KIO 706/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 706/11
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott MacDonald Limited, Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa od czynności zamawiającego, którym jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott MacDonald
Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott
MacDonald Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott
MacDonald Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt KIO 706/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zarządzanie kontraktem na projekt i
budowę obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów
do węzła Szkocja - włączając węzły) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja
do węzła Lotnisko - włączając węzły), w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót.
25 marca 2011 r. zamawiający za pośrednictwem faxu poinformował o wynikach
postępowania -wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Egis Poland Sp. z o.o. w
Warszawie oraz o wynikach oceny ofert i dokonanych wykluczeniach z postępowania.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik), Mott MacDonald
Limited w Croydon (United Kingdom), Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. w
Białymstoku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Wymienieni wykonawcy wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4
kwietnia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 przez wykluczenie odwołującego, brak wezwania
do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełnienia oferty odwołującego, dokonaniu wyboru oferty Egis
Poland Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o unieważnienie czynności dokonanych przez zamawiającego, a w szczególności w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w zgodnie z przepisem art. 91 Pzp przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zawiadomienie z dnia 24 marca 2011 r. nie czyni
zadość wymaganiom art. 92 ust. 1 Pzp, nie zawiera wszystkich informacji, a w
szczególności w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia oraz
odrzucenia ofert wykonawców.
Zarzucił, że czynności podjęte przez zamawiającego nie odpowiadają w pełni treści
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 482/11)
wydanego wskutek rozpoznania odwołania wniesionego przez odwołującego.
Odwołujący wskazał również, że Izba umorzyła postępowanie bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r., przez Egis Poland
Sp. z o.o. (sygn. Akt 480/11), zatem zamawiający nie powinien dokonywać rozstrzygnięcia w
oparciu o podane w tym odwołaniu i niezweryfikowane informacje. Odwołujący podniósł, że
istnieje istotna rozbieżność pomiędzy informacjami jakimi dysponuje odwołujący, a
informacjami na jakie powoływał się Egis Poland Sp. z o.o.
Ocenił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na
celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można utożsamiać działania
w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego
(specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia) lub odmiennej interpretacji
zapisów tych dokumentów, czy też odpowiadających im faktów.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie zwrócił się do niego i nie wyjaśnił, czy Pan Dariusz
K. spełnia warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z pisma z dnia
4 maja 2006r. wystawionego przez Pana Eugeniusza S. - Inżyniera Kontraktu wywiódł, że
Pan Dariusz K. był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas
budowy autostrady nr A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą. Wskazał, że
nomenklaturze angielskiej, obowiązującej na kontraktach realizowanych według wzorców
FIDIC, stanowisko „Assistant of the Engineer" jest równoznaczne Zastępcy Inżyniera
Kontraktu i obejmuje obszerne obowiązki z zakresu nadzoru i zarządzania budową oraz
kontrolę jakości materiałowej i technologicznej. Odwołujący podniósł, że opierając się na
zakresie obowiązków Pana Dariusza K., własnej polityce zapewnienia jakości na
kontraktach, w ramach systemu QES oraz stale współpracując z Panem Dariuszem
Kolasińskim miał uzasadnione przekonanie, iż spełnia warunek, określony w 6.2 3) b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań stawianych przez
zamawiającego dla osoby proponowanej na stanowisko inspektora robót drogowych.
Odwołujący podniósł, że jeśli w ocenie zamawiającego Pan Dariusz K. nie spełnia tego
warunku, to odwołujący dysponuje i dysponował na dzień składania ofert, innymi osobami,
spełniającymi wymagania. Zamawiający był zobowiązany wezwać odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień, gdyż w
takim przypadku nie zaistniała podstawa do odstąpienia od zastosowania tych trybów, którą
byłoby złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Do
chwili obecnej wobec odwołującego nie był stosowany tryb art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w
przedstawionym zakresie,
Dalej odwołujący powołując orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wywodził, że przy ocenie
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy też błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę. Podnosił, że do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu niezbędne
jest wykazanie, że złożona nieprawdziwa informacja miała lub mogła mieć wpływ na wynik
postępowania, co nie ma miejsca, ponieważ złożony w ofercie wykaz osób potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Egis Poland Sp. z o.o. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
w Warszawie 8 kwietnia 2011 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba uznała, że obaj wykonawcy spełnili przesłanki zgłoszenia przystąpienia – w
szczególności obaj posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego.
Oferta Egis Poland Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył ofertę
z niższą ceną. Wobec faktu, że cena stanowi w postępowaniu jedyne kryterium oceny ofert,
uwzględnienie zarzutów odwołania i przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu
spowodowałby dal tego wykonawcy utratę możliwości uzyskania zamówienia.
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o złożył ofertę ocenioną jako
druga w kolejności po ofercie wybranej. Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej
wprowadzone ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oderwały skuteczność zgłoszenia przystąpienia
wykazania interesu prawnego – bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania
zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. W obecnym
stanie prawnym art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługuje się kategorią interesu, który może mieć
postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego. Podkreślić też należy, że do zgłoszenie
przystąpienia, inaczej niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp w odniesieniu do środków ochrony
prawnej, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Art. 94 ust. 3 Pzp stanowi, że w razie uchylenia się przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana od zawarcia umowy lub nie wniesienia przez niego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzenia ich kolejnego badania i oceny. Zatem w sytuacji zaistnienia
powołanych okoliczności po stronie Egis Poland Sp. z o.o. wykonawca - Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. może uzyskać zamówienie.
Wykonawca ten ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
17 grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 245-374638.
Z informacji o wynikach postępowania z 24 marca 2011 r. wynika, że zamawiający wykluczył
z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zamawiający
wskazał, że Pan Dariusz K. nie spełnia wymagania określonego w pkt 6.2.ppkt 3 lit. b dla
funkcji Inspektora Robót Drogowych, ponieważ na wymienionym zadaniu: zarządzanie i
nadzór nad budową autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-Kleszczów oraz odcinek
Kleszczów-Sośnica pełnił funkcję Inżyniera Asystenta.
Zamawiający w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawcy dysponowali dwoma osobami do pełnienie funkcji inspektora
nadzoru robót drogowych posiadającymi minimalne doświadczenie nabyte przez:
- udział w realizacji jednego zrealizowanego zadania polegającego na nadzorze nad budową
lub rozbudową drogi klasy minimum GP albo polegającego na nadzorze nad projektowaniem
i budowa lub projektowaniem i rozbudową drogi klasy minimum GP o wartości robót
budowlanych nie mniejszej, niż 250 mln zł netto na stanowisku inspektora nadzoru robót
budowlanych albo;
- udział w realizacji dwóch zrealizowanych zadań polegających na nadzorze nad budową lub
rozbudową drogi klasy minimum GP albo polegającego na nadzorze nad projektowaniem i
budowa lub projektowaniem i rozbudową drogi klasy minimum GP o łącznej wartości robót
budowlanych nie mniejszej, niż 250 mln zł netto na stanowisku inspektora nadzoru robót
budowlanych. Powyższe zadanie ma być zrealizowane tj. doprowadzone przy udziale osoby
wykazującej powyższe doświadczenie, co najmniej do wystawienia świadectwa
przejęcia/protokołu odbioru robót.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz osób przewidując Pana Dariusza K. na stanowisko
inspektora nadzoru robót drogowych. Dla wykazania posiadania przez niego wymaganego
doświadczenia powołany został fakt pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych
przy usłudze zarządzania i nadzór nad budową autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-
Kleszczów oraz odcinek Kleszczów-Sośnica (str. 19 oferty odwołującego).
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert wystąpił do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Opolu w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy Pan Dariusz K.
pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na przy budowie autostrady A4 na
odcinku Nogawczyce-Kleszczów i Kleszczów-Sośnica (pismo z 21 marca 2011 w aktach
sprawy).
W odpowiedzi z 23 marca 2011 r. wynika, że Pan Dariusz K. nie był zatrudniony na
stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych, a na stanowisku asystenta inżyniera, co
potwierdza załączona kopia schematu organizacyjnego konsultanta z miesięcznego raportu
z postępu (październik 2004). W schemacie tym na stanowiskach inspektorów nadzoru robót
drogowych zostały wskazane cztery inne osoby.
Z załączonego do odwołania pisma z dnia 4 maja 2006 r. wystawionego przez Pana
Eugeniusza S. - Inżyniera Kontraktu z ramienia DHV Consultans wynika, że Pan Dariusz K.
był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas budowy autostrady nr
A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą w okresie od 1 grudnia 2003 r. do 9 maja
2005 r.
Ze pisma złożonego przystępującego Egis Poland Sp. z o.o. wynika, że Pan Dariusz K. był
zatrudniony przez DHV Polska Sp. z o.o.(podwykonawcy DHV Consultants – wykonawcy
umowy o zarządzanie i nadzór na d bodową autostrady A4,odcinki Nogawczyce-Kleszczów i
Kleszczów Sośnica w latach 2002-2007)i na podstawie umowy o pracę w okresie 1 grudnia
2003 do 9 maja 2005 r. i nie sprawował on samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
– funkcji inspektora nadzoru
Odwołujący podniósł na rozprawie, że pozytywna ocena spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu mogłaby nastąpić, mimo pominięcia Pana Dariusza K., gdyż w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą odwołujący przedstawił na stanowisko inspektora
nadzoru robót drogowych – kierownika zespołu nadzoru Pana Ireneusza M. spełniającego
wymagania ustalone w w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia .
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powziął
wątpliwości, co do posiadania przez Pana Ireneusza M. wymaganego doświadczenia i
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Udzielając odpowiedzi 17 lutego 2011 r.
odwołujący wskazał, że „jeżeli powyższe wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia (…) to uzupełniamy dokumenty przedstawiając Pana
Mariana Lesiewicza na stanowisko Inspektora robót drogowych – Kierownik Zespołu
Nadzoru”.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że Pan Ireneusz M. został „wycofany” z funkcji
Kierownika Zespołu Nadzoru, a skoro został wskazany w ofercie może pełnić funkcję
inspektora nadzoru.
Na rozprawie na okoliczność dysponowania osobami innymi, niż Pan Dariusz K.
spełniającymi wymagania ustalone w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odwołujący złożył pisemne informacje dotyczące Panów Jerzego śelecha oraz
Daniela B.
Kwestionowane w odwołaniu czynności zostały wykonane przez zamawiającego w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 482/11) uwzględniła
odwołanie wniesione przez odwołującego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SGS Polska Sp. z o.o., SGS Czech Republik s.r.o. i odrzucenie oferty tych
wykonawców, którą zamawiający uznał uprzednio za najkorzystniejszą, oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert.
Postanowieniem z 16 marca 2011r. Izba odrzuciła odwołanie wniesione przez Egis Poland
Sp. z o.o. (sygn akt KIO 480/11) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. W odwołaniu tym (w
aktach sprawy o przywołanej sygnaturze) został podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp w oparciu o podanie nieprawdziwych informacji dotyczących Pana Dariusza K.,
który wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie nie pełnił funkcji inspektora robót
drogowych lecz był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas
budowy autostrady nr A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów w postaci przywołanych oświadczeń i
dokumentów znajdujących się w aktach sprawy lub okazanych w formie oryginałów podczas
rozprawy oraz złożonych na rozprawie przez strony i uczestników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba uznała, że informacja o wynikach postępowania przesłana przez zamawiającego 25
marca 2011r. odpowiada prawu. Art. 92 ust. Pzp nakazuje zamawiającemu wskazanie
podstawy faktycznej i prawnej czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia. Celem normy zawartej w przywołanym przepisie jest umożliwienie wykonawcy,
który został wykluczony, zachowania swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca uznał, mając przy tym na względzie również zasadę szybkości postępowania,
że wykonawca, aby mógł wnieść efektywnie środki ochrony prawnej, nie może pozostawać w
niepewności, co do przyczyn oceny zamawiającego. Nie budzi wątpliwości Izby, że
zamawiający wymaganiom tym uczynił zadość. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania, które Izba rozpoznała w granicach zarzutów
mających oparcie faktyczne i prawne w informacji o wynikach postępowania.
Wbrew poglądowi odwołującego, Izba uznała, że zamawiający prawidłowo wykonał wyrok
Izby z 18 marca 2011 r.(sygn. KIO 482/11).Zamawiający ponawiając czynność badania i
oceny ofert dokonuje jej w odniesieniu do wszystkich wykonawców uczestników
postępowania w dacie jej wykonania.
Wykonując wyrok Izby z 18 marca 2011 r. zamawiający wykluczył Konsorcjum SGS, odrzucił
złożoną przez nie ofertę oraz poddał badaniu i ocenie ofert pozostałe oferty, w tym ofertę
odwołującego.
Odrzucenie odwołania wniesionego przez przystępującego EGIS Poland Sp. z o.o.(sygn. akt
KIO 480/11) zawierającego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego
nie uprawnia, ani nie zobowiązuje zamawiającego do odstąpienia od ich weryfikacji w toku
ponownej oceny. Przeciwnie, zamawiający w razie zaistnienia wątpliwości co do
prawdziwości oświadczeń wykonawcy, wykazania spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu winien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia. Art. 7 ust. 3 Pzp
stanowi bowiem, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Zamawiający zbadał zasadność zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
Pana Dariusza K., a po ich potwierdzeniu w oświadczeniu GDDKiA Odział Opole wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że czynność wykluczenia odpowiada prawu.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis „mogące mieć wpływ”), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości.
Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i
prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie
interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż
zamawiający.
Izba zważyła, że zamawiający wymagał w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykazania doświadczenia wyłącznie na stanowisku inspektora nadzoru robót
drogowych, nie dopuszczając możliwości wykazania wymaganego doświadczenia nabytego
przy wykonywaniu czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru
inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego o uprawnieniach i obowiązkach
uregulowanych ustawowo w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Izba ocenia, że wymaganie zamawiającego
zostało sformułowane jednoznacznie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.
Za bezsporną należy uznać zatem okoliczność, iż Pan Dariusz K. nie pełnił funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych w ramach usługi na zarządzanie i nadzór nad budową
autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-Kleszczów oraz odcinek Kleszczów-Sośnica, był tam
bowiem zatrudniony na stanowisku asystenta inżyniera, a na stanowisku inspektorów robót
drogowych były zatrudnione inne osoby. Fakt ten wynika z dokumentów złożonych zarówno
przez odwołującego, jak i zamawiającego.
Wobec treści pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wywody
dotyczące czynności wykonywanych przez Pana Dariusza K. oraz ich ewentualne
podobieństwo do czynności inspektora nadzoru pozostają praktycznie bez znaczenia. Izba
ocenia jednak, że nie odpowiadają one swym zakresem obowiązkom inspektora nadzoru.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Dariusza K. mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż ich złożenie przesądza o spełnieniu warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Gdyby informacje dotyczące Pana K. były zgodne z
rzeczywistością zamawiający uznałby, że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oferta odwołującego podlegałby ocenie i mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, Izba uznała, że nie jest możliwe uznanie, że odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3) lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż na stanowisko inspektora nadzoru robót
drogowych mógłby zostać powołany Pan Ireneusz M., co spowodowałoby również
nieziszczenie się przesłanki wpływu nieprawdziwych informacji dotyczących Pana Dariusza
K. na wynik postępowania.
Nie można pominąć, że Pan Ireneusz M. był przewidziany przez odwołującego na inne
stanowisko - inspektora robót drogowych - kierownika zespołu nadzoru, nie zaś na
stanowisko inspektora robót drogowych.
Zważyć należy, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że Pan Ireneusz M. został
„wycofany” w toku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem na dzień
dokonania wykluczenia nie wchodził w skład personelu odwołującego przewidzianego do
wykonania zamówienia. Nie jest też wiadome, czy obecnie Pan Ireneusz M pozostaje w
dyspozycji odwołującego i mógłby pełnić obowiązki inspektora nadzoru.
Wymagania zamawiającego ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określają próg minimalny, wykonawca jest uprawniony do tego, aby wskazać na dane
stanowisko więcej osób będących w jego dyspozycji, a posiadających wymagane przez
zamawiającego kwalifikacje i doświadczenie. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do
tego, aby weryfikując spełnianie warunku dysponowania osobami przewidzianymi do
pełnienia danej funkcji, samodzielnie badał, czy warunkom stawianym kandydatom na dane
stanowisko odpowiadają osoby wskazane przez wykonawcę na inne stanowiska.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
wykonawcy, a wskazanie osób przewidzianych na dane stanowisko stanowi jego
oświadczenie wiedzy. Dokonując oceny na podstawie złożonego wykazu zamawiający działa
w granicach zakreślonych oświadczeniem wykonawcy – weryfikuje spełnianie ustalonych
przez siebie wymagań ściśle w odniesieniu do osób wskazanych przez wykonawcę na dane
stanowisko, chyba, że co innego wynika z treści wykazu.
Odwołujący nie wykazał na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą, że mimo
pominięcia Pana Dariusza K. dysponuje personelem wymaganym dla pełnienia funkcji
inspektora nadzoru drogowego.
Izba zważyła również, że umożliwienie wykazania spełniania warunku w przez wskazanie
osoby przewidzianej do pełnienia innej funkcji w miejsce osoby, w odniesieniu do której
zostały złożone nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
przyniosłoby skutek, analogiczny jak w przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Tymczasem skorzystanie z przywołanego przepisu jest niedopuszczalne w razie
stwierdzenia przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przed wejściem w życie ustawy z dnia 5 listopada
2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
(Dz. U. Nr 219, poz. 1706) zawierała inny katalog przesłanek wykluczenia z postępowania
m.in. stanowiąc w art. 24 ust. 2 pkt 3, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy
nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Obecnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokonana zmiana katalogu oraz redakcji przesłanek wykluczenia z postępowania nie
oznacza jednak, że de lege lata dopuszczalne jest sanowanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania przez zastosowanie trybu wskazanego w art. 26
ust. 3 Pzp.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 statuuje bezwzględny obowiązek zamawiającego wykluczenia
wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia, a tym samym
oraz zabezpieczenie słusznego interesu zamawiających.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają, żadnej przesłanki
umożliwiającej uchylenie się wykonawcy od skutków nieprawdziwego oświadczenia.
Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona
winy wykonawcy. Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi natomiast, że
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest działaniem, które co do zasady, należy
uznać za zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1004/09).
Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez
wykonawców należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeń i
dokumentów (tak m. in w wyrokach Izby z 5 lutego 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 99/09oraz z
28 września 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1161/09).
Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych
obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na
które wykonawca się powołuje. Podkreślić trzeba, że wykonawcy składając ofertę oraz
oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego, działają w imieniu własnym,
nawet jeśli oświadczenia lub dokumenty pochodzą od innych osób i podmiotów. Złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady,
tworzy więź wyłącznie między zamawiający a wykonawcą, nie zaś między zamawiającym a
osobami lub podmiotami, którymi wykonawca zamierza się posłużyć przy realizacji
zamówienia.
Zaniechanie rzetelnego zbadania informacji składanych zamawiającemu stanowi
przeciwieństwo należytej staranności - niedbalstwo wykonawcy. Niedbalstwo natomiast, jak
trafnie podniósł przystępujący Egis Polska Sp. z o.o. jest postacią winy.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93) wskazał, że
„należyta staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c), obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Odwołujący w celu zachowania należytej staranności winien przed złożeniem oferty zbadać
informacje podane przez wskazywane przez siebie osoby, mając na uwadze skutek, w
postaci wykluczenia z postępowania, jaki ustawa Prawo zamówień publicznych wiąże z
uchybieniami w tym zakresie.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie stanowi
błędu w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazanie w czasie rozprawy Panów Jerzego
śelecha oraz Daniela B. celem wykazania, że odwołujący dysponuje osobami spełniającymi
wymagania zamawiającego nie może przynieść skutku w postaci uznania, iż odwołujący
spełniania warunki udziału w postępowaniu.
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz braku możliwości uchylenia się od
skutków złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania kształtuje się jednolicie w orzecznictwie Izby.
Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania i nie naruszył art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania uznaje się za odrzuconą z mocy prawa.
W tej sytuacji zaniechanie zamawiającego wystąpienia do odwołującego o wyjaśnienie
informacji dotyczących doświadczenia Pana Dariusza K. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie ma
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Podniesiony na rozprawie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez
dwukrotne zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum SGS przy
jednoczesnym zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do odwołującego nie był w
odwołaniu i stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w
kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
i
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott MacDonald Limited, Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa od czynności zamawiającego, którym jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott MacDonald
Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott
MacDonald Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), Mott
MacDonald Limited, Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., adres
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt KIO 706/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zarządzanie kontraktem na projekt i
budowę obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów
do węzła Szkocja - włączając węzły) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja
do węzła Lotnisko - włączając węzły), w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót.
25 marca 2011 r. zamawiający za pośrednictwem faxu poinformował o wynikach
postępowania -wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Egis Poland Sp. z o.o. w
Warszawie oraz o wynikach oceny ofert i dokonanych wykluczeniach z postępowania.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik), Mott MacDonald
Limited w Croydon (United Kingdom), Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. w
Białymstoku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Wymienieni wykonawcy wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4
kwietnia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 przez wykluczenie odwołującego, brak wezwania
do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełnienia oferty odwołującego, dokonaniu wyboru oferty Egis
Poland Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o unieważnienie czynności dokonanych przez zamawiającego, a w szczególności w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w zgodnie z przepisem art. 91 Pzp przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zawiadomienie z dnia 24 marca 2011 r. nie czyni
zadość wymaganiom art. 92 ust. 1 Pzp, nie zawiera wszystkich informacji, a w
szczególności w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia oraz
odrzucenia ofert wykonawców.
Zarzucił, że czynności podjęte przez zamawiającego nie odpowiadają w pełni treści
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 482/11)
wydanego wskutek rozpoznania odwołania wniesionego przez odwołującego.
Odwołujący wskazał również, że Izba umorzyła postępowanie bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów odwołania wniesionego w dniu 7 marca 2011 r., przez Egis Poland
Sp. z o.o. (sygn. Akt 480/11), zatem zamawiający nie powinien dokonywać rozstrzygnięcia w
oparciu o podane w tym odwołaniu i niezweryfikowane informacje. Odwołujący podniósł, że
istnieje istotna rozbieżność pomiędzy informacjami jakimi dysponuje odwołujący, a
informacjami na jakie powoływał się Egis Poland Sp. z o.o.
Ocenił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na
celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można utożsamiać działania
w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego
(specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia) lub odmiennej interpretacji
zapisów tych dokumentów, czy też odpowiadających im faktów.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie zwrócił się do niego i nie wyjaśnił, czy Pan Dariusz
K. spełnia warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z pisma z dnia
4 maja 2006r. wystawionego przez Pana Eugeniusza S. - Inżyniera Kontraktu wywiódł, że
Pan Dariusz K. był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas
budowy autostrady nr A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą. Wskazał, że
nomenklaturze angielskiej, obowiązującej na kontraktach realizowanych według wzorców
FIDIC, stanowisko „Assistant of the Engineer" jest równoznaczne Zastępcy Inżyniera
Kontraktu i obejmuje obszerne obowiązki z zakresu nadzoru i zarządzania budową oraz
kontrolę jakości materiałowej i technologicznej. Odwołujący podniósł, że opierając się na
zakresie obowiązków Pana Dariusza K., własnej polityce zapewnienia jakości na
kontraktach, w ramach systemu QES oraz stale współpracując z Panem Dariuszem
Kolasińskim miał uzasadnione przekonanie, iż spełnia warunek, określony w 6.2 3) b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań stawianych przez
zamawiającego dla osoby proponowanej na stanowisko inspektora robót drogowych.
Odwołujący podniósł, że jeśli w ocenie zamawiającego Pan Dariusz K. nie spełnia tego
warunku, to odwołujący dysponuje i dysponował na dzień składania ofert, innymi osobami,
spełniającymi wymagania. Zamawiający był zobowiązany wezwać odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień, gdyż w
takim przypadku nie zaistniała podstawa do odstąpienia od zastosowania tych trybów, którą
byłoby złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Do
chwili obecnej wobec odwołującego nie był stosowany tryb art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w
przedstawionym zakresie,
Dalej odwołujący powołując orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wywodził, że przy ocenie
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający powinien uzyskać pewność, że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy też błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę. Podnosił, że do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu niezbędne
jest wykazanie, że złożona nieprawdziwa informacja miała lub mogła mieć wpływ na wynik
postępowania, co nie ma miejsca, ponieważ złożony w ofercie wykaz osób potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Egis Poland Sp. z o.o. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
w Warszawie 8 kwietnia 2011 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba uznała, że obaj wykonawcy spełnili przesłanki zgłoszenia przystąpienia – w
szczególności obaj posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego.
Oferta Egis Poland Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył ofertę
z niższą ceną. Wobec faktu, że cena stanowi w postępowaniu jedyne kryterium oceny ofert,
uwzględnienie zarzutów odwołania i przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu
spowodowałby dal tego wykonawcy utratę możliwości uzyskania zamówienia.
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o złożył ofertę ocenioną jako
druga w kolejności po ofercie wybranej. Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej
wprowadzone ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw oderwały skuteczność zgłoszenia przystąpienia
wykazania interesu prawnego – bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania
zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. W obecnym
stanie prawnym art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługuje się kategorią interesu, który może mieć
postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego. Podkreślić też należy, że do zgłoszenie
przystąpienia, inaczej niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp w odniesieniu do środków ochrony
prawnej, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Art. 94 ust. 3 Pzp stanowi, że w razie uchylenia się przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana od zawarcia umowy lub nie wniesienia przez niego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzenia ich kolejnego badania i oceny. Zatem w sytuacji zaistnienia
powołanych okoliczności po stronie Egis Poland Sp. z o.o. wykonawca - Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. może uzyskać zamówienie.
Wykonawca ten ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
17 grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 245-374638.
Z informacji o wynikach postępowania z 24 marca 2011 r. wynika, że zamawiający wykluczył
z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zamawiający
wskazał, że Pan Dariusz K. nie spełnia wymagania określonego w pkt 6.2.ppkt 3 lit. b dla
funkcji Inspektora Robót Drogowych, ponieważ na wymienionym zadaniu: zarządzanie i
nadzór nad budową autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-Kleszczów oraz odcinek
Kleszczów-Sośnica pełnił funkcję Inżyniera Asystenta.
Zamawiający w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawcy dysponowali dwoma osobami do pełnienie funkcji inspektora
nadzoru robót drogowych posiadającymi minimalne doświadczenie nabyte przez:
- udział w realizacji jednego zrealizowanego zadania polegającego na nadzorze nad budową
lub rozbudową drogi klasy minimum GP albo polegającego na nadzorze nad projektowaniem
i budowa lub projektowaniem i rozbudową drogi klasy minimum GP o wartości robót
budowlanych nie mniejszej, niż 250 mln zł netto na stanowisku inspektora nadzoru robót
budowlanych albo;
- udział w realizacji dwóch zrealizowanych zadań polegających na nadzorze nad budową lub
rozbudową drogi klasy minimum GP albo polegającego na nadzorze nad projektowaniem i
budowa lub projektowaniem i rozbudową drogi klasy minimum GP o łącznej wartości robót
budowlanych nie mniejszej, niż 250 mln zł netto na stanowisku inspektora nadzoru robót
budowlanych. Powyższe zadanie ma być zrealizowane tj. doprowadzone przy udziale osoby
wykazującej powyższe doświadczenie, co najmniej do wystawienia świadectwa
przejęcia/protokołu odbioru robót.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz osób przewidując Pana Dariusza K. na stanowisko
inspektora nadzoru robót drogowych. Dla wykazania posiadania przez niego wymaganego
doświadczenia powołany został fakt pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych
przy usłudze zarządzania i nadzór nad budową autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-
Kleszczów oraz odcinek Kleszczów-Sośnica (str. 19 oferty odwołującego).
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert wystąpił do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Opolu w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy Pan Dariusz K.
pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych na przy budowie autostrady A4 na
odcinku Nogawczyce-Kleszczów i Kleszczów-Sośnica (pismo z 21 marca 2011 w aktach
sprawy).
W odpowiedzi z 23 marca 2011 r. wynika, że Pan Dariusz K. nie był zatrudniony na
stanowisku inspektora nadzoru robót drogowych, a na stanowisku asystenta inżyniera, co
potwierdza załączona kopia schematu organizacyjnego konsultanta z miesięcznego raportu
z postępu (październik 2004). W schemacie tym na stanowiskach inspektorów nadzoru robót
drogowych zostały wskazane cztery inne osoby.
Z załączonego do odwołania pisma z dnia 4 maja 2006 r. wystawionego przez Pana
Eugeniusza S. - Inżyniera Kontraktu z ramienia DHV Consultans wynika, że Pan Dariusz K.
był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas budowy autostrady nr
A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą w okresie od 1 grudnia 2003 r. do 9 maja
2005 r.
Ze pisma złożonego przystępującego Egis Poland Sp. z o.o. wynika, że Pan Dariusz K. był
zatrudniony przez DHV Polska Sp. z o.o.(podwykonawcy DHV Consultants – wykonawcy
umowy o zarządzanie i nadzór na d bodową autostrady A4,odcinki Nogawczyce-Kleszczów i
Kleszczów Sośnica w latach 2002-2007)i na podstawie umowy o pracę w okresie 1 grudnia
2003 do 9 maja 2005 r. i nie sprawował on samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
– funkcji inspektora nadzoru
Odwołujący podniósł na rozprawie, że pozytywna ocena spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu mogłaby nastąpić, mimo pominięcia Pana Dariusza K., gdyż w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą odwołujący przedstawił na stanowisko inspektora
nadzoru robót drogowych – kierownika zespołu nadzoru Pana Ireneusza M. spełniającego
wymagania ustalone w w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia .
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powziął
wątpliwości, co do posiadania przez Pana Ireneusza M. wymaganego doświadczenia i
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Udzielając odpowiedzi 17 lutego 2011 r.
odwołujący wskazał, że „jeżeli powyższe wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia (…) to uzupełniamy dokumenty przedstawiając Pana
Mariana Lesiewicza na stanowisko Inspektora robót drogowych – Kierownik Zespołu
Nadzoru”.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że Pan Ireneusz M. został „wycofany” z funkcji
Kierownika Zespołu Nadzoru, a skoro został wskazany w ofercie może pełnić funkcję
inspektora nadzoru.
Na rozprawie na okoliczność dysponowania osobami innymi, niż Pan Dariusz K.
spełniającymi wymagania ustalone w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odwołujący złożył pisemne informacje dotyczące Panów Jerzego śelecha oraz
Daniela B.
Kwestionowane w odwołaniu czynności zostały wykonane przez zamawiającego w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 482/11) uwzględniła
odwołanie wniesione przez odwołującego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SGS Polska Sp. z o.o., SGS Czech Republik s.r.o. i odrzucenie oferty tych
wykonawców, którą zamawiający uznał uprzednio za najkorzystniejszą, oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert.
Postanowieniem z 16 marca 2011r. Izba odrzuciła odwołanie wniesione przez Egis Poland
Sp. z o.o. (sygn akt KIO 480/11) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. W odwołaniu tym (w
aktach sprawy o przywołanej sygnaturze) został podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp w oparciu o podanie nieprawdziwych informacji dotyczących Pana Dariusza K.,
który wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie nie pełnił funkcji inspektora robót
drogowych lecz był zatrudniony na stanowisku Asystenta Inżyniera Kontraktu podczas
budowy autostrady nr A4 na odcinku między Nogawczycami i Sośnicą.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów w postaci przywołanych oświadczeń i
dokumentów znajdujących się w aktach sprawy lub okazanych w formie oryginałów podczas
rozprawy oraz złożonych na rozprawie przez strony i uczestników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba uznała, że informacja o wynikach postępowania przesłana przez zamawiającego 25
marca 2011r. odpowiada prawu. Art. 92 ust. Pzp nakazuje zamawiającemu wskazanie
podstawy faktycznej i prawnej czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia. Celem normy zawartej w przywołanym przepisie jest umożliwienie wykonawcy,
który został wykluczony, zachowania swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawodawca uznał, mając przy tym na względzie również zasadę szybkości postępowania,
że wykonawca, aby mógł wnieść efektywnie środki ochrony prawnej, nie może pozostawać w
niepewności, co do przyczyn oceny zamawiającego. Nie budzi wątpliwości Izby, że
zamawiający wymaganiom tym uczynił zadość. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania, które Izba rozpoznała w granicach zarzutów
mających oparcie faktyczne i prawne w informacji o wynikach postępowania.
Wbrew poglądowi odwołującego, Izba uznała, że zamawiający prawidłowo wykonał wyrok
Izby z 18 marca 2011 r.(sygn. KIO 482/11).Zamawiający ponawiając czynność badania i
oceny ofert dokonuje jej w odniesieniu do wszystkich wykonawców uczestników
postępowania w dacie jej wykonania.
Wykonując wyrok Izby z 18 marca 2011 r. zamawiający wykluczył Konsorcjum SGS, odrzucił
złożoną przez nie ofertę oraz poddał badaniu i ocenie ofert pozostałe oferty, w tym ofertę
odwołującego.
Odrzucenie odwołania wniesionego przez przystępującego EGIS Poland Sp. z o.o.(sygn. akt
KIO 480/11) zawierającego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego
nie uprawnia, ani nie zobowiązuje zamawiającego do odstąpienia od ich weryfikacji w toku
ponownej oceny. Przeciwnie, zamawiający w razie zaistnienia wątpliwości co do
prawdziwości oświadczeń wykonawcy, wykazania spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu winien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia. Art. 7 ust. 3 Pzp
stanowi bowiem, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Zamawiający zbadał zasadność zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
Pana Dariusza K., a po ich potwierdzeniu w oświadczeniu GDDKiA Odział Opole wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że czynność wykluczenia odpowiada prawu.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis „mogące mieć wpływ”), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości.
Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i
prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie
interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż
zamawiający.
Izba zważyła, że zamawiający wymagał w pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykazania doświadczenia wyłącznie na stanowisku inspektora nadzoru robót
drogowych, nie dopuszczając możliwości wykazania wymaganego doświadczenia nabytego
przy wykonywaniu czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru. Inspektor nadzoru
inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego o uprawnieniach i obowiązkach
uregulowanych ustawowo w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Izba ocenia, że wymaganie zamawiającego
zostało sformułowane jednoznacznie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.
Za bezsporną należy uznać zatem okoliczność, iż Pan Dariusz K. nie pełnił funkcji
inspektora nadzoru robót drogowych w ramach usługi na zarządzanie i nadzór nad budową
autostrady A-4, odcinek: Nogawczyce-Kleszczów oraz odcinek Kleszczów-Sośnica, był tam
bowiem zatrudniony na stanowisku asystenta inżyniera, a na stanowisku inspektorów robót
drogowych były zatrudnione inne osoby. Fakt ten wynika z dokumentów złożonych zarówno
przez odwołującego, jak i zamawiającego.
Wobec treści pkt 6.2.3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wywody
dotyczące czynności wykonywanych przez Pana Dariusza K. oraz ich ewentualne
podobieństwo do czynności inspektora nadzoru pozostają praktycznie bez znaczenia. Izba
ocenia jednak, że nie odpowiadają one swym zakresem obowiązkom inspektora nadzoru.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Dariusza K. mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż ich złożenie przesądza o spełnieniu warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Gdyby informacje dotyczące Pana K. były zgodne z
rzeczywistością zamawiający uznałby, że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oferta odwołującego podlegałby ocenie i mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, Izba uznała, że nie jest możliwe uznanie, że odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.3) lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż na stanowisko inspektora nadzoru robót
drogowych mógłby zostać powołany Pan Ireneusz M., co spowodowałoby również
nieziszczenie się przesłanki wpływu nieprawdziwych informacji dotyczących Pana Dariusza
K. na wynik postępowania.
Nie można pominąć, że Pan Ireneusz M. był przewidziany przez odwołującego na inne
stanowisko - inspektora robót drogowych - kierownika zespołu nadzoru, nie zaś na
stanowisko inspektora robót drogowych.
Zważyć należy, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że Pan Ireneusz M. został
„wycofany” w toku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem na dzień
dokonania wykluczenia nie wchodził w skład personelu odwołującego przewidzianego do
wykonania zamówienia. Nie jest też wiadome, czy obecnie Pan Ireneusz M pozostaje w
dyspozycji odwołującego i mógłby pełnić obowiązki inspektora nadzoru.
Wymagania zamawiającego ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określają próg minimalny, wykonawca jest uprawniony do tego, aby wskazać na dane
stanowisko więcej osób będących w jego dyspozycji, a posiadających wymagane przez
zamawiającego kwalifikacje i doświadczenie. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do
tego, aby weryfikując spełnianie warunku dysponowania osobami przewidzianymi do
pełnienia danej funkcji, samodzielnie badał, czy warunkom stawianym kandydatom na dane
stanowisko odpowiadają osoby wskazane przez wykonawcę na inne stanowiska.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
wykonawcy, a wskazanie osób przewidzianych na dane stanowisko stanowi jego
oświadczenie wiedzy. Dokonując oceny na podstawie złożonego wykazu zamawiający działa
w granicach zakreślonych oświadczeniem wykonawcy – weryfikuje spełnianie ustalonych
przez siebie wymagań ściśle w odniesieniu do osób wskazanych przez wykonawcę na dane
stanowisko, chyba, że co innego wynika z treści wykazu.
Odwołujący nie wykazał na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą, że mimo
pominięcia Pana Dariusza K. dysponuje personelem wymaganym dla pełnienia funkcji
inspektora nadzoru drogowego.
Izba zważyła również, że umożliwienie wykazania spełniania warunku w przez wskazanie
osoby przewidzianej do pełnienia innej funkcji w miejsce osoby, w odniesieniu do której
zostały złożone nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
przyniosłoby skutek, analogiczny jak w przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Tymczasem skorzystanie z przywołanego przepisu jest niedopuszczalne w razie
stwierdzenia przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przed wejściem w życie ustawy z dnia 5 listopada
2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
(Dz. U. Nr 219, poz. 1706) zawierała inny katalog przesłanek wykluczenia z postępowania
m.in. stanowiąc w art. 24 ust. 2 pkt 3, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy
nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Obecnie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokonana zmiana katalogu oraz redakcji przesłanek wykluczenia z postępowania nie
oznacza jednak, że de lege lata dopuszczalne jest sanowanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania przez zastosowanie trybu wskazanego w art. 26
ust. 3 Pzp.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 statuuje bezwzględny obowiązek zamawiającego wykluczenia
wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia, a tym samym
oraz zabezpieczenie słusznego interesu zamawiających.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają, żadnej przesłanki
umożliwiającej uchylenie się wykonawcy od skutków nieprawdziwego oświadczenia.
Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona
winy wykonawcy. Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE stanowi natomiast, że
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest działaniem, które co do zasady, należy
uznać za zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1004/09).
Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez
wykonawców należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeń i
dokumentów (tak m. in w wyrokach Izby z 5 lutego 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 99/09oraz z
28 września 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1161/09).
Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych
obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na
które wykonawca się powołuje. Podkreślić trzeba, że wykonawcy składając ofertę oraz
oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego, działają w imieniu własnym,
nawet jeśli oświadczenia lub dokumenty pochodzą od innych osób i podmiotów. Złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady,
tworzy więź wyłącznie między zamawiający a wykonawcą, nie zaś między zamawiającym a
osobami lub podmiotami, którymi wykonawca zamierza się posłużyć przy realizacji
zamówienia.
Zaniechanie rzetelnego zbadania informacji składanych zamawiającemu stanowi
przeciwieństwo należytej staranności - niedbalstwo wykonawcy. Niedbalstwo natomiast, jak
trafnie podniósł przystępujący Egis Polska Sp. z o.o. jest postacią winy.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93) wskazał, że
„należyta staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c), obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Odwołujący w celu zachowania należytej staranności winien przed złożeniem oferty zbadać
informacje podane przez wskazywane przez siebie osoby, mając na uwadze skutek, w
postaci wykluczenia z postępowania, jaki ustawa Prawo zamówień publicznych wiąże z
uchybieniami w tym zakresie.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie stanowi
błędu w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazanie w czasie rozprawy Panów Jerzego
śelecha oraz Daniela B. celem wykazania, że odwołujący dysponuje osobami spełniającymi
wymagania zamawiającego nie może przynieść skutku w postaci uznania, iż odwołujący
spełniania warunki udziału w postępowaniu.
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz braku możliwości uchylenia się od
skutków złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania kształtuje się jednolicie w orzecznictwie Izby.
Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania i nie naruszył art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania uznaje się za odrzuconą z mocy prawa.
W tej sytuacji zaniechanie zamawiającego wystąpienia do odwołującego o wyjaśnienie
informacji dotyczących doświadczenia Pana Dariusza K. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie ma
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Podniesiony na rozprawie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez
dwukrotne zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum SGS przy
jednoczesnym zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do odwołującego nie był w
odwołaniu i stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w
kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
i