzecz jednego zamawiającego w ramach jednej umowy (tj.
nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i ilości odbiorców), jak również Odwołujący
wnosi o nieograniczenie okresu, w którym usługi zostały wykonane, w sposób inny niż
dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj. okres trzyletni przed
upływem składania ofert. " W konkluzji powołując się na orzecznictwo KIO wniósł o
modyfikację pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia
poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku w taki sposób, aby wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem w
wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
usługach w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. w
świadczeniu usług (bez określenia statusu i liczby odbiorców wykonanych usług),
polegających na: utrzymaniu w stanie czystości ulic wraz z azylami - o wartości przerobu
brutto określonej na podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; wywozu
nieczystości stałych komunalnych - o wartości przerobu brutto określonej na podstawie
łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; opróżnianiu koszy ulicznych - o wartości
przerobu brutto określonej na podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat;
ręcznym oczyszczaniu obiektów inżynierii miejskiej - o wartości przerobu brutto określonej na
podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; usuwaniu martwych zwierząt i
innych nieczystości z pasa drogowego - o wartości przerobu brutto określonej na podstawie
łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat. Wymagana wartość przerobu brutto powinna
być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia i nie może w sposób nieuprawniony
ograniczać kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Sita Częstochowa sp. z o.o. z Częstochowy, stwierdzając, że ustalone warunki
są adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym odwołania z
dnia 28 lutego 2011 r. oraz odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2011 r.[sygn. akt:
KIO UZP 417/11] oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Mając na względzie przepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał
w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego, a także w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca podniósł także zarzut naruszenia art. 186
ustawy Pzp poprzez modyfikację postanowień Siwz i ogłoszenia o zamówieniu w sposób
niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r., które to żądanie
Zamawiający uwzględnił w całości.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Jednakże
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia jeden z zarzutów dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 w
związku z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentacja Zamawiającego, dotycząca tej
podstawy prawnej zasługuje tylko częściowo na uwzględnienie. Jak wynika, bowiem z treści
powiadomienia z dnia 19 marca 2011 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji w
zakresie podnoszonego w odwołaniu pkt 6.2.6 oraz pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. na
podstawie art. 38 ust.4 ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. Wskazany
przepis art. 38 ust.4 ustawy Pzp stanowi o uzasadnionych przypadkach pozwalających na
zmianę treści postanowień specyfikacji, a przepis art. 186 ust.2 ustawy Pzp – o m.in.
wykonywaniu czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Pierwsza zmiana – jak
ustaliła Izba - dotyczy zdefiniowania usługi podobnej realizowanej na terenie miasta poprzez
wskazanie liczby mieszkańców [nie mniejszej niż 200 tys.], a druga – zakresu, wartości i
czasookresu wymaganych usług dla potwierdzenia spełnienia warunku z pkt 6.2.6 [wykaz
usług]. W tym przypadku Zamawiający wymagane wartości przerobu odniósł nie do okresu
letniego, a całego roku. Ponadto dla usługi „usuwanie martwych zwierząt …” obniżył wartość
przerobu do 5.000 zł. Dopuścił także wykonywanie bądź wykonywanie wskazanych w tym
punkcie usług w ramach jednego zamówienia nie tylko na rzecz tego samego
zamawiającego. W odwołaniu z dnia 28 lutego wykonawca – w zakresie objętym odwołaniem
– wnosił o (…) modyfikacją pkt 6.2.6. SIWZ i pkt III. 2.3) ogłoszenia i wykreślenie z warunku
postanowień dotyczących konieczności wykonania wszystkich usług na rzecz jednego
zamawiającego w ramach jednej umowy (tj. nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i
ilości odbiorców), jak również Odwołujący wnosił o nieograniczenie okresu, w którym usługi
zostały wykonane, w sposób inny niż dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie
dokumentów, tj. okres trzyletni przed upływem składania ofert. Zamawiający de facto uchylił
dotychczasowe brzmienie pkt 6.2.6 specyfikacji zezwalając na legitymowanie się usługami
nie tylko w ramach jednej umowy. Tym samym Zamawiający nie uwzględnił drugiego z
żądań pozostawiając drugi z wymienionych warunków. Co prawda warunek ten został
zmodyfikowany, jednakże żądanie dotyczyło uchylenia tego ograniczenia. Także
wskazywany przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jako kolejna podstawa prawna
odrzucenia odwołania nie ma w niniejszej sprawie wprost zastosowania. Zmiany do
specyfikacji i ogłoszenia na podstawie art. 38 ust.4 ustawy Pzp zostały wprowadzone w dniu
19 marca 2011 r., a zatem podnoszone zarzuty wobec postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu - pkt III.2.3 i specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 6.2.6. w wersji po
modyfikacji należy rozpatrywać z uwzględnieniem tej daty. Jednakże mając na uwadze
odpowiednio przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że bez rozpatrzenia należy
pozostawić zarzut dotyczący wykonywania usług na terenie miasta oraz zarzut dotyczący
wartości poszczególnych usług w podziale na ich rodzaj. Powyższe zarzuty zostały
wniesione po terminie, albowiem analogiczne warunki wynikały z Ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji przed ich modyfikacją z 19 marca 2011 r.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, dotyczącego odalenia odwołania w
związku z brakiem interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do jego wniesienia. W
tym przypadku Izba stwierdziła, że uwzględnienie żądań Odwołującego zgodnie z treścią
odwołania pozwoliłoby wykonawcy na złożenie oferty w postępowaniu i tym samym na
ubieganie się o to zamówienie.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w związku
nieuwzględnieniem żądania co do nieograniczania okresu, w którym usługi zostały
wykonane, w sposób inny niż dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj.
okres trzyletni przed upływem składania ofert, Izba przede wszystkim stwierdziła, że warunek
ustalony w pkt 6.2.2 specyfikacji jak i w Ogłoszeniu, także po modyfikacji tego wymagania,
jest zgodny z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz nie narusza przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Z tego też względu, nie
może być uwzględnione przez Izbę żądanie wykonawcy nakazania Zamawiającemu
dostosowania tego warunku do przepisów rozporządzenia poprzez wprowadzenie
możliwości dla wykonawcy sumowania usług z okresu trzyletniego, albowiem wskazane
przepisy rozporządzenia nie mogą stanowić takiej podstawy. Tak jak Zamawiający ustalił o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat zrealizowali
bądź realizują wymagane usługi. Ustalenie czasu trwania tej usługi – jeden rok kalendarzowy
[poprzednio jeden sezon letni] nie narusza przepisów wskazanego rozporządzenia.
Rozpatrując zarzut dotyczący miasta o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż
200.000, Izba miała na względzie przepis art. 190 ust.1ustawy Pzp zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne, a zatem zarówno dowody na poparcie swoich
twierdzeń jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. W tym przypadku Odwołujący nie
wykazał, że ustalając ten warunek Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego, a także w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący. W tym przypadku Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że
generowanie produktów [odpadów-śmieci], których dotyczy przedmiotowa usługa sprzątania
wiąże się nie tylko z liczbą mieszkańców, lecz także ze specyfiką miejsca, dla którego będzie
wykonywana. Częstochowa liczy blisko 240 tys. mieszkańców i jest ponadto rokrocznie
odwiedzana przez blisko 4 mln turystów i pielgrzymów. Tym samym, mając na względzie
chociażby wskazane powyżej czynniki, kwestionowany warunek jest w przekonaniu Izby
zasadny jak również jednoznaczny i wyczerpujący oraz jak najbardziej proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca także uwagę, że przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający jest uprawniony a nawet zobowiązany uwzględniać wszystkie czynniki i
okoliczności, pozwalające na wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, także w
ekstremalnych warunkach.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………….
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 marca 2011 r. przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „wykonanie usługi polegającej na oczyszczaniu miasta Częstochowy w
okresach letnich od dnia podpisania umowy do dnia 31.3.2014.” przez zamawiającego -
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sita
Polska sp. z o.o., Sita Częstochowa sp. z o.o., adres do korespondencji: ul. Dębowa
26/28, 42-207 Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki
4/6, 42-217 Częstochowa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn.akt: KIO/668/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Jacek Wieczorek, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek z Bytomia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego
[powyżej 193.000 Euro], którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi polegającej na
oczyszczaniu miasta Częstochowy w okresach letnim od dnia podpisania umowy do dnia
31.03.2014". Odwołanie dotyczy postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [SIWZ] - pkt 6.2.6. SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia (w
wersji pierwotnej, przed modyfikacją z dnia 19.03.2011 r.) . Wykonawca stwierdził, że
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie naruszył art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, z uwagi na naruszenie
art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez dokonanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia ani do niego nieproporcjonalny, a także w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący. Podniósł także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
modyfikację postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób niezgodny z żądaniem
Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r, a które to odwołanie
Zamawiający uwzględnił w całości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ i
Ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r.
(sygn. KIO 417/11) wskazał na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. na sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków niezgodnie z
ustawą. Odwołujący stwierdził, że wskazane odwołanie dotyczyło postanowień pkt 6.2.6.
SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którymi (…) o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi o charakterze podobnym
do przedmiotu zamówienia, tj. usługi polegającej na oczyszczaniu miasta w okresie letnim, o
wartości przerobu brutto jednej usługi u jednego Zamawiającego w ciągu jednego sezonu,
wynoszącej przynajmniej: za utrzymanie w stanie czystości ulic wraz z azylami -
1.000.000,00 PLN brutto; za wywóz nieczystości stałych komunalnych - 50.000,00 PLN
brutto; za opróżnianie koszy ulicznych - 800.000,00 PLN brutto; za ręczne oczyszczenie
obiektów inżynierii miejskiej - 200.000,00 PLN brutto; za usuwanie martwych zwierząt i
innych nieczystości z pasa drogowego - 15.000,00 PLN brutto. Kwestionując tak
sformułowany warunek, Odwołujący wniósł o (…) wykreślenie z warunku postanowień
dotyczących konieczności wykonania wszystkich usług na rzecz jednego zamawiającego w
ramach jednej umowy (tj. nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i ilości odbiorców),
jak również o nieograniczanie okresu, w którym usługi zostały wykonane, w sposób inny niż
dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj. okres trzyletni przed
upływem składania ofert. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i KIO umorzyła
postępowanie w sprawie o sygn. KIO 417/11. W dniu 19 marca 2011 r. Zamawiający dokonał
modyfikacji pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu poprzez sformułowanie następującego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, a mianowicie (…) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy zrealizowali lub realizują w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, przynajmniej po jednej usłudze z poniżej wymienionych, o charakterze podobnym do
przedmiotu zamówienia, tj. usłudze wykonywanej na terenie miasta o podobnej wielkości, tj.
o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 200.000,00 polegającej na utrzymaniu w stanie
czystości ulic wraz z azylami - o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej 1.000.000,00 PLN brutto; wywozu nieczystości
stałych komunalnych - o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego,
wynoszącej przynajmniej za 50.000,00 PLN brutto; opróżnianiu koszy ulicznych - o wartości
przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej za
800.000,00 PLN brutto; ręcznym oczyszczaniu obiektów inżynierii miejskiej - o wartości
przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej za
200.000,00 PLN brutto; usuwaniu martwych zwierząt i innych nieczystości z pasa drogowego
– o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej
przynajmniej za 5.000,00 PLN brutto. Zamawiający dopuścił wykonanie lub wykonywanie
ww. usług w ramach jednego zamówienia (umowy) oraz wymagał wykazania wykonanie tych
usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców raz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. Zdaniem wykonawcy
zmodyfikowane postanowienia pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu, naruszają art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez modyfikację SIWZ i
ogłoszenia w sposób niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28.02.2011 r. a
ponadto Zamawiający sformułował nowe warunki udziału w postępowaniu (wykonywanie
usługi na terenie miasta o podobnej wielkości, tj. o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż
200.000,00), które są niezgodne z przepisami ustawy. Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy podał, że zgodnie z
treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzpopis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest wykonanie usługi polegającej na oczyszczaniu miasta Częstochowy w
okresach letnim od dnia podpisania umowy do dnia 31.03.2014 r. (oczyszczanie miasta
Częstochowy stałe w okresach letnich i okresowo w zimowych oraz stałe opróżnianie koszy
przyulicznych w okresach letnich i zimowych w latach 2011-2014). Warunki udziału w
postępowaniu nie mogą wykraczać poza cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy
zdolnego wykonać zamówienie. Zdaniem wykonawcy, przywołany zapis S1WZ nie
wskazuje, czy usługa musi być wykonana na terenie całego miasta czy może być wykonana
na terenie części miasta (określonego rejonu miasta), a jeżeli na terenie części miasta - to
czy także liczba mieszkańców tej części ma być nie mniejsza niż 200.000. W
postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem jest usługa oczyszczania
miasta zamawiający często dzielą zamówienie na poszczególne rejony, a w konsekwencji
poszczególne części miasta/rejony oczyszczają różne podmioty (przykładowo: postępowanie
na „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice" prowadzone przez Miasto Gliwice
Wydział Przedsięwzięć Gospodarczych i Usług Komunalnych zostało podzielone na 9 części
- ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2007/S 22-025767 z dnia 1.02.2007 r.). Z powyższego – zdaniem wykoanwcy
- wynika, że Zamawiający formułując postanowienie pkt 6.2.6. S1WZ i odpowiednio pkt.
7.1.2.SIWZ oraz pkt 1II.2.3) Ogłoszenia naruszył obowiązek dokonania opisu warunków
udziału w postępowaniu za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Także
to postanowienie - zdaniem Odwołującego - narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż dyskryminuje wykonawców, którzy zdobyli doświadczenie
porównywalne przedmiotowo świadcząc usługi w innych dużych miastach (położonych w
województwie śląskim lub w innych województwach) o liczbie mieszkańców
nieprzekraczającej jednak 200.000 (np. Gliwice, Zabrze, Bytom, Bielsko-Biała, Ruda Śląska,
Chorzów, Tychy, Dąbrowa Górnicza, Jaworzno) lub też u odbiorców usług, które nie
posiadają statusu miasta. Takimi odbiorcami usług mogą być: województwa, powiaty,
sołectwa, czy też wsie. Częstym rozwiązaniem organizacyjnym przy obsłudze dróg są
zarządy obsługujące drogi w kilku miastach czy sołectwach. Wówczas przedmiot zamówienia
obejmuje drogi w obrębie administracyjnym województwa, powiatu, czy też kilku miast.
Liczby ludności, która korzysta z takiej sieci dróg nie sposób odnieść do przedmiotu
zamówienia. Podkreślić należy, że w całej Polsce miast o liczbie mieszkańców powyżej
200.000 jest zaledwie kilkanaście, w tym spośród miast województwa śląskiego jedynie
Katowice i Sosnowiec spełniają powyższy warunek. Ponadto miasta o liczbie mieszkańców
mniejszej niż 200.000 mogą posiadać bardziej rozbudowaną sieć dróg oraz zajmować
większą powierzchnię niż miasta o liczbie mieszkańców powyżej 200.000 (przykładowo:
Jaworzno ma powierzchnię 153 km2 przy liczbie mieszkańców: 95.000; natomiast
Sosnowiec ma powierzchnię 91 km2 przy liczbie mieszkańców: 219.000; Kielce mają
powierzchnię 109 km2 przy liczbie mieszkańców: 205.000), a tym samym wymagać bardziej
intensywnego oczyszczania niż miasta o większej liczbie mieszkańców. Postawienie przez
Zamawiającego warunku posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług w mieście
o określonej liczbie mieszkańców, powoduje, że warunek ten nie jest związany ani z
przedmiotem zamówienia ani proporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia. Tym samym
dyskryminowani są wykonawcy, którzy mogą wykazać się większą liczbą wykonanych
zamówień na terenie miast o bardziej rozbudowanej sieci dróg i większej powierzchni terenu
(porównywalnej lub większej w stosunku do Częstochowy), jednakże o liczbie mieszkańców
mniejszej niż 200.000 lub też wykonujący usługi u odbiorców o innym statusie
administracyjnym niż miasto np. na terenie powiatu, który obejmuje teren o podobnej
powierzchni a nawet liczbie mieszkańców. Zdaniem Odwołującego adekwatnym w stosunku
do zakresu przedmiotowego zamówienia byłoby wymaganie doświadczenia w realizacji usług
bez określenia statusu zamawiającego i liczby odbiorców wykonanych usług. Opis oceny
spełniania warunków powinien być bowiem sformułowany w sposób obiektywny,
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatnym
kryterium w przypadku usługi oczyszczania byłaby powierzchnia oczyszczanych ulic, ilość
nieczystości do wywozu, ilość opróżnianych koszy ulicznych i podobne elementy. Wyżej
wskazany zarzut zostaje podniesiony w terminie, gdyż Zamawiający dopiero w dniu 19
marca 2011 r. dodał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunek doświadczenia
polegającego na wykonaniu usługi „na terenie miasta o podobnej wielkości, tj. o liczbie
mieszkańców nie mniejszej niż 200.000,00". Wykonawca stwierdził także, że postanowienie
pkt 6.2.6. SIWZ i pkt 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) Ogłoszenia dotyczące doświadczenia w
wykonaniu usług o określonej wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wymóg wykonania usług
o wskazanych wartościach w ciągu jednego roku kalendarzowego jest wygórowany i utrudnia
wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia. Umowy o świadczenie
usług oczyszczania miasta są zwykle zawierane na okres trzy- lub dwuletni. Wskazane
wartości przerobu przy świadczeniu usług oczyszczania miasta nie są realnie możliwe do
osiągnięcia w ciągu jednego roku kalendarzowego ani w Częstochowie ani w miastach o
podobnej liczbie mieszkańców, sieci dróg i powierzchni terenu. Wygórowane kryteria
wartości przerobu nie dają gwarancji wysokiej jakości świadczonych usług ani posiadania
doświadczenia w zakresie oczyszczania miasta, lecz są jedynie dowodem wysokich
dochodów wykonawcy usługi. Wskazany zapis zawęża możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i niweczy cel postępowania jakim jest
wyłonienie rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy. Wykonawca wskazał, że Zamawiający
w postępowaniu prowadzonym w 2008 r. na „Utrzymanie miasta Częstochowy w okresie
letnim od dnia podpisania umowy do 31.12.2010 r." wymagał wykazania niższych wartości
przerobu za usługi świadczone przez 3 lata aniżeli w tym postępownaiu w ciągu jednego
roku kalendarzowego. Podał także, że rzeczywista wartość wykonanych usług oczyszczania
miasta Częstochowy w latach 2008-2010 w zakresie utrzymania w stanie czystości jezdni
ulic z azylami i wysepkami wraz z pakietem usług towarzyszących ( tj. oczyszczanie ulic po
zimie, oczyszczanie końcówek pętli autobusowych, polewanie jezdni, wywóz nieczystości
stałych) wyniosła średnio w ciągu roku kalendarzowego 2008 -772.800,35 zł brutto, w roku
2009 - 997.458,23 zł brutto, a w roku 2010 - 868.737,66 zł brutto. Z powyższego
jednoznacznie wynika, zdaniem wykoanwcy, że wartość całego pakietu usług oczyszczania
miasta (a nie tylko utrzymania w czystości ulic) nie osiągnęła - wymaganej w obecnym
postępowaniu w zakresie utrzymania w stanie czystości ulic - wartości 1.000.000,00 zł brutto
rocznie. Przytoczone wyżej wartości dokumentuje list referencyjny wystawiony przez
Zamawiającego w dniu 11.03.2011 r. (w załączeniu). Wskazane wartości świadczą
jednoznacznie, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i utrudnia dostęp do zamówienia
wykonawcom, którzy byliby w stanie rzetelnie i fachowo wykonać usługę. Dodać należy, że
sieć dróg czy też liczba koszy do opróżnienia, a tym samym potrzeby w zakresie
oczyszczania miasta, nie uległy w Częstochowie znaczącej zmianie względem stanu z 2008
roku. Wskazując na naruszenie art. 186 ust.2 ustawy Pzp wykonawca podał, że
sformułowanie warunku w pkt 6.2.6. SIWZ [wykonania przynajmniej po jednej usłudze z
poniżej wymienionych (...) polegającej na: - utrzymaniu w stanie czystości ulic wraz z azylami
- o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku kalendarzowego, wynoszącej przynajmniej
1.000.000,00 PLN brutto (...)," ] narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż dyskryminuje wykonawców, którzy zdobyli doświadczenie porównywalne
przedmiotowo i wartościowo, świadcząc usługi na rzecz różnych odbiorców (np. świadczenie
w tym samym czasie usług utrzymania ulic w stanie czystości na rzecz dwóch
zamawiających przy wartości każdej z usług ok. 800.000 zł brutto). Zamawiający wykluczył
tak sformułowanym wymogiem SIWZ możliwość łączenia doświadczenia zdobytego u
różnych Zamawiających w tym samym okresie. Powyższe postanowienie skutkuje
uprzywilejowaniem wykonawców, którzy mogą wykazać się realizacją wyłącznie jednej
umowy mającej za przedmiot usługę, których wartość jest znacznie niższa niż wartość usług
zrealizowanych przez wykonawcę świadczącego usługi na rzecz kilku podmiotów w tym
samym czasie. Tym samym dyskryminowani są wykonawcy, którzy mogą wykazać się
większą liczbą umów. Wymagane w SIWZ i ogłoszeniu doświadczenie w zakresie wykonania
„przynajmniej po jednej usłudze (...) o wartości przerobu brutto w ciągu jednego roku
kalendarzowego (...)" powoduje także, że niemożliwym staje się połączenie potencjału
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zgodnie z art. 23 ust. 1
Pzp) w zakresie jednej z usług (np. utrzymanie ulic w stanie czystości albo wywóz
nieczystości stałych komunalnych). Warunek ten zawęża możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i niweczy cel postępowania jakim jest
wyłonienie rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy.
Stwierdził także, że sformułowane postanowienie jest niezgodne z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 28.02.2011 r. a tym samym Zamawiający naruszył art. 186 ust. 2 ustawy,
gdyż we wskazanym odwołaniu Odwołujący wnosił o: „modyfikacją pkt 6.2.6. SIWZ i pkt III.
2.3) ogłoszenia i wykreślenie z warunku postanowień dotyczących konieczności wykonania
wszystkich usług na rzecz jednego zamawiającego w ramach jednej umowy (tj.
nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i ilości odbiorców), jak również Odwołujący
wnosi o nieograniczenie okresu, w którym usługi zostały wykonane, w sposób inny niż
dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj. okres trzyletni przed
upływem składania ofert. " W konkluzji powołując się na orzecznictwo KIO wniósł o
modyfikację pkt 6.2.6. SIWZ i odpowiednio pkt. 7.1.2.SIWZ oraz pkt III.2.3) ogłoszenia
poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku w taki sposób, aby wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem w
wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
usługach w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. w
świadczeniu usług (bez określenia statusu i liczby odbiorców wykonanych usług),
polegających na: utrzymaniu w stanie czystości ulic wraz z azylami - o wartości przerobu
brutto określonej na podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; wywozu
nieczystości stałych komunalnych - o wartości przerobu brutto określonej na podstawie
łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; opróżnianiu koszy ulicznych - o wartości
przerobu brutto określonej na podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat;
ręcznym oczyszczaniu obiektów inżynierii miejskiej - o wartości przerobu brutto określonej na
podstawie łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat; usuwaniu martwych zwierząt i
innych nieczystości z pasa drogowego - o wartości przerobu brutto określonej na podstawie
łącznej wartości tych usług w ciągu trzech lat. Wymagana wartość przerobu brutto powinna
być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia i nie może w sposób nieuprawniony
ograniczać kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Sita Częstochowa sp. z o.o. z Częstochowy, stwierdzając, że ustalone warunki
są adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym odwołania z
dnia 28 lutego 2011 r. oraz odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2011 r.[sygn. akt:
KIO UZP 417/11] oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Mając na względzie przepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał
w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego, a także w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca podniósł także zarzut naruszenia art. 186
ustawy Pzp poprzez modyfikację postanowień Siwz i ogłoszenia o zamówieniu w sposób
niezgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 lutego 2011 r., które to żądanie
Zamawiający uwzględnił w całości.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Jednakże
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia jeden z zarzutów dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 w
związku z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentacja Zamawiającego, dotycząca tej
podstawy prawnej zasługuje tylko częściowo na uwzględnienie. Jak wynika, bowiem z treści
powiadomienia z dnia 19 marca 2011 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji w
zakresie podnoszonego w odwołaniu pkt 6.2.6 oraz pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. na
podstawie art. 38 ust.4 ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. Wskazany
przepis art. 38 ust.4 ustawy Pzp stanowi o uzasadnionych przypadkach pozwalających na
zmianę treści postanowień specyfikacji, a przepis art. 186 ust.2 ustawy Pzp – o m.in.
wykonywaniu czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Pierwsza zmiana – jak
ustaliła Izba - dotyczy zdefiniowania usługi podobnej realizowanej na terenie miasta poprzez
wskazanie liczby mieszkańców [nie mniejszej niż 200 tys.], a druga – zakresu, wartości i
czasookresu wymaganych usług dla potwierdzenia spełnienia warunku z pkt 6.2.6 [wykaz
usług]. W tym przypadku Zamawiający wymagane wartości przerobu odniósł nie do okresu
letniego, a całego roku. Ponadto dla usługi „usuwanie martwych zwierząt …” obniżył wartość
przerobu do 5.000 zł. Dopuścił także wykonywanie bądź wykonywanie wskazanych w tym
punkcie usług w ramach jednego zamówienia nie tylko na rzecz tego samego
zamawiającego. W odwołaniu z dnia 28 lutego wykonawca – w zakresie objętym odwołaniem
– wnosił o (…) modyfikacją pkt 6.2.6. SIWZ i pkt III. 2.3) ogłoszenia i wykreślenie z warunku
postanowień dotyczących konieczności wykonania wszystkich usług na rzecz jednego
zamawiającego w ramach jednej umowy (tj. nieograniczenie ilości wykonanych zamówień i
ilości odbiorców), jak również Odwołujący wnosił o nieograniczenie okresu, w którym usługi
zostały wykonane, w sposób inny niż dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie
dokumentów, tj. okres trzyletni przed upływem składania ofert. Zamawiający de facto uchylił
dotychczasowe brzmienie pkt 6.2.6 specyfikacji zezwalając na legitymowanie się usługami
nie tylko w ramach jednej umowy. Tym samym Zamawiający nie uwzględnił drugiego z
żądań pozostawiając drugi z wymienionych warunków. Co prawda warunek ten został
zmodyfikowany, jednakże żądanie dotyczyło uchylenia tego ograniczenia. Także
wskazywany przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jako kolejna podstawa prawna
odrzucenia odwołania nie ma w niniejszej sprawie wprost zastosowania. Zmiany do
specyfikacji i ogłoszenia na podstawie art. 38 ust.4 ustawy Pzp zostały wprowadzone w dniu
19 marca 2011 r., a zatem podnoszone zarzuty wobec postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu - pkt III.2.3 i specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 6.2.6. w wersji po
modyfikacji należy rozpatrywać z uwzględnieniem tej daty. Jednakże mając na uwadze
odpowiednio przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że bez rozpatrzenia należy
pozostawić zarzut dotyczący wykonywania usług na terenie miasta oraz zarzut dotyczący
wartości poszczególnych usług w podziale na ich rodzaj. Powyższe zarzuty zostały
wniesione po terminie, albowiem analogiczne warunki wynikały z Ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji przed ich modyfikacją z 19 marca 2011 r.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, dotyczącego odalenia odwołania w
związku z brakiem interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do jego wniesienia. W
tym przypadku Izba stwierdziła, że uwzględnienie żądań Odwołującego zgodnie z treścią
odwołania pozwoliłoby wykonawcy na złożenie oferty w postępowaniu i tym samym na
ubieganie się o to zamówienie.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w związku
nieuwzględnieniem żądania co do nieograniczania okresu, w którym usługi zostały
wykonane, w sposób inny niż dopuszczalny przez rozporządzenie w sprawie dokumentów, tj.
okres trzyletni przed upływem składania ofert, Izba przede wszystkim stwierdziła, że warunek
ustalony w pkt 6.2.2 specyfikacji jak i w Ogłoszeniu, także po modyfikacji tego wymagania,
jest zgodny z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz nie narusza przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Z tego też względu, nie
może być uwzględnione przez Izbę żądanie wykonawcy nakazania Zamawiającemu
dostosowania tego warunku do przepisów rozporządzenia poprzez wprowadzenie
możliwości dla wykonawcy sumowania usług z okresu trzyletniego, albowiem wskazane
przepisy rozporządzenia nie mogą stanowić takiej podstawy. Tak jak Zamawiający ustalił o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat zrealizowali
bądź realizują wymagane usługi. Ustalenie czasu trwania tej usługi – jeden rok kalendarzowy
[poprzednio jeden sezon letni] nie narusza przepisów wskazanego rozporządzenia.
Rozpatrując zarzut dotyczący miasta o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż
200.000, Izba miała na względzie przepis art. 190 ust.1ustawy Pzp zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne, a zatem zarówno dowody na poparcie swoich
twierdzeń jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. W tym przypadku Odwołujący nie
wykazał, że ustalając ten warunek Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego, a także w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący. W tym przypadku Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że
generowanie produktów [odpadów-śmieci], których dotyczy przedmiotowa usługa sprzątania
wiąże się nie tylko z liczbą mieszkańców, lecz także ze specyfiką miejsca, dla którego będzie
wykonywana. Częstochowa liczy blisko 240 tys. mieszkańców i jest ponadto rokrocznie
odwiedzana przez blisko 4 mln turystów i pielgrzymów. Tym samym, mając na względzie
chociażby wskazane powyżej czynniki, kwestionowany warunek jest w przekonaniu Izby
zasadny jak również jednoznaczny i wyczerpujący oraz jak najbardziej proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca także uwagę, że przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający jest uprawniony a nawet zobowiązany uwzględniać wszystkie czynniki i
okoliczności, pozwalające na wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, także w
ekstremalnych warunkach.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………….