Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 721/11

WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723,
44-335 Jastrzębie Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding
Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice


orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw.
723, 44-335 Jastrzębie Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o.,
ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska
paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę uiszczonego przez ten podmiot
wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 721/11

U z a s a d n i e n i e

Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu
S wraz z rozcięciem ściany Ia-S dla KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 1 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 64-104305.

W postępowaniu tym wykonawca ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie Zdrój (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 kwietnia 2011 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego

Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). W tym zakresie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, iż przedmiotem zamówienia są
usługi oraz stosowanie do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego przepisów dotyczących usług, mimo iż prawidłowo ustalonym
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie wydobycia i produkcji -
roboty budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3);
2. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, iż przedmiotem zamówienia są
roboty wiertnicze i górnicze (CPV 45255500) w zakresie budowy zakładów naftowych
oraz gazowych mimo, iż prawidłowo ustalonym przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane w zakresie wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa (CPV
45254100-3);
3. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
sprzeczne w sobie określenie przedmiotu zamówienia, skutkujące tym, iż w pkt II. 1.2
ogłoszenia o zamówieniu wskazuje się, iż przedmiot zamówienia stanowią usługi, a w
pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - roboty budowlane;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez nie
dokonanie kwalifikacji prawnej przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, co
wyłącza uprawnienia przysługujące wykonawcom na podstawie przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, czego skutkiem jest dyskryminacja wykonawców
oferujących realizację zamówienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (wyłącznie
w jednym kraju Wspólnoty Europejskiej);
5. błędną wykładnię art. 3 pkt 7 oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), w związku z art. 2
pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez uznanie, iż wyłączenie zastosowania ustawy - Prawo
budowlane do wyrobisk górniczych odbiera pracom obejmującym „wykonanie
głównych wyrobisk przygotowawczych" charakter robót budowlanych w rozumieniu
przepisów art. 647 i nast. k.c., pomimo że prace objęte ich zakresem są
kwalifikowane jako roboty budowlane we Wspólnym Słowniku Zamówień
(Rozporządzenie (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady Dz. U. UE
L.02.340.1, Dz. U. UE-Sp.06-5-3 oraz w przepisach Dyrektyw nr 2004/17/WE i
2004/18/WE) oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa krajowego;
6. naruszenie art. 647 i nast. k.c. - poprzez wyłączenie możliwości ich zastosowania
wskutek nie traktowania „wykonania głównych wyrobisk przygotowawczych” jako
roboty budowlane z konsekwencją wyłączenia w zakresie dotyczącym tych robót
przepisów kodeksu cywilnego.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. zmianę pkt II.1.2 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej (CPV 45254100-3: roboty w zakresie
wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa);
2. zmianę pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iż głównym
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane dla górnictwa kod CPV 45254100-3;
3. zmianę SIWZ w związku z okolicznością, iż przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji), a nie usługi w następującym zakresie:
− zmianę rozdziału I pkt 1.1 ppkt 3.1 SIWZ - poprzez ustalenie, iż przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji);
− zmianę rozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu
„wykonywanych usług" zwrotem „wykonywanych robót budowlanych”,
− zmianę rozdziału I pkt 1.1 ppkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dokumentu
potwierdzającego, iż te usługi zostały wykonane" zwrotem „dokumentu
potwierdzającego, iż te roboty budowlane zostały wykonane”
− zmianę rozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.2 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „za
świadczenie usług" zwrotem „za wykonywanie robót budowlanych”,
− zmianę rozdziału I pkt 1.1. pkt 6.1.5 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dostępnych
wykonawcy usług" zwrotem „dostępnych wykonawcy robót budowlanych”,
− zmianę rozdziału III pkt 4 - poprzez zastąpienie zwrotu załącznik nr 4 - wykaz
wykonanych usług" zwrotem załącznik nr 4 - wykaz wykonanych robót budowlanych”,
− zmianę tytułu załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług, tj. drążenia wyrobisk chodnika" zwrotem
„Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych, tj. drążenia
wyrobisk chodnika”,
− zmianę treści załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „potwierdzające,
że te usługi zostały wykonane należycie" zwrotem „potwierdzające, że te roboty
budowlane zostały wykonane należycie”.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w pkt II.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi (kategoria usług
nr 27), powołując jako podstawę załącznik nr XVIIA i XVIIB do dyrektywy 2004/17/WE.
Jednocześnie też w pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazano jako główny przedmiot
zamówienia roboty budowlane (CPV 45255500: roboty wiertnicze i górnicze). Odwołujący
podkreślił, że taki sposób ukształtowania ogłoszenia o zamówieniu w sposób ewidentny
narusza zasadę uczciwej konkurencji, przede wszystkim z uwagi na kwalifikacje przedmiotu
zamówienia jako usługi pozbawia wykonawców ochrony prawnej przewidzianej w przepisach
Kodeksu cywilnego. Powyższe – zdaniem Odwołującego – także narusza przepisy ustawy
Pzp, wskazał tutaj na art. 2 pkt 8 i 10 oraz art. 29 stanowiący o jednoznacznym i
wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia oraz o zakazie dokonywania tego opisu w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wykonawca - zdaniem Odwołującego -
w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie ocenić co jest przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Odwołujący powołał się na negatywną definicję pojęcia „usług” z art. 2 pkt 10 ustawy
Pzp, odwołując się także poprzez art. 2a ustawy Pzp do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, które określa wykaz usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, z
uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. Nr 12, poz.
68). Biorąc pod uwagę kwalifikację usług w oparciu o wskazane przepisy Odwołujący
podniósł, że przyjęcie przez Zamawiającego, że realizacja przedmiotu zamówienia
kwalifikuje się do „innych usług”, którym w załączniku nr XVII B do Dyrektywy 2004/17/WE i
załączniku nr 2 do wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie przypisano
formalnie kodu – jest równoznaczne z traktowaniem wskazanych usług objętych
zamówieniem jako usług niepriorytetowych, co wskazywałoby w tym przedmiocie na
zastosowanie procedury uproszczonej określonej w art. 5 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego z racji nieprzypisania kodu w ostatniej kolumnie załącznika nr XVII B
dyrektywy 2004/17/WE nie oznacza, że do tej pozycji można przypisać przedmiot
zamówienia, który faktycznie nie jest usługą tylko robotą budowlaną.
Odwołujący wskazał, że zastosowany w pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu przez
Zamawiającego kod CPV (CPV 4525550: roboty wiertnicze i górnicze) pozostaje w
sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i
w SIWZ. Kod ten odnosi się bowiem do kategorii robót budowlanych w zakresie budowy
obiektów przemysłu naftowego oraz gazownictwa w klasie robót wiertniczych i górniczych, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie dotyczy takich obiektów lecz obiektów przemysłu
wydobywczego. Jego zdaniem Zamawiający powinien był w tym przypadku zastosować kod
CPV: 45254100-3, tj. roboty w zakresie wydobycia i produkcji, roboty budowlane dla
górnictwa (załącznik nr XII do dyrektywy 2004/17/WE i załącznik nr 1 do dyrektywy
2004/18/WE). Odwołujący przywołał też dyrektywowe definicje zamówień publicznych na
roboty budowlane (art. 1 ust. 2 b dyrektywy 2004/18/WE), zwracając szczególną uwagę na
pojecie obiektu budowlanego, obejmujące wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje
gospodarczą lub techniczną oraz definicje zamówienia publicznego na usługi (art. 1 ust. 2 b
wskazanej dyrektywy), powołując się na załącznik nr II, w którym są także wymienione
usługi, które określają załącznik nr XVII A i B do dyrektywy. Podkreślił, że nr CPV usługi
traktowanej jako „inna” musi być oznaczony i zawsze te pozycje muszą obejmować pozycje
z ostatniej kolumny danego rodzaju usług.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu
„wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych” podlega kwalifikacji jako roboty górnicze
zgodnie z art. 6 pkt 11 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U.
Nr 27, poz. 96 ze zm.) („wykonywanie, zabezpieczanie lub likwidowanie wyrobisk górniczych
w związku z działalnością regulowaną ustawą). Podkreślił, że pomimo braku zastosowania
do wyrobisk górniczych ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. t.j. z 2006 r.
Nr 156, poz. 1118 ze zm.), brak podstaw do odebrania robotom górniczym obejmującym
wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych charakteru robót budowlanych.
Wyłączenie przewidziane w odniesieniu do wyrobisk górniczych w ustawie Prawo budowlane
(art. 2 ust. 1) wskazuje jedynie - zdaniem Odwołującego - że do tych robót na etapie
projektowania, utrzymania i rozbiórki stosuje się przepisy Prawa geologicznego i górniczego,
a nie Prawa budowlanego, co nie zmienia faktu, iż w dalszym ciągu mamy do czynienia z
robotami budowlanymi. Wskazał także Odwołujący na niejednolitą praktykę spółek
węglowych co do opisu wskazanego przedmiotu zamówienia
Odwołujący powołał się także na przepisy:
- rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) – sekcja 2,
dział 23, grupa 230, klasa 2301 – obiektem budowlanym są budowle dla górnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.) – sekcja F Budownictwo
obejmuje m.in. wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów górniczych i
produkcyjnych;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2010 r. w sprawie Klasyfikacji
Środków Trwałych (KTŚ) (Dz. U. Nr 242, poz. 1622 ze zm.) – grupa 2, podgrupa 20, rodzaj
200 - jako kompleksowe budowle na terenach przemysłowych wskazuje budowle dla
górnictwa i kopalnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Pkwiu (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) – jako pozostałe
obiekty inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane rozumie się obiekty
produkcyjne i górnicze.
Odwołujący powoła się także na przepis ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o
statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.) – art. 30 pkt 3 tej ustawy – i formularze
sprawozdań, do których przekazywania zobowiązani są wykonawcy robót budowlano-
montażowych (B-02 i C-01b), gdzie odwołują się te formularze do pojęć robót górniczych.
Odwołujący wskazał także w zapisach samej SIWZ, że Zamawiający posługuje się
terminologią i instytucjami prawnymi charakterystycznymi dla robót budowlanych (m.in.:
„front robot”, „kierowanie robotami”, „Kierownika Działu Robót Górniczych”, „wykonywanie
robót”, „zakres robót” itd.).
Odwołujący podkreślił też, że gdyby przyjąć, że polskie przepisy pozwalałyby
zakwalifikować wskazane prace jako usługi, a nie roboty budowlane należałoby stwierdzić,
że w nieprawidłowy sposób została zaimplementowana dyrektywa, co z kolei prowadziłoby
do konieczności stosowania przepisów wspólnotowych.
Odwołujący podniósł, że powyższe prowadzi do dyskryminacji wykonawców, bowiem
ogranicza stosowanie uprawienia związanego z robotami budowlanymi m.in. w zakresie
prawa żądania gwarancji zapłaty (art. 649 (1) i następne K.C.), czy też wynikające z art. 647
(1) K.C. wskazał także, że przyjęta przez Zamawiającego kwalifikacja przedmiotu
zamówienia prowadzi do dyskryminacji wykonawców ze względu na kraj Wspólnoty
Europejskiej co w świetle art. 280a Traktatu z Lizbony jest niedopuszczalne. Powołał się w
tym zakresie na zakaz dyskryminacji.

Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski odwołania,
podnosząc w uzupełnianiu co następuje:
Wywodzenie z art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w związku z zapisem art. 2 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, że wyrobisko górnicze nie jest obiektem budowlanym, a jego wykonanie nie
stanowi robót budowlanych jest – zdaniem Odwołującego – błędem, a powyższe potwierdza
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06), w
którym stwierdza się m.in., że „Wyrobisko górnicze - stanowiące zespół poszczególnych
budowli i urządzeń stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego". Jego
zdaniem brak jest także podstaw do uznania, że przedmiot zamówienia nie stanowi budowy i
robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego, lub art. 647 i nast. k.c. -
skoro przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego.
Kwalifikowanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako usługi narusza
zdaniem Odwołującego przepisy rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. 2010 Nr 12,
poz. 62). Podkreślił, że roboty główne opisane kodem CPV 45255500 lub 45254100-3 nie są
określone jako usługi w wykazie usług priorytetowych i niepriorytetowych (zał. Nr 1 i 2 do
wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów). Kwalifikowanie przedmiotu
zamówienia do innych usług niepriorytetowych, objętych poz. 27 zał. nr 2 do tego
rozporządzenia jest nieprawidłowe, gdyż załącznik ten jest przeniesieniem do prawa
krajowego zał. Nr XVII B Dyrektywy 2004/17/WE zatem jest jasne, że usługą może być
jedynie taki przedmiot zamówienia, który na gruncie tej Dyrektywy jest usługą, a nie robotą
budowlaną - jak to ma miejsce w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący wskazał też na dodatkowe niewskazane w treści odwołania skutki błędnej
interpretacji art. 2 ust. 8 i 11 i art. 2a oraz rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady
Ministrów, co powoduje:
a) wewnętrzną sprzeczność ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które traktują przedmiot
zamówienia jednocześnie jako roboty budowlane i jako usługę co jest prawnie
niedopuszczalne
b) naruszenie art. 6 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 2 ustawy Pzp przy usługach
niepriorytetowych, które to przepisy nakazują stosować przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (także pkt. 16
oraz 29 preambuły do Dyrektywy 2004/17/WE).
c) konieczność uznania, że zobowiązanie państwa polskiego w postaci zapisanego w
pkt 5 preambuły do Rozp. Komisji (WE) nr 1564/2005 ustanawiające standardowe
formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych (DZ. U. UE
L.05.257/1, z późn. zm.) obowiązku przetransponowania dyrektywy 2004/17/WE do prawa
krajowego do 31 stycznia 2006 r. nie zostało wykonane.
e) niezgodność stosowanych przez Zamawiającego zasad prawnych, którym poddano
zamówienie z przepisami prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych w tym
niezgodność z art. 1 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodność z art. 9 ust. 1 Dyrektywy
2004/17/WE, naruszenie art. 16 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodność z art. 41 Dyrektywy
2004/17/WE, niezgodność z zał. XII do Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodność z załącznikami
XVII A i XVII B (przeniesionymi do rozporządzenia Prezesa RM w sprawie wykazu usług
priorytetowych i niepriorytetowych, niezgodność z klasyfikacjami wspólnotowymi zawartymi
rozporządzenia WE nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego
Słownika Zamówień przy zapewnieniu zbieżności z innymi obowiązującymi nomenklaturami.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający dopuścił się także niedopuszczalnej,
naruszającej ochronę Zamawiającego i wykonawców zmianę rodzaju umowy stanowiącej
podstawę realizacji zamówienia z umowy rezultatu (o roboty budowlane) na umowę
starannego działania (umowa zlecenie usług).
W przypadku postawienia wniosku o nieprawidłowej implementacji Dyrektyw nr
2004/17/WE i 2004/18/WE do polskiego porządku prawnego wskazał Odwołujący na
konieczność bezpośredniego zastosowania tych dyrektyw, przywołując w tym zakresie
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który wskazał, że „[...] jeśli przepisy
dyrektywy wydają się odnośnie do ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne,
jednostka może polegać na treści takich przepisów względem państwa, gdy państwo to [...]
wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo." (por. orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie Comitato di Coordinamento per la Difesa Della Cava v Regione
Lombardia, C- 236/92).
Ponownie wskazał też, że skutkiem nieuznania przedmiotu zamówienia jako roboty
budowane, polegająca na wyłączeniu zastosowania przepisów kodeksu cywilnego dot.
umowy o roboty budowlane jest dyskryminacja wykonawców
II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
Podtrzymał swoje stanowisko co do prawidłowości zakwalifikowania przedmiotu zamówienia
do kategorii usług. Na potwierdzenie, iż wykonanie wyrobisk górniczych mieści się w
kategorii usług Zamawiający przedłożył wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 10
grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW w sprawie, która toczyła się przeciwko
Zamawiającemu o zapłatę. Ze wskazanego wyroku Zamawiający wywodził, że wykonanie
wyrobisk górniczych jest usługą, na nie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie
powyższych okoliczności Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą przedłożył także opinie
prawne - z dnia 6 grudnia 2010 r., sporządzoną przez prof. dr hab. Aleksandra L z
Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzoną przez prof. dr
hab. Janusza S. Okolicznościami potwierdzającymi stanowisko Zamawiającego były
wskazane także inne postępowania o zamówienie publiczne dotyczące analogicznego
przedmiotu zamówienia, które zostały zakwalifikowane do kategorii usług. Wskazał tutaj na
postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego w 2010 roku
(ogłoszenie o zamówieniu z 24 września 2010 r. nr 2010/S186-284345), gdzie za ofertę
najkorzystniejsza uznano ofertę Odwołującego, a także postępowania prowadzone przez
Kompanię Węglową (ogłoszenie nr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-111137).
Co do wyroku WSA, przedłożonego przez Odwołującego wskazał, iż dotyczy on
przepisów prawa podatkowego, a nie istotnej w tym postępowaniu kwestii kwalifikacji
przedmiotu zamówienia w kontekście przepisów ustawy Pzp.
Podkreślił, że co do wyrobisk górniczych istotne znaczenie mają przepisy Prawa
geologicznego i górniczego, a nie przepisy Prawa budowlanego. Gdyby w jego ocenie do
wyrobisk górniczych miały zastosowanie przepisy Prawa budowlanego, należałoby w tym
zakresie żądać od wykonawców dodatkowych uprawnień, kwalifikacji oraz referencji, co
utrudniałoby w sposób znaczący uczciwą konkurencję.
Zamawiający wskazywał także, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia
wykonawca wyłoniony do jego realizacji będzie wykonywał w cyklu powtarzalnym usługę
drążenia korytarza, a w tym zakresie Zamawiający odda wykonawcy do realizacji usługi
materiał, a samo jej wykonanie bezie należało do wykonawcy. Powyższe – w ocenie
Zamawiającego - wskazuje na kategoryzację przedmiotu zamówienia jako usługi.




Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, które - w jego ocenie - jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
czynią ewentualnie zawartą w wyniku tego postępowania o udzielenie zamówienia umowę
nieważną. Poza tym wskazywane przez Odwołującego naruszenia w postaci stosowania do
zamówienia przepisów dotyczących usług zamiast dostaw narażają Odwołującego na
szkodę. W ocenie Izby wykazywane przez Odwołującego naruszenia ustawy Pzp narażają
go na potencjalny uszczerbek w pozbawieniu go możliwości ubiegania się o zamówienie, a
co najmniej ograniczenie mu tych możliwości. Na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (zarzuty dotyczące SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu) – zdaniem
Izby – wystarczającym było uprawdopodobnienie tych okoliczności przez Odwołującego, co
wykonawca ten uczynił.

Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający ogłaszając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (ogłoszenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. nr 2011/S 64-104305) w pkt
II.1.2) zakwalifikował przedmiot zamówienia do usług, wskazując jednocześnie kategorie
usługi: nr 27. W pkt II.1.6) ogłoszenia wskazał na kod CPV kwalifikujący przedmiotowe
zamówienie: 45255500, tj. roboty wiertnicze i górnicze. W postanowieniach SIWZ (strona
tytułowa oraz Rozdział I pkt 3) Zamawiający, wskazując na przedmiot niniejszego
postępowania: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu S
wraz z rozcięciem ściany Ia-S dla KHW S.A. KWK Murcki-Staszic” podał także właściwy kod
CPV 45255500-4.

Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentację postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu i treść
SIWZ. W zakres materiału dowodowego włączono także opinie prawne z dnia 6 grudnia
2010 r., sporządzoną przez prof. dr hab. Aleksandra L z Uniwersytetu Śląskiego w
Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzoną przez prof. dr hab. Janusza S oraz
dokumenty z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na podobny
przedmiot zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 września 2010 r. nr 2010/S186-
284345, pierwsza strona oferty złożonej przez Konsorcjum „ALPEX” i powiadomienie o
wyborze oferty tego wykonawcy), jak również treść ogłoszeń o zamówieniu prowadzonych
przez inne podmioty zamawiające na podobny przedmiot zamówienia (ogłoszenia o
zamówieniu opublikowane przez Kompanię Węglową nr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-
111137). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uwzględniła także przedłożone przez
Odwołującego i Zamawiającego orzeczenia: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
we Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06) i wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
10 grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane
ustalenia Izba doszła do wniosku, że Zamawiający kwalifikują przedmiotowe zamówienie do
usług, a nie robót budowlanych nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez
Odwołującego, tj. art. 2 pkt 8 i 10, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp zostały zamieszczone definicje ustawowe dwóch
istotnych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojęć, tj.
odpowiednio: definicja robot budowlanych (art. 2 pkt 8) i usług (art. 2 pkt 10). Zgodnie z tymi
uregulowaniami polski ustawodawca, definiując pojęcie robót budowlanych na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołał się do ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wskazując na
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych, a także realizację obiektu
budowlanego w rozumieniu wskazanych przepisów. Przy definicji usług ustawodawca
posłużył się negatywnym określeniem charakteru takiego świadczenia, wskazując, że nie są
to roboty budowlane lub dostawy, odsyłając jednakże poprzez zawartą w art. 2a ustawy Pzp
delegację ustawową do zamkniętego katalogu tych świadczeń o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym, określonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nieprorytetowym (Dz. U. Nr
12, poz. 68). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zamówienie dotyczące
wykonania wyrobisk górniczych zakwalifikował – zgodnie z przywołanym rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów – do usług o charakterze niepriorytetowym (załącznik nr 2 do
rozporządzenia) poz. 27 tego wykazu, tj. „Inne usługi”. Ustawodawca w ramach tej pozycji
wykazu usług nie określił żadnych kodów CPV właściwych dla tej kategorii usług.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 30 ust. 7 ustawy Pzp) Zamawiający, dokonując
opisu przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zastosowania określonych nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) danego przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę definicję zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) oraz odrębne
definicje ustawowe, odnoszące się dostaw, usług i robót budowlanych, dane zamówienie
publiczne na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
kwalifikować, bądź też jako dostawę, jako usługę, bądź też jako robotę budowlaną. Art. 6
ustawy Pzp dokładnie określił sposób takiej kwalifikacji w przypadku zamówień mieszanych.
Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje na konieczność zakwalifikowania danego
przedmiotu zamówienia do jednej z kategorii: dostawy, usługi lub robót budowlanych według
regulacji przyjętych w przywołanych przepisach ustawy Pzp.

Istotnym dla Izby w niniejszym rozstrzygnięciu były regulacje przyjęte przez polskiego
ustawodawcę co do kwalifikacji danego zamówienia do robot budowlanych. Polski
ustawodawca w tym zakresie odwołał się wprost do przepisów ustawy Prawo budowlane,
zakreślając tylko te prace polegające na wykonaniu albo zaprojektowaniu i wykonaniu, czy
też realizacji obiektu budowlanego, które mieszczą się w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie tak dla Zamawiającego, jak i dla
Odwołującego było, że przedmiot zamówienia stanowią określonego rodzaju prace
dotyczące wyrobisk górniczych. Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo budowlane
przepisów tej ustawy nie stosuje się do wyrobisk górniczych. W tym zakresie zastosowanie
znajdują regulacje odrębne, określone w ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. t. j. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę
oczywistym dla Izby było, że definicja ustawowa robot budowlanych ukształtowana na
potrzeby postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w polskiej ustawie Pzp
ogranicza się wyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte są regulacją ustawy Prawo
budowlane. Skoro z tego zakresu wprost w przepisach ustawy Prawo budowlane wyłączono
prace wykonywane w wyrobiskach górniczych, także tym pracom w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie można przypisach charakteru robót budowlanych,
choć swoim zakresem i charakterem są one zbliżone do typowych robót budowlanych. W
takiej sytuacji należy je przypisać do innej kategorii: dostaw lub usług. Uwzględniając
definicję pojęcia dostaw, nie można w żadnym przypadku mówić, ż charakter tych prac
związany jest nabywaniem rzeczy, czy prac, bądź innych dóbr. Z tych też względów owe
prace należało zakwalifikować do usług i uwzględniając zamknięty katalog usług opisany w
przywołanym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów, poprzez konkretne ich
wyszczególnienie i odesłanie do kodów CPV, przypisać je do poz. 27 załącznika nr 2 tego
rozporządzenia. W tej pozycji określono „Inne usługi”, czyli takiego rodzaju świadczenia,
które nie są robotami budowlanymi, ani dostawami, jak również nie mieszczą się w żadnej
innej pozycji „nazwanych” usług, którym przypisane zostały właściwe kody CPV.
Okoliczność, iż dla tej kategorii usług („Inne usługi”) ustawodawca nie przypisał żadnych
kodów CPV nie może być w jakiś sposób obciążająca dla Zamawiającego, jak próbował to
wywodzić Odwołujący. Ustawodawca bowiem w sposób świadomy i celowy przewidział taką
kategorię usług, które nie są w sposób szczegółowy zidentyfikowane, czy to poprzez ich
opisową konkretyzację, czy też poprzez dookreślenie właściwych kodów CPV. Jest to zbiór
usług, które nie mogą być zakwalifikowane do innej grupy usług - w sposób szczegółowy
opisanych – czy też nie mieszczą się w grupie dostaw, czy robót budowlanych. Jak
wskazano powyżej – zgodnie z legalną definicją robót budowlanych, przyjętą na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace w wyrobiskach górniczych nie są
robotami budowlanymi.
Nie sposób w tym zakresie także pominąć regulacji dyrektywowych odnoszących się
do zdefiniowania robót budowlanych, na które to regulacje powoływał się Odwołujący.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, która w
przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie (działalność związana z poszukiwaniem,
rozpoznawaniem lub wydobywaniem gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych
pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych) zamówienia na
roboty budowlane oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów
działalności w rozumieniu załącznik XII, lub dzieło, lub realizacja za pomocą dowolnych
metod dzieła spełniającego wymagania określone przez przedmiot zamówienia. Dzieło zaś
oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych jako całość, które może samodzielnie
spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną. Dyrektywowa definicja pojęcia robót
budowlanych odwołuje się do załącznik nr XII do dyrektywy, w którym określono wykaz robot
budowlanych poprzez odpowiednie odesłanie do kodów CPV. Wskazano tam na dział 45
CPV i odpowiednie grupy (45.1, 45.2, 45.3, 45.4, 45.5) i w ich ramach klasy zaliczane do
grupy robót budowlanych.
Zamawiający przedmiot niniejszego zamówienia zakwalifikował do prac według
oznaczenia kodów CPV: 45255500-4, tj. roboty wiertnicze i górnicze. Nie można zgodzić się
z Odwołującym, że prace te odnoszą się wyłącznie do prac związanych z rafineriami ropy, a
nie są to prace odnoszące się do górnictwa. Sam opis tych prac według oznaczenia CPV –
45255500-4 - odwołuje się wprost do robót górniczych i poza tym jest to odrębna klasyfikacja
w zakresie klasy (45.25) odnosząca się tak do robót w zakresie elektrowni różnego rodzaju,
zakładów oczyszczania ścieków, wody, rafinerii ropy, nafty i gazu, jak i przerobu węgla, czy
też robót górniczych. Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego zakwalifikowania
wskazanych prac do robót budowlanych dla górnictwa według oznaczenia CPV: 45254100-3.
Uszczegółowienie tych prac według klasyfikacji CPV wskazuje na to, że są to prace w
zakresie nadszybi (45254110-6), a nie wyrobisk górniczych. Odwołujący żadnych
przekonujących argumentów ani dowodów nie przedstawił w toku postępowania
odwoławczego, dlaczego wskazane w niniejszym zamówieniu prace należałoby
zakwalifikować do tej kategorii (45254), a nie do kategorii przyjętej przez Zamawiającego
(45255). Powyższe rozważania pozostają jednak bez znaczenia w świetle zakwalifikowania
prac ujętych w dziale klasyfikacji CPV (45), a więc także tych według kategorii przyjętej przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego, które w świetle przywołanego załącznika nr XII do
dyrektywy traktowane są jako roboty budowlane.
Powyższe, biorąc pod uwagę odwołanie w definicji robót budowlanych przyjętej w
ustawie Pzp w tym zakresie tylko do ustawy Prawo budowlane, z przedmiotu której to
regulacji wyłączone są wyrobiska górnicze, mogłoby wskazywać na pewnego rodzaju
rozbieżność z regulacjami dyrektywowymi. W ocenie Izby owa „rozbieżność” została jednak
w sposób legalny przez krajowego (polskiego) ustawodawcę dopuszczona i nie może być
traktowana jako bezprawność w sytuacji określonych w tym zakresie działań
podejmowanych przez konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie, że określonego rodzaju prace są
zakwalifikowane jako usługi, a nie roboty budowlane nie powoduje odstąpienia przez danego
zamawiającego od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W obydwu bowiem
przypadkach – tak zakwalifikowania danych prac do robót budowlanych, jak i do usług -
dany zamawiający sektorowy (ponieważ ze względu na charakter tego zamówienia możemy
w tym zakresie mówić o zamówieniu sektorowym, a nie klasycznym) – ma obowiązek
stosowania procedur udzielenia zamówienia publicznego. Można tylko w tym przypadku
stwierdzić, że niektóre kategorie prac wykonywanych w wyrobiskach górniczych, które w
świetle regulacji dyrektywowej kwalifikowane jako roboty budowlane nie stanowiłyby
zamówienia publicznego ze względu na jego wartość, to w świetle regulacji krajowej
kwalifikowane jako usługi będą stanowiły zamówienie publiczne. Można zatem przyjąć, że
ustawodawca krajowy w sposób świadomy rozszerzył obowiązek stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych na zamówienia na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp o
wartości równiej lub przekraczającej równowartość kwoty 387 000 euro i jednocześnie
niższej niż równowartość kwoty 4 845 000 euro właściwej do stosowania przepisów o
zamówieniach przy robotach budowlanych (progi wynikające z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w spraw kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Powyższego nie
można oceniać w kategoriach niezgodności ustawy Pzp z regulacjami dyrektywy sektorowej,
bowiem państwo członkowie posiada uprawienie do wprowadzenia wewnętrznych regulacji,
które są bardzie restrykcyjne w zakresie stosowania przepisów o zamówieniach niż
przewidują to regulacje europejskie. Zakwalifikowanie prac w wyrobiskach górniczych do
kategorii robót budowlanych ze względu na wartość zamówienia mogłoby w ogóle wyłączyć
możliwość stosowania w tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych.

Z tych też względów Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego, w tym także nie naruszył w żaden
sposób zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu w
jednakowy sposób traktując wszystkich wykonawców, chcących ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie. Można nawet stwierdzić, że przyjęcie przez Zamawiającego, iż do niniejszego
zamówienia będą miały zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych, prowadziłoby
– biorąc pod uwagę krajowe, szczególne regulacje dotyczące wyrobisk górniczych – do
naruszenia tych zasad. Dostęp do zamówienia mieliby bowiem w tym zakresie ograniczony
przedsiębiorcy posiadający kwalifikacje do wykonywania tego rodzaju prac w wyrobiskach
górniczych, a nie posiadający innego rodzaju uprawnień niemających znaczenia dla
wykonania tego zamówienia, a wymaganych przy wykonywaniu robot budowlanych w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

Izba wydając przedmiotowe orzeczenie wzięła także pod uwagę opinie prawne
przedstawione przez Zamawiającego, które odnosiły się wprost do problemu oceny, czy
prace wykonywane w wyrobisku górniczym polegające na rozcięciu ściany, drążenie
wyrobisk podziemnych (np. wykonanie chodnika przyścianowego, dowierzchnii itp.)
wykonywane są w oparciu o umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 i następne
k.c. Obydwie przedstawione przez Zamawiającego opinie w sposób jednoznaczny wskazują,
że w tym przypadku nie ma zastosowania umowa o roboty budowlane, a zatem nie będą też
miały zastosowania wszelkiego rodzaju skutki związane z umową o roboty budowlane, czyli
przede wszystkim przepisy o solidarnej odpowiedzialności w stosunku do podwykonawcy
robót. Przedstawione opinie odnoszą się do umowy w sprawie zamówienia publicznego
niemniej należy zauważyć, że dotyczyły konkretnej sprawy związanej z żądaniem zapłaty
wynagrodzenia przez podmiot zamawiający, skierowanym przez podwykonawcę określonych
prac. Oparte zostały zatem na sytuacji odnoszącej się do konkretnego stanu faktycznego.
Powyższe Izba wzięła pod uwagę, dokonując oceny materiału dowodowego. Należy także w
tym aspekcie zauważyć, że przedstawione opnie mają walor jedynie dokumentu prywatnego,
jednakże Izba wzięła pod uwagę i zważyła stanowisko w nich wyrażone i uznała trafność
argumentacji tam przedstawionej co do przepisów ustawy Prawo budowlane wyłączające z
zakresu stosowania tej regulacji wyrobiska górnicze. W tym zakresie Izba także uwzględniła
stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 10 grudnia 2010 r., sygn. akt: XIII
GC 253/10/IW), który w tej konkretnie sprawie, opierając się także na przywołanych opiniach,
uznał, że Prawo budowlane ma zastosowanie tylko do obiektów budowlanych zakładu
górniczego zlokalizowanych na powierzchni, a nie pod ziemią. Zaś definicja wyrobiska
górniczego określona w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze (art. 6 pkt 10 tej
ustawy) wskazuje, że jest to przestrzeń w nieruchomości gruntowej lub górotworze powstała
w wyniku robot górniczych. Jednocześnie przepisy tej ustawy definiują także roboty górnicze
(art. 6 pkt 11 tej ustawy), wskazując, że jest to wykonywanie, zabezpieczanie lub
likwidowanie wyrobisk górniczych w związku z działalnością regulowaną przepisami tej
właśnie ustawy. Roboty takie – według Sądu – należy traktować jako roboty górnicze w
świetle przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze, a nie roboty budowlane świetle
ustawy Prawo budowlane. Izba podzieliła to stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w
Katowicach i w świetle powyższego uznała, że powyższe ma wprost odniesienie do sytuacji
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odwołanie się przez
ustawodawcę w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp do ustawy Prawo budowlane.
Odnosząc się przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu (wyrok z dnia 15 marca 2007 r.; sygn. akt: I SA/Wr
1814/06) Izba stwierdziła, że pomimo podobnej kwestii poruszanej przez wskazany Sąd
Administracyjny (czy wyrobiska górnicze są obiektami budowlanymi w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) wyrok ów odnosi się do szczególnej kwestii związanej z opodatkowaniem
podatkiem od nieruchomości podziemnego wyrobiska górniczego. W tym zakresie faktycznie
Sąd uznał, że wyrobisko górnicze jest specyficznym obiektem budowlanym i podlega we
wskazanym zakresie opodatkowaniu. Niemniej orzeczenie to zostało wydane w zupełnie
innym kontekście prawnym i faktycznym aniżeli orzeczenie Sadu Okręgowego w
Katowicach, stąd też Izba uznała, że orzeczenie Sądu Administracyjnego nie może mieć
żadnego odniesienia nawet pośrednio do rozstrzyganej przez Izbę sprawy odwoławczej.


Izba nie uznała za istotne w sprawie dowodów przedstawionych przez
Zamawiającego co do wcześniejszego prowadzonego przez siebie postępowania o
zamówienie publiczne, czy też innych postępowań prowadzonych przez innego
zamawiającego. Izba uznała, że powyższe nie może stanowić samodzielnego,
przesądzającego dowodu na potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego, bowiem
wskazane wcześniejsze postępowania stanowią odrębne postępowania od niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dodatkowo nie podlegały one badaniu
Izby, czy też sądu powszechnego we wskazanym spornym w niniejszej sprawie zakresie.


Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż sam Zamawiający w
postanowieniach SIWZ posługiwał się określeniami charakterystycznymi dla robót
budowlanych co mogłoby być mylące dla wykonawców, Izba uznała, że powyższe nie może
być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w sposób jasny w
ogłoszeniu o zamówieniu określił, że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany do usług,
przywołując w tym zakresie określoną kategorię usług (poz. 27), co w sposób klarowny
pozwala uzyskać wykonawcom wiedzę na ten temat. Niezasadne i bezprzedmiotowe wobec
regulacji ustawy Pzp, odwołującej się do ustawy Prawo budowlane, która w art. 2 ust. 1
wyłącza z zakresu jej stosowania wyrobiska górnicze, także Izba uznała odwoływanie się
przez Odwołującego do przepisów krajowych, dotyczących różnego rodzaju klasyfikacji, czy
też sprawozdań sporządzanych w oparciu o przepisy o statystyce publicznej.

Wykazywane przez Odwołującego naruszenie art. 647 k.c. nie podlegało ocenie
przez Izbę w związku z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na
konieczność wykazania przez Odwołującego swojego interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie podnoszonych zarzutów związanych z naruszeniem przepisów ustawy, co należy
odnosić do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nie jakiejkolwiek innej ustawy.


Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu błędną wykładnię przepisów ustawy
prawo budowlane, czego Izba w świetle powyższych rozważań i ustaleń nie stwierdziła.


Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego - wysokości od złożonego
odwołania, tj. 15 000 zł. W tym zakresie także Izba uznała za zasadny zwrot na rzecz
Odwołującego kwoty 5 000 zł nadpłaconej w nadwyżce tytułem wpisu od odwołania. Izba
uwzględniła także na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy– stosownie do § 3
pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie przewidzianej we wskazanym przepisie.


Przewodniczący: ……………