KIO 737/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. Akt KIO 737/11
Sygn. akt KIO 737/11
WYROK
z dnia 22 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Konsorcjum wykonawców: Grzegorz
Szymański prowadzący działalność pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz
Szymański oraz Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Komendant Główny Policji Komenda Główna Policji ul. Puławska 148/150, 02-642
Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny oferty z udziałem spółki MSA Safety
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wschodnia 5 A 05-090 Raszyn
i bez udziału Odwołującego Grzegorz Szymański prowadzący działalność
pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz Przedsiębiorstwo
Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska 232, 25-563 Kielce, po
uprzednim wezwaniu MSA Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Wschodnia 5 A 05-090 Raszyn do przedłożenia uzupełnienia pkt-u 11
Badania odporności na czynniki chemiczne Aceton–uszczelka osłony
twarzy Sprawozdania z badań Nr 79/2010 z dnia 22.10.2010r. Wojskowego
Instytutu Technicznego Uzbrojenia Laboratorium Instytutu – Zespół
Laboratoriów Badawczych ul. Prym.S.Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka w
Sygn. Akt KIO 737/11
zakresie spełnienia wymogu opisanego w Części I Wymagania Techniczne
pkt 2 ppkt 4) Opisu przedmiotu zamówienia Specyfikacja Techniczna
Policyjny Kask Ochronny z osłoną twarzy zał. nr 4 do SIWZ spr.nr
6/Cut/11/KD dla związku chemicznego „Aceton” oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie poprawienia w ofercie tejże Spółki oznaczenia
kasku policyjnego „MO 5006BA” na „MO 5006” Tabela Porównawcza
Oferowanego Przedmiotu Zamówienia (Załącznik Nr 5 do SIWZ) ,
2. kosztami postępowania obciąża Komendanta Głównego Policji Komenda
Główna Policji ul. Puławska148/150, 02-642 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum wykonawców: Grzegorz Szymański prowadzący
działalność pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendanta Głównego Policji Komenda
Główna Policji ul. Puławska148/150, 02-642 Warszawa na rzecz
Konsorcjum wykonawców: Grzegorz Szymański prowadzący działalność
pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt KIO 737/11
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lutego 2011r. pod poz. 2011/S 25-040088.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup
policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy w ilości 7000 sztuk", o numerze
referencyjnym zamawiającego: 6/Cut/l 1/KD.
Zamawiającym jest: Komendant Główny Policji Komenda Główna, ul. Puławska 148/150
02-642 Warszawa, Wydział Zamówień Publicznych Biuro Finansów KGP, 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest: Konsorcjum wykonawców w składzie:
1. Grzegorz Wojciech Szymański prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
HOLSTERS HPE- Polska Grzegorz Wojciech Szymański ul. Zagnańska 232, 25-563
Kielce (lider konsorcjum)
2. Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego „MASKPOL” Spółka Akcyjna Konieczki
42-140 Panki.
adres korespondencyjny na Lidera Konsorcjum zwany dalej „Odwołującym”.
W dniu 8 kwietnia 2011r. pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r. wniesiono odwołanie.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej „ ustawą” zaskarżył czynność wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty - złożonej przez spółkę MS A Safety spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wschodnia 5A, 05-090 Raszyn zwaną dalej „Wykonawcą
wybranym” zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy to jest nie
wykluczenie Wykonawcy wybranego z postępowania mimo, że podmiot ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenie jego oferty, względnie
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy
wybranego mimo jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), ewentualnie
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez nie wezwanie Wykonawcy wybranego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i dodatkowo:
4. naruszenie art. 90 ustawy poprzez nie wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie Wykonawcy wybranego a nadto:
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego oraz
6. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy odnośnie wymogu równego traktowania
wykonawców poprzez uprzywilejowanie w toku postępowania Wykonawcy
wybranego oraz dyskryminację Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 ustawy o:
1. uznanie odwołania za zasadne,
2. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę wybranego,
Sygn. Akt KIO 737/11
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a uzasadniając swoje żądania zamieścił
szeroką argumentację formalną i prawną w odwołaniu, którą podtrzymał w czasie
rozprawy, a do której Izba odniesie się w poniższej części uzasadnienia orzeczenia.
Zamawiający do rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, argumentację formalną i
prawną swojego stanowiska za oddaleniem odwołania przedstawił na rozprawie,
składając również wnioski dowodowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Odwołujący co do posiadania interesu do wniesienia odwołania wskazał jak poniżej.
Interes Konsorcjum (Odwołujący), w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, w złożeniu
przedmiotowego odwołania wynika z faktu, że Odwołujący jest zainteresowany w
uzyskaniu zamówienia na dostawę kasków dla Zamawiającego, a odrzucenie jego oferty
i całkowicie nieuprawniony wybór oferty Wykonawcy wybranego skutkuje brakiem
możliwości ubiegania się o to zamówienie. Nieuprawniony wybór oferty Wykonawcy
wybranego, a jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego, wyrządza tym samym
Odwołującemu szkodę w postaci utraty możliwości podpisania umowy na dostawę
kasków z Zamawiającym.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interesu do wniesienia odwołania,
ponieważ w przedmiotowym postępowaniu, po czynnościach badania i oceny ofert, tylko
oferta Wykonawcy wybranego została uznana przez Zamawiającego za spełniającą
wymogi SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), a oferta Odwołującego
została odrzucona, ponieważ Zamawiający uznał, że jej treść nie spełnia warunków
SIWZ. Natomiast Odwołujący twierdzi, że jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu tylko
oferta Wykonawcy wybranego powinna ulec odrzuceniu. Poza tym Odwołujący wskazał
w niniejszym odwołaniu na naruszenie szeregu przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co w ocenie Odwołującego pozbawiło jego możliwości uzyskania
zamówienia. Taka argumentacja zamieszczona w odwołaniu spełnia przesłanki
ustawowe z art. 179 ust.1 w zakresie posiadania interesu do wniesienia odwołania.
Izba co do odrzucenia oferty Odwołującego ustaliła co następuje .
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Wykonawcy wybranego,
Odwołującego oraz Przemysława Łukasza Sztukierta prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą R&D Consulting Przemysław Łukasz Sztukiert ul.
Wyszyńskiego 7 bl.14 m.393; 05-220 Zielonka zwanego dalej „Trzecim wykonawcą” .
Zamawiający odrzucił dwie ostatnie oferty, a następnie dokonał wyboru oferty
Wykonawcy wybranego o czym poinformował Odwołującego pismem z dnia
31.03.2011r. L.dz.Fz 2168/11 zaadresowanym do uczestników postępowania. W swoim
piśmie Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Wykonawcy wybranego, która w jego
Sygn. Akt KIO 737/11
ocenie spełnia wymogi SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art.2 pkt 5
ustawy. Co do oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że nie odpowiada ona
warunkom w SIWZ z następujących przyczyn.
Po pierwsze w treści załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” część 1 pkt
4.22 postawiono wymóg aby kształtka uszczelniająca spełniała swoją funkcję w każdym
położeniu osłony twarzy. Natomiast we wzorze kasku dostarczonym przez
Odwołującego wraz z ofertą pomiędzy zewnętrzną powierzchnią czerpu kasku a
kształtką uszczelniającą występuje szczelina umożliwiająca przedostawanie się
niebezpiecznych substancji z powierzchni czerepu do wnętrza kasku .
Po drugie zgodnie z rozdziałem VII ”Informacje o oświadczeniach lub dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy” pkt 3.7., Zamawiający wymagał przedstawienia przez
Wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu w rozmiarze „L” wraz z maską przeciwgazową
dostosowaną do użytkowania z kaskiem. W ocenie Zamawiającego system integrowania
maski z kaskiem jest wadliwy, ponieważ nie zapewnia szczelnego dopasowania maski
do twarzy użytkownika kasku, a tym samym zestaw nie posiada oczekiwanych przez
Zamawiającego funkcji użytkowych.
Z tych dwóch powodów Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił argumentację formalną i prawną, która w
jego ocenie wskazuje na bezprawność czynności odrzucenia jego oferty z powodów
przedstawionych w piśmie Zamawiającego z dnia 31.03.2011r.
Odwołujący między innymi wskazał, że w żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie
określił, iż przedłożony wraz z ofertą wzór kasku ma stanowić podstawę oceny jej
zgodności z treścią SIWZ, a tylko w przypadku jednoznacznego określenia w SIWZ jakie
dokumenty i oświadczenia będą brane pod uwagę, przy ocenie zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, Zamawiający ma podstawę do odrzucenia oferty w razie stwierdzenia
sprzeczności pomiędzy ich treściami. Na poparcie swojej argumentacji przywołał zapisy
cz.VII ust.III pkt 3.2,3.4 oraz 3.6 SIWZ określające dokumenty przedmiotowe,
kwestionując również co do zasady możliwość stwierdzania sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ, na podstawie załączonego do oferty kasku, który nie jest ani
oświadczeniem, ani dokumentem.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu podniósł, że jak wynika z treści cz. XIV ust. 3 SIWZ,
jedynie ocena techniczno-użytkowa (jakość) wyrobu (za którą Zamawiający przyznawał
łącznie do 25 punktów) miała być dokonana w oparciu o dołączony wzór.
I reasumując, Zamawiający miał jedynie prawo przyznać mniejszą ilość punktów, a nie
odrzucać ofertę Odwołującego na podstawie przedłożonego kasku.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zaprzeczył, iż wzór kasku złożony do oferty nie
odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, przywołując stosowne zapisy SIWZ to jest
co do kształtki uszczelniającej osłonę twarzy kasku i czerep kasku w cz. I ust. 4 pkt 21)
i 22) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt. 25) i 26) Załącznika nr 5 do SIWZ oraz co do
maski przeciwgazowej dostosowanej do użytkowania z kaskiem w cz. VII ust. III pkt 3.7
SIWZ argumentując, że na podstawie przywołanych zapisów zarówno kask w skład,
którego wchodzi osłona na twarz oraz maska przeciwgazowa spełniają wymogi ustalone
w SIWZ.
Izba odnosząc się do argumentacji odwołania, na podstawie zapisów SIWZ ustaliła co
następuje.
Z przedłożonej do dokumentacji sprawy, dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia wynika co następuje.
Sygn. Akt KIO 737/11
Przedmiotem zamówienia jest dostawa policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy,
wykonanych zgodnie ze „Specyfikacją techniczną policyjnych kasków ochronnych z
osłoną twarzy” stanowiącą załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ -w ilości 7 000 szt.(+20 szt.
do badań, w tym:10 szt. do badań na V50 oraz 10 szt. Do badan wytrzymałościowych).-
Cz.IV „Opis przedmiotu Zamówienia” Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) dotyczy przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 125.000 Euro na
realizację zamówienia pn.: ”Zakup policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy – w
ilości 7 000 sztuk”.
Zamawiający oprócz części pisemnej oferty wymaga (pod rygorem odrzucenia oferty)
przedstawienia przez wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu w rozmiarze „L” wraz z
maską przeciwgazową dostosowaną do użytkowania z kaskiem oraz opis jego
parametrów konstrukcyjno-technicznych . Wzory dostarczone przez Wykonawców,
którzy nie zostali wybrani w toku przeprowadzonego postępowania przetargowego
zostaną zwrócone po jego zakończeniu (wraz z ofertą).- Cz.VII pkt III ppkt 3.7.SIWZ.
Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium „Ocena techniczno-użytkowa
(jakość)”(…)Oceniana będzie a) jakość wykonania wzoru ( np. czerepu, wkładu
amortyzacyjnego, uprzęży mocującej, osłon twarzy i karku)-0-15 punktów, b)
funkcjonalność zastosowania rozwiązań konstrukcyjnych-0-10 punktów.- Cz.XIV „Opis
kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert” pkt3 SIWZ.
Konstrukcja kasku 21) Odstęp pomiędzy górną krawędzią osłony a powierzchnią
czerepu, na całej długości, musi być uszczelniony kształtką koloru czarnego wykonaną z
elastycznego materiału odpornego na zużycie eksploatacyjne. 22) kształtka
uszczelniająca musi spełniać swoją funkcję w każdym położeniu osłony twarzy. Część I
Wymagania techniczne pkt 4 konstrukcja kasku ppkt-y 21 i 22 Opis przedmiotu
Zamówienia Specyfikacja Techniczna Zał. nr 4 do SIWZ.
Identyczne zapisy pkt-ów 21 i 22 zamieszczone są w Zał. nr 5 do SIWZ Tabela
Porównawcza Oferowanego Przedmiotu Zamówienia , którą wypełniał wykonawca i
dołączał do oferty na potwierdzenie zgodności treści oferty z treścią SIWZ ( III. 3.2.SIWZ
Ponadto wykonawca wraz z ofertą musi złożyć: opis oferowanego przedmiotu
zamówienia(…)Wzór tabelki porównawczej oferowanego przedmiotu zamówienia
określony został w załączniku nr 5 do SIWZ .
Na podstawie pisma przywołanego w sprawie z dnia 11.03.2011r. FZ-
1587/11,znajdującego się w dokumentacji postępowania, stanowiącego odpowiedź
Zamawiającego na pytania wykonawców Izba ustaliła co następuje.
Treść pytania była następująca:
„Czy intencją Zamawiającego jest dopuszczenie możliwości zmiany umowy w trakcie jej
realizacji, polegającej m.i. na dostarczeniu całkowicie innego kasku niż zaoferowany?
Jak w takim przypadku Zamawiający postąpi, skoro wzór dołączony do oferty jest
wzorem referencyjnym przy odbiorze dostawy, a potwierdzenie spełnienia przez
zaoferowany pierwotnie kask parametrów technicznych oraz deklaracja określająca
parametry wytrzymałościowe warunkiem przyjęcia oferty?(…).
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi;
(…)Dostarczony wraz z ofertą wzór kasku jest podstawą realizacji procedury odbioru
Sygn. Akt KIO 737/11
jakościowego (…).
Na wniosek Zamawiającego, z poparciem wniosku przez Odwołującego Izba dopuściła
dowód z prezentacji kasków zarówno kasku Wykonawcy wybranego jak i kasku
Odwołującego.
Prezentacja odbywała się z udziałem przedstawiciela Zamawiającego ( policjanta –
użytkownika kasków).
Z przeprowadzonej prezentacji, której przebieg został odnotowany w Protokole z
rozprawy wynikają następujące wnioski. Prezentacja potwierdziła, że kask
Odwołującego nie spełnia szczelności we wszystkich możliwych trzech położeniach
osłony na twarz w stosunku do czerepu kasku to znaczy nie spełnia szczelności w
ułożeniu środkowym czyli przy częściowo odsłoniętej twarzy.(2. w drugim położeniu przy
twarzy częściowo zasłoniętej kształtka osłony na twarz nie przylega do kasku(czerepu), jest
szczelina w górnej części kasku, tj. pomiędzy czerepem kasku a kształtką uszczelniającą
osłony na twarz (dla przykładu pokazuje kask MSA SAFETY Sp. z o.o., gdzie przylega
uszczelka do czerepu kasku). W trakcie prezentacji kasku, Zamawiający wskazywał na
jakiekolwiek braki śladów zniekształceń kasku, wobec podnoszonej przez Odwołującego
możliwości odkształceń kasku w czasie jego badań.
Również doczepiona, maska przeciwgazowa Odwołującego, do uchwytów znajdujących
się na czerepie kasku nie przylega do części twarzowej.
Z kolei zaprezentowana maska Wykonawcy wybranego spełnia powyżej opisane
wymogi bez zastrzeżeń.( W tym miejscu policjant prezentuje maskę MSA SAFETY
Sp. z o.o., która całkowicie przylega do twarzy i nie stwarza takiej sytuacji, jak maska
odwołującego, która nie przylega do twarzy ( prezentuje maskę Odwołującego)).
Na podstawie powyższych ustaleń to jest zacytowanych powyżej zapisów SIWZ,
odpowiedzi na pytania wykonawców – pismo Zamawiającego z 11.03.2011r. oraz
przeprowadzonego dowodu na rozprawie z oględzin masek prezentowanych przez
policjanta- użytkownika kasków i masek przeciwgazowych Izba co do odrzucenia
oferty Odwołującego zważyła co następuje.
Zarzuty Odwołującego co do spełnienia wymogów SIWZ – użytkowych- kasku ( osłony
na twarz) i maski przeciwgazowej dostosowanej do kasku Odwołującego nie potwierdziły
się. Na podstawie prezentacji na rozprawie, Izba potwierdza zasadność czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nie spełnienia wymogów SIWZ przez
Odwołującego w związku z dostarczonym wzorem kasku z maską przeciwgazową.
Decyzja Zamawiającego znajduje usprawiedliwienie w stanie faktycznym,
potwierdzonym w trakcie prezentacji na rozprawie, ponieważ nie można dopuścić
ryzyka narażenia zdrowia i życia funkcjonariuszy policji w czasie akcji usuwania
naruszenia porządku publicznego z powodu nieszczelności osłony na twarz i nie
przylegania maski przeciwgazowej do twarzy. Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył
wynikom prezentacji, ale podniósł zarzuty formalne i prawne co do wymogu spełnienia
warunków SIWZ w stosunku do wzoru kasku, a tym bardziej do maski przeciwgazowej,
która nie jest przedmiotem zamówienia .
Izba uwzględniając zapisy SIWZ uważa, że po pierwsze elementem oferty jest również
wzór kasku, co jednoznacznie wynika z SIWZ, który zawiera zapis, że należy do oferty
dołączyć nie tylko wymienione w SIWZ oświadczenia i dokumenty, ale również wzór
kasku. W związku z tym uznać należy za gołosłowne twierdzenie Odwołującego, że
dostarczony kask ma służyć tylko i wyłącznie do oceny kasku w zakresie
przyznawanych kryteriów oceny oferty. W SIWZ Zamawiający wymaga i to pod rygorem
odrzucenia oferty przedstawienia przez Wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu. Z
Sygn. Akt KIO 737/11
takiego zapisu należy wywodzić prawo do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1
pkt 2 ustawy jak to uczynił Zamawiający w piśmie z dnia 31 marca 2011r. Niemniej
nawet bez takiego zapisu Zamawiającemu przysługiwałoby takie prawo skoro wzór
kasku jest elementem oferty w myśl zapisu SIWZ. Ponadto pomimo wywodu
Odwołującego na temat różnic między kształtką a uszczelką nie zmienia to faktu, że
zestawiając powyżej zacytowane zapisy punktów 21 i 22 SIWZ celem kształtki na górnej
krawędzi osłony twarzy a powierzchnią czerepu jest uszczelnienie przestrzeni między
nimi to jest między czerepem a osłoną. Natomiast uszczelnienie to jak słusznie na
rozprawie Zamawiający podnosił jest nie dopuszczenie przedostawania się różnych
niebezpiecznych substancji czy to stałych, czy to płynnych do wnętrza kasku przez
nieszczelność pomiędzy czerepem a osłoną na twarz kasku.
Pomimo, że przedmiotem zamówienia nie jest maska przeciwgazowa, ale skoro
Zamawiający w SIWZ żądał dołączenia do oferty oprócz wzoru kasku również maski
przeciwgazowej dostosowanej do użytkowania z kaskiem, to z takiego zapisu SIWZ
wynika, że oceniając wzór kasku należy ocenić również w zakresie możliwości
zastosowania do niego maski, Czyli ocenie nie podlega maska przeciwgazowa, ale
możliwość założenia maski dostosowanej do kasku na specjalnie umieszczonych na
czerepie maski uchwytach. Jest to drugi aspekt braku spełnienia wymogu SIWZ przez
zaoferowany wzór kasku, ponieważ sama możliwość zaczepienia maski do czerepu nie
jest wystarczająca skoro Zamawiający określił , że maska ma być dostosowana do
użytkowania kasku. Przez dostosowanie należy rozumieć, że maska będzie spełniała
swoją funkcję czyli będzie szczelnie przylegała do twarzy użytkownika kasku.
Odwołujący w odwołaniu przyznał, że potrzebny jest dodatkowo pasek do maski aby ją
uszczelnić, ale go nie dostarczył z ofertą.
Również z tego powodu Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Reasumując w ocenie Izby zwroty jakich użył Zamawiający w SIWZ do opisu wymogów
kasku w zakresie jego uszczelnienia i dostosowania maski do kasku są wystarczające
do oceny czy załączony do oferty wzorzec spełnia wymogi SIWZ i taki opis może
stanowić podstawę do oceny zgodności zaoferowanego wzorca z wymogami SIWZ i to
nie na zasadzie tylko domniemanych zapisów SIWZ, jak w swoim odwołaniu wywodzi
Odwołujący.
Reasumując Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy odrzucając ofertę
Odwołującego.
Izba co do zarzutów Odwołującego skierowanych do oferty Wykonawcy wybranego
ustaliła co następuje.
1.W ocenie Odwołującego Wykonawca wybrany nie spełnia warunków podmiotowych
do udziału w postępowaniu, a określonych w cz. VII ust. I pkt. 1.1 SIWZ, tj. nie posiadał
koncesji na prowadzenie działalności, wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca
2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001, Nr 67, poz. 679 z późn. zm.).
Sygn. Akt KIO 737/11
Wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 3 ww. ustawy 22 czerwca 2001r. przedsiębiorca, który
uzyskał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w
ustawie, jest obowiązany „zawiadomić organ koncesyjny w terminie 14 dni o zmianach
stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie
koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych po dniu
wydania koncesji".
W ocenie Odwołującego w przypadku nie dochowania tego terminu koncesja przestaje
być koncesją aktualną i wydaną zgodnie z przepisami ww. ustawy.
Zgodnie z odpisem z KRS Wykonawcy wybranego Spółka posiada dwóch prokurentów -
Beatę Miner i Michała Szeląga.
Tymczasem, zgodnie z aktualną treścią koncesji określoną w Decyzji nr 10 do koncesji
nr B-057/2004 z dnia 27 lutego 2011 roku, prokurentem spółki jest jedynie Pani Beata
Miner.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił ksero koncesji, w której są obaj prokurenci i
wyjaśnił, że do oferty koncesja została niedokładnie skserowana to jest bez drugiego
prokurenta.
2. Dalej Odwołujący wskazał na rozbieżność między oznaczeniem przedstawionego
wzoru kasku, a oznaczeniem wskazanym w ofercie. Oznaczenia te nie są tożsame, co
winno skutkować odrzuceniem oferty, w ocenie Odwołującego.
Wzór kasku posiada oznaczenie producenta „MO 5006" a zgodnie z treścią oferty jest
kask typu „MO 5006BA".
Odwołujący podnosił, że różne oznaczenie wyrobów oznacza ich różne funkcjonalności,
wyposażenie, wygląd lub inne parametry i mamy do czynienia z innymi wyrobami.
Wymagane w cz. VII ust. III pkt. 3.4 i 3.6 SIWZ oświadczenia, deklaracje lub opinie
uprawnionych podmiotów dotyczące kasku dotyczą wyrobu typ MO 5006, a nie
oferowanego MO 5006 BA i dokumenty te nie są adekwatne do przedmiotu oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien taką ofertę odrzucić - skoro nie został do
niej dołączony wzór oferowanego wyrobu, a wzór innego wyrobu, o odmiennym
oznaczeniu MO 5006.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej i wyjaśnił, że
dodanie na końcu symbolu MO 5006 znaku BA oznacza tylko i wyłącznie identyfikację
co do koloru ( biała czasza, czarne boczne plastikowe elementy oraz metalowa krawędź
osłony twarzy).
3.Odwołujący następnie zarzucił zaoferowanemu kaskowi MO5006 szereg niezgodności
i usterek a mianowicie:
a) „krawędź dolna osłony twarzy musi sięgać poniżej obrysu brody policjanta" - cz. I
ust. 4 pkt. 20) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt 24) Załącznika nr 5 do SIWZ).Zarzut w
czasie prezentacji nie potwierdził się.
b) „każdy kask musi być na trwale oznakowany (w języku polskim) w sposób
umożliwiający jego identyfikację przez cały okres jego użytkowania tj.: nr partii, nr
seryjny, rok produkcji, nazwa producenta, symbol rozmiaru oraz jego odpowiednik w
centymetrach" - cz. I ust. 8 Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 8 Załącznika nr 5 do SIWZ.W
czasie prezentacji kasku ustalono, że jest oznakowany, przez doklejoną samoprzylepną
Sygn. Akt KIO 737/11
kartkę od wewnętrznej strony czerepu kasku, pod wyściółką kasku.
c) „kształt czerepu kasku musi zapewniać możliwość instalacji zestawów
łącznościowych stosowanych w oddziałach prewencji Policji (CEOTRONICS) w czasie
prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego-policjant dokonał skutecznie
montażu zestawu CEOTRONICS
d) „zapięcie uprzęży mocującej musi umożliwiać łatwe otwarcie jedną ręką (w
rękawicy ochronnej)" - cz. I ust. 4 pkt 14) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt. 18)
Załącznika nr 5 do SIWZ. W czasie prezentacji na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego - policjant dokonał otwarcia jedną ręką (w
rękawicy ochronnej) zapięcia uprzęży mocującej.
e)„brzeg czerepu kasku musi być trwale zabezpieczony opaską krawędziową koloru
czarnego, odporną na uszkodzenia mechaniczne" - cz. I ust. 4 pkt 7) Załącznika nr 4
SIWZ i ust. 4 pkt. 11) Załącznika nr 5 do SIWZ. W czasie prezentacji kasku stwierdzono,
że brzeg czerepu kasku jest zabezpieczony opaską krawędziową , za wyjątkiem odcinku,
gdzie zamontowane są moduły mocujące osłonę przyłbicy twarzy.
f) oferowane wyroby nie spełniają warunków określonych w cz. I ust. 2 pkt 4)
Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 2 pkt. 4) Załącznika nr 5 do SIWZ, gdyż - jak wynika z badań
zawartych na stronie 56 oferty Wykonawcy wybranego - uszczelka osłony twarzy
(stanowiąca integralną część - jeden z elementów - osłony twarzy) „pod wpływem
acetonu ulega rozpuszczeniu".
Zapisy techniczne tego załącznika (zawarte w jego części I - Wymagania techniczne)
powielone zostały w Załączniku nr 5 do SIWZ - tabelka porównawcza, którą Wykonawca
wybrany wypełnił w całości potwierdzając spełnienie przez ich wyrób wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SIWZ.
Z badania oferty wynika, w badaniach odporności na czynniki chemiczne widnieje zapis
„Uszczelka osłony twarzy pod wpływem acetonu ulega rozpuszczeniu” – str.56 oferty.
4. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się także naruszenia treści art. 90
ustawy poprzez nie wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie
Wykonawcy wybranego.
Zgodnie z treścią ust. 2 pkt 2 Protokołu ZP-PN Zamawiający określił wartość
zamówienia na kwotę 8.137.528,46 PLN netto; oznacza to kwotę brutto w 10.009.160
PLN.
W trakcie postępowania złożono oferty opiewające na następujące kwoty brutto:
- 10.073.700 PLN - Odwołujący,
- 13.388.550 PLN – Wykonawca trzeci,
- 7.688.730 PLN- Wykonawca wybrany.
Powyższe oznacza, że wartość oferty Wykonawcy wybranego jest o ok. 25 % niższa niż
wartość następnej ze złożonych ofert, a jednocześnie o ok. 25 % niższa niż kwota, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego przedstawioną przez Wykonawcę wybranego cenę trudno
uznać za wiarygodną i realistyczną (kalkulującą zysk) w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i pozostałych ofert.
Izba co do zarzutów Odwołującego skierowanych do oferty Wykonawcy wybranego
zważyła co następuje.
Sygn. Akt KIO 737/11
1.Zarzut nie posiadania koncesji z powodu braku aktualnego w niej składu
osobowego prokurentów jest nie trafiony. Z przywołanej ustawy z dnia 22 czerwca
2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001, Nr 67, poz. 679 z późn. zm.).
nie wynika, że brak aktualnego stanu osobowego prokurentów w koncesji powoduje
jej nie istnienie czy nieważność. Koncesja jest decyzją administracyjną i rządzi się
prawem ją obowiązującym co oznacza, że tylko organ, który ją wydał może ją
unieważnić i to tylko przez wydanie stosownej decyzji. I tak przywoływana ustawa
przewiduje w art.17 cofnięcie koncesji w pewnych okolicznościach, ale przez organ
koncesyjny, a nie przez Zamawiająco czy Krajową Izbę Odwoławczą. Natomiast na
rozprawie przedłożono dokument potwierdzający, że w koncesji jest aktualny skład
osobowy prokurentów Wykonawcy wybranego, a do oferty dołączono decyzję
koncesyjną skserowaną w sposób nie obejmujący całego dokumentu koncesji.
Brak tego typu dokumentu powinien być naprawiony w trybie 26 ust.3 ustawy i nie
powoduje odrzucenia oferty, bez wezwania. Nawet gdyby przyznać konieczność
wezwania to Izba tego nie uczyniła, ponieważ na rozprawie przedłożono prawidłowo
skserowany dokument na którym widnieją nazwiska obydwu prokurentów i nakazanie
Zamawiającemu wezwania Izba uznała za zbędne skoro uchybienie to zostało już
naprawione. W tym stanie rzeczy Izba nie uznała za zasadne wykluczenie
Wykonawcy wybranego na podstawie art.24 ust.2 pkt 4, o co wnosił Odwołujący.
2.Co do zarzutu „zaoferowania” w zał. Nr 5 (Tabela Porównawcza Oferowanego
Przedmiotu Zamówienia) kasku o symbolu MO 5006 BA, a w dokumentach
potwierdzających wynik badań kasku o symbolu MO 5006 i również w zaoferowanym
wzorze kasku o symbolu MO 5006 to Izba uznała oznaczenie kasku w Tabeli
Porównawczej Oferowanego Przedmiotu Zamówienia ( według zał. nr 5 do SIWZ)
przez dodanie symbolu BA za oczywistą omyłkę skoro w dwóch sytuacjach (wyniki
wymaganych badań i na wzorze kasku załączonego do oferty) podano identyczne
oznaczenie to jest MO 5006. Poza tym w ocenie Izby jest to uchybienie formalne,
omyłkowe rozszerzenie oznaczenia kasku, ponieważ w tym załączniku istotnym jest
aby parametry wymagane przez Zamawiającego zostały potwierdzone przez opis
przedmiotu zamówienia w części tabeli pn” Przedmiot oferowany przez Wykonawcę”.
W związku z powyższym Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, który o odrzucenie z
tego powodu oferty. Natomiast Izba nakazała z przyczyn podanych powyżej
dokonanie poprawienia oznaczenia kasku w Tabeli (zał. nr 5) jako oczywistej omyłki
pisarskiej, w trybie art.87 ust.2 pkt 1 ustawy, to jest nie mającej znaczenia dla treści
oferty.
Sygn. Akt KIO 737/11
3.Co do zarzutów formułowanych do zaoferowanego wzoru kasku Wykonawcy
wybranego to Izba zważyła jak poniżej:
a) „krawędź dolna osłony twarzy musi sięgać poniżej obrysu brody policjanta” jak
wyżej przedstawiono zarzut w czasie prezentacji nie potwierdził się. W związku z
powyższym zarzut okazał się nieuzasadniony.
b) „każdy kask musi być na trwale oznakowany (w języku polskim) w sposób
umożliwiający jego identyfikację przez cały okres jego użytkowania. Jak powyżej
przedstawiono kask jest oznakowany, przez doklejoną samoprzylepną kartkę. Chociaż
nie jest to trwały w potocznym znaczeniu sposób oznakowania przedmiotu tak jak np.:
przez wyrycie oznakowania na przedmiocie. Niemniej jest to sposób praktykowany w
obrocie towarów. W ocenie Izby, nawet gdyby przyjąć, że oznakowanie to nie ma
charakteru trwałego, to takie uchybienie nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ, bowiem jest to uchybienie o naturze formalnej, a nie merytorycznej w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że odrzucenie przedmiotu z takiego
powodu stanowiłoby naruszenie dyspozycji art.89 ust.1 pkt2 ustawy.
c) „kształt czerepu kasku musi zapewniać możliwość instalacji zestawów
łącznościowych stosowanych w oddziałach prewencji Policji (CEOTRONICS) w czasie
prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego-policjant dokonał skutecznie
montażu zestawu CEOTRONICS. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za
nieuzasadniony.
d) „zapięcie uprzęży mocującej musi umożliwiać łatwe otwarcie jedną ręką (w
rękawicy ochronnej)" W czasie prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego
- policjant dokonał otwarcia jedną ręką (w rękawicy ochronnej) zapięcia uprzęży
mocującej. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
e)„brzeg czerepu kasku musi być trwale zabezpieczony opaską krawędziową koloru
czarnego, odporną na uszkodzenia mechaniczne. W czasie prezentacji kasku
stwierdzono, że brzeg czerepu kasku jest zabezpieczony opaską krawędziową , za
wyjątkiem odcinku, gdzie zamontowane są moduły mocujące osłonę przyłbicy twarzy. Izba
uważa, że zastosowanie modułu mocującego osłonę twarzy wyklucza na tym odcinku opaskę
krawędziową. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
f) oferowane wyroby nie spełniają warunków określonych w cz. I ust. 2 pkt 4)
Załącznika nr 4 SIWZ) i ust.2 pkt 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, gdyż - jak wynika z badań
zawartych na stronie 56 oferty Wykonawcy wybranego - uszczelka osłony twarzy
(stanowiąca integralną część - jeden z elementów - osłony twarzy) „pod wpływem
acetonu ulega rozpuszczeniu".
Zapisy techniczne tego załącznika (zawarte w jego części I - Wymagania techniczne)
powielone zostały w Załączniku nr 5 do SIWZ - tabelka porównawcza, którą Wykonawca
wybrany wypełnił w całości potwierdzając spełnienie przez ich wyrób wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SIWZ.
Z badania oferty wynika, że w badaniach odporności na czynniki chemiczne widnieje
zapis „Uszczelka osłony twarzy pod wpływem acetonu ulega rozpuszczeniu” – str.56
oferty. Z powyższego względu orzeczono jak w sentencji wyroku. Niemniej skoro jak
przyznaje sam Odwołujący w tabeli zał. nr 5 Wykonawca wybrany zaoferował spełnienie
tego wymogu to Izba nie uznała tego zarzutu w kategorii sprzeczności treści oferty z
Sygn. Akt KIO 737/11
treścią SIWZ, a tylko w zakresie nieprawidłowego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku przez zaoferowany przedmiot i nakazała w trybie art.26 ust.3 ustawy
jego uzupełnienie. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
prezentowanej na rozprawie, że wymogi w zakresie związków chemicznych dotyczą
czerepu kasku, osłony twarzy i osłony karku ,a nie dotyczą uszczelki osłony twarzy. Izba
podziela argumentację Odwołującego, że uszczelka osłony twarzy stanowi integralną
część osłony twarzy. W związku z powyższym zarzut potwierdził się, ale nie ze skutkami
wnioskowanymi jak w odwołaniu.
4.Co do rażąco niskiej ceny to zarzutu Izba nie uwzględniła, ponieważ Odwołujący
nie uprawdopodobnił nawet nierealności ceny podanej przez Wykonawcę wybranego
i naruszenie przez to zasad uczciwej konkurencji, a po jego stronie leży taki
obowiązek w myśl art.6 k.c. w związku z art.14 ustawy. Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, że przed ustaleniem wartości zamówienia badał rynek i rozpiętość cenowa
za jeden kask wynosiła od 1260 zł do 1950zł. Zamawiający przyjął cenę średnią czyli
1420zł. Natomiast Wykonawca wybrany zaoferował cenę jednego kasku za 1.098zł.
W tym stanie rzeczy (1260 a 1098) bez dowodów ze strony Odwołującego brak
podstaw do uwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny.
Reasumując Izba orzekła w myśl art. 192 ust.7 ustawy w granicach zarzutów
odwołania, uwzględniając je na podstawie art.192 ust.2, ponieważ Izba stwierdziła
naruszenie przepisu art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy przez
Zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i10 ustawy
i § 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie
3.600,00zł.
Przewodnicząca
…………………..
Sygn. akt KIO 737/11
WYROK
z dnia 22 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Konsorcjum wykonawców: Grzegorz
Szymański prowadzący działalność pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz
Szymański oraz Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Komendant Główny Policji Komenda Główna Policji ul. Puławska 148/150, 02-642
Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny oferty z udziałem spółki MSA Safety
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wschodnia 5 A 05-090 Raszyn
i bez udziału Odwołującego Grzegorz Szymański prowadzący działalność
pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz Przedsiębiorstwo
Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska 232, 25-563 Kielce, po
uprzednim wezwaniu MSA Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Wschodnia 5 A 05-090 Raszyn do przedłożenia uzupełnienia pkt-u 11
Badania odporności na czynniki chemiczne Aceton–uszczelka osłony
twarzy Sprawozdania z badań Nr 79/2010 z dnia 22.10.2010r. Wojskowego
Instytutu Technicznego Uzbrojenia Laboratorium Instytutu – Zespół
Laboratoriów Badawczych ul. Prym.S.Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka w
Sygn. Akt KIO 737/11
zakresie spełnienia wymogu opisanego w Części I Wymagania Techniczne
pkt 2 ppkt 4) Opisu przedmiotu zamówienia Specyfikacja Techniczna
Policyjny Kask Ochronny z osłoną twarzy zał. nr 4 do SIWZ spr.nr
6/Cut/11/KD dla związku chemicznego „Aceton” oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie poprawienia w ofercie tejże Spółki oznaczenia
kasku policyjnego „MO 5006BA” na „MO 5006” Tabela Porównawcza
Oferowanego Przedmiotu Zamówienia (Załącznik Nr 5 do SIWZ) ,
2. kosztami postępowania obciąża Komendanta Głównego Policji Komenda
Główna Policji ul. Puławska148/150, 02-642 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum wykonawców: Grzegorz Szymański prowadzący
działalność pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendanta Głównego Policji Komenda
Główna Policji ul. Puławska148/150, 02-642 Warszawa na rzecz
Konsorcjum wykonawców: Grzegorz Szymański prowadzący działalność
pod nazwą HPE Holsters Polska Grzegorz Szymański oraz
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., ul. Zagnańska
232, 25-563 Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt KIO 737/11
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lutego 2011r. pod poz. 2011/S 25-040088.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup
policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy w ilości 7000 sztuk", o numerze
referencyjnym zamawiającego: 6/Cut/l 1/KD.
Zamawiającym jest: Komendant Główny Policji Komenda Główna, ul. Puławska 148/150
02-642 Warszawa, Wydział Zamówień Publicznych Biuro Finansów KGP, 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest: Konsorcjum wykonawców w składzie:
1. Grzegorz Wojciech Szymański prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
HOLSTERS HPE- Polska Grzegorz Wojciech Szymański ul. Zagnańska 232, 25-563
Kielce (lider konsorcjum)
2. Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego „MASKPOL” Spółka Akcyjna Konieczki
42-140 Panki.
adres korespondencyjny na Lidera Konsorcjum zwany dalej „Odwołującym”.
W dniu 8 kwietnia 2011r. pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r. wniesiono odwołanie.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej „ ustawą” zaskarżył czynność wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty - złożonej przez spółkę MS A Safety spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wschodnia 5A, 05-090 Raszyn zwaną dalej „Wykonawcą
wybranym” zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy to jest nie
wykluczenie Wykonawcy wybranego z postępowania mimo, że podmiot ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenie jego oferty, względnie
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy
wybranego mimo jej sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), ewentualnie
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez nie wezwanie Wykonawcy wybranego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i dodatkowo:
4. naruszenie art. 90 ustawy poprzez nie wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie Wykonawcy wybranego a nadto:
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego oraz
6. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy odnośnie wymogu równego traktowania
wykonawców poprzez uprzywilejowanie w toku postępowania Wykonawcy
wybranego oraz dyskryminację Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 ustawy o:
1. uznanie odwołania za zasadne,
2. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę wybranego,
Sygn. Akt KIO 737/11
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a uzasadniając swoje żądania zamieścił
szeroką argumentację formalną i prawną w odwołaniu, którą podtrzymał w czasie
rozprawy, a do której Izba odniesie się w poniższej części uzasadnienia orzeczenia.
Zamawiający do rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, argumentację formalną i
prawną swojego stanowiska za oddaleniem odwołania przedstawił na rozprawie,
składając również wnioski dowodowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Odwołujący co do posiadania interesu do wniesienia odwołania wskazał jak poniżej.
Interes Konsorcjum (Odwołujący), w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, w złożeniu
przedmiotowego odwołania wynika z faktu, że Odwołujący jest zainteresowany w
uzyskaniu zamówienia na dostawę kasków dla Zamawiającego, a odrzucenie jego oferty
i całkowicie nieuprawniony wybór oferty Wykonawcy wybranego skutkuje brakiem
możliwości ubiegania się o to zamówienie. Nieuprawniony wybór oferty Wykonawcy
wybranego, a jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego, wyrządza tym samym
Odwołującemu szkodę w postaci utraty możliwości podpisania umowy na dostawę
kasków z Zamawiającym.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interesu do wniesienia odwołania,
ponieważ w przedmiotowym postępowaniu, po czynnościach badania i oceny ofert, tylko
oferta Wykonawcy wybranego została uznana przez Zamawiającego za spełniającą
wymogi SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), a oferta Odwołującego
została odrzucona, ponieważ Zamawiający uznał, że jej treść nie spełnia warunków
SIWZ. Natomiast Odwołujący twierdzi, że jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu tylko
oferta Wykonawcy wybranego powinna ulec odrzuceniu. Poza tym Odwołujący wskazał
w niniejszym odwołaniu na naruszenie szeregu przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co w ocenie Odwołującego pozbawiło jego możliwości uzyskania
zamówienia. Taka argumentacja zamieszczona w odwołaniu spełnia przesłanki
ustawowe z art. 179 ust.1 w zakresie posiadania interesu do wniesienia odwołania.
Izba co do odrzucenia oferty Odwołującego ustaliła co następuje .
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Wykonawcy wybranego,
Odwołującego oraz Przemysława Łukasza Sztukierta prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą R&D Consulting Przemysław Łukasz Sztukiert ul.
Wyszyńskiego 7 bl.14 m.393; 05-220 Zielonka zwanego dalej „Trzecim wykonawcą” .
Zamawiający odrzucił dwie ostatnie oferty, a następnie dokonał wyboru oferty
Wykonawcy wybranego o czym poinformował Odwołującego pismem z dnia
31.03.2011r. L.dz.Fz 2168/11 zaadresowanym do uczestników postępowania. W swoim
piśmie Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Wykonawcy wybranego, która w jego
Sygn. Akt KIO 737/11
ocenie spełnia wymogi SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art.2 pkt 5
ustawy. Co do oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że nie odpowiada ona
warunkom w SIWZ z następujących przyczyn.
Po pierwsze w treści załącznika nr 4 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” część 1 pkt
4.22 postawiono wymóg aby kształtka uszczelniająca spełniała swoją funkcję w każdym
położeniu osłony twarzy. Natomiast we wzorze kasku dostarczonym przez
Odwołującego wraz z ofertą pomiędzy zewnętrzną powierzchnią czerpu kasku a
kształtką uszczelniającą występuje szczelina umożliwiająca przedostawanie się
niebezpiecznych substancji z powierzchni czerepu do wnętrza kasku .
Po drugie zgodnie z rozdziałem VII ”Informacje o oświadczeniach lub dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy” pkt 3.7., Zamawiający wymagał przedstawienia przez
Wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu w rozmiarze „L” wraz z maską przeciwgazową
dostosowaną do użytkowania z kaskiem. W ocenie Zamawiającego system integrowania
maski z kaskiem jest wadliwy, ponieważ nie zapewnia szczelnego dopasowania maski
do twarzy użytkownika kasku, a tym samym zestaw nie posiada oczekiwanych przez
Zamawiającego funkcji użytkowych.
Z tych dwóch powodów Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił argumentację formalną i prawną, która w
jego ocenie wskazuje na bezprawność czynności odrzucenia jego oferty z powodów
przedstawionych w piśmie Zamawiającego z dnia 31.03.2011r.
Odwołujący między innymi wskazał, że w żadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie
określił, iż przedłożony wraz z ofertą wzór kasku ma stanowić podstawę oceny jej
zgodności z treścią SIWZ, a tylko w przypadku jednoznacznego określenia w SIWZ jakie
dokumenty i oświadczenia będą brane pod uwagę, przy ocenie zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, Zamawiający ma podstawę do odrzucenia oferty w razie stwierdzenia
sprzeczności pomiędzy ich treściami. Na poparcie swojej argumentacji przywołał zapisy
cz.VII ust.III pkt 3.2,3.4 oraz 3.6 SIWZ określające dokumenty przedmiotowe,
kwestionując również co do zasady możliwość stwierdzania sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ, na podstawie załączonego do oferty kasku, który nie jest ani
oświadczeniem, ani dokumentem.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu podniósł, że jak wynika z treści cz. XIV ust. 3 SIWZ,
jedynie ocena techniczno-użytkowa (jakość) wyrobu (za którą Zamawiający przyznawał
łącznie do 25 punktów) miała być dokonana w oparciu o dołączony wzór.
I reasumując, Zamawiający miał jedynie prawo przyznać mniejszą ilość punktów, a nie
odrzucać ofertę Odwołującego na podstawie przedłożonego kasku.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zaprzeczył, iż wzór kasku złożony do oferty nie
odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, przywołując stosowne zapisy SIWZ to jest
co do kształtki uszczelniającej osłonę twarzy kasku i czerep kasku w cz. I ust. 4 pkt 21)
i 22) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt. 25) i 26) Załącznika nr 5 do SIWZ oraz co do
maski przeciwgazowej dostosowanej do użytkowania z kaskiem w cz. VII ust. III pkt 3.7
SIWZ argumentując, że na podstawie przywołanych zapisów zarówno kask w skład,
którego wchodzi osłona na twarz oraz maska przeciwgazowa spełniają wymogi ustalone
w SIWZ.
Izba odnosząc się do argumentacji odwołania, na podstawie zapisów SIWZ ustaliła co
następuje.
Z przedłożonej do dokumentacji sprawy, dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia wynika co następuje.
Sygn. Akt KIO 737/11
Przedmiotem zamówienia jest dostawa policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy,
wykonanych zgodnie ze „Specyfikacją techniczną policyjnych kasków ochronnych z
osłoną twarzy” stanowiącą załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ -w ilości 7 000 szt.(+20 szt.
do badań, w tym:10 szt. do badań na V50 oraz 10 szt. Do badan wytrzymałościowych).-
Cz.IV „Opis przedmiotu Zamówienia” Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) dotyczy przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 125.000 Euro na
realizację zamówienia pn.: ”Zakup policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy – w
ilości 7 000 sztuk”.
Zamawiający oprócz części pisemnej oferty wymaga (pod rygorem odrzucenia oferty)
przedstawienia przez wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu w rozmiarze „L” wraz z
maską przeciwgazową dostosowaną do użytkowania z kaskiem oraz opis jego
parametrów konstrukcyjno-technicznych . Wzory dostarczone przez Wykonawców,
którzy nie zostali wybrani w toku przeprowadzonego postępowania przetargowego
zostaną zwrócone po jego zakończeniu (wraz z ofertą).- Cz.VII pkt III ppkt 3.7.SIWZ.
Sposób obliczenia punktów w odniesieniu do kryterium „Ocena techniczno-użytkowa
(jakość)”(…)Oceniana będzie a) jakość wykonania wzoru ( np. czerepu, wkładu
amortyzacyjnego, uprzęży mocującej, osłon twarzy i karku)-0-15 punktów, b)
funkcjonalność zastosowania rozwiązań konstrukcyjnych-0-10 punktów.- Cz.XIV „Opis
kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert” pkt3 SIWZ.
Konstrukcja kasku 21) Odstęp pomiędzy górną krawędzią osłony a powierzchnią
czerepu, na całej długości, musi być uszczelniony kształtką koloru czarnego wykonaną z
elastycznego materiału odpornego na zużycie eksploatacyjne. 22) kształtka
uszczelniająca musi spełniać swoją funkcję w każdym położeniu osłony twarzy. Część I
Wymagania techniczne pkt 4 konstrukcja kasku ppkt-y 21 i 22 Opis przedmiotu
Zamówienia Specyfikacja Techniczna Zał. nr 4 do SIWZ.
Identyczne zapisy pkt-ów 21 i 22 zamieszczone są w Zał. nr 5 do SIWZ Tabela
Porównawcza Oferowanego Przedmiotu Zamówienia , którą wypełniał wykonawca i
dołączał do oferty na potwierdzenie zgodności treści oferty z treścią SIWZ ( III. 3.2.SIWZ
Ponadto wykonawca wraz z ofertą musi złożyć: opis oferowanego przedmiotu
zamówienia(…)Wzór tabelki porównawczej oferowanego przedmiotu zamówienia
określony został w załączniku nr 5 do SIWZ .
Na podstawie pisma przywołanego w sprawie z dnia 11.03.2011r. FZ-
1587/11,znajdującego się w dokumentacji postępowania, stanowiącego odpowiedź
Zamawiającego na pytania wykonawców Izba ustaliła co następuje.
Treść pytania była następująca:
„Czy intencją Zamawiającego jest dopuszczenie możliwości zmiany umowy w trakcie jej
realizacji, polegającej m.i. na dostarczeniu całkowicie innego kasku niż zaoferowany?
Jak w takim przypadku Zamawiający postąpi, skoro wzór dołączony do oferty jest
wzorem referencyjnym przy odbiorze dostawy, a potwierdzenie spełnienia przez
zaoferowany pierwotnie kask parametrów technicznych oraz deklaracja określająca
parametry wytrzymałościowe warunkiem przyjęcia oferty?(…).
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi;
(…)Dostarczony wraz z ofertą wzór kasku jest podstawą realizacji procedury odbioru
Sygn. Akt KIO 737/11
jakościowego (…).
Na wniosek Zamawiającego, z poparciem wniosku przez Odwołującego Izba dopuściła
dowód z prezentacji kasków zarówno kasku Wykonawcy wybranego jak i kasku
Odwołującego.
Prezentacja odbywała się z udziałem przedstawiciela Zamawiającego ( policjanta –
użytkownika kasków).
Z przeprowadzonej prezentacji, której przebieg został odnotowany w Protokole z
rozprawy wynikają następujące wnioski. Prezentacja potwierdziła, że kask
Odwołującego nie spełnia szczelności we wszystkich możliwych trzech położeniach
osłony na twarz w stosunku do czerepu kasku to znaczy nie spełnia szczelności w
ułożeniu środkowym czyli przy częściowo odsłoniętej twarzy.(2. w drugim położeniu przy
twarzy częściowo zasłoniętej kształtka osłony na twarz nie przylega do kasku(czerepu), jest
szczelina w górnej części kasku, tj. pomiędzy czerepem kasku a kształtką uszczelniającą
osłony na twarz (dla przykładu pokazuje kask MSA SAFETY Sp. z o.o., gdzie przylega
uszczelka do czerepu kasku). W trakcie prezentacji kasku, Zamawiający wskazywał na
jakiekolwiek braki śladów zniekształceń kasku, wobec podnoszonej przez Odwołującego
możliwości odkształceń kasku w czasie jego badań.
Również doczepiona, maska przeciwgazowa Odwołującego, do uchwytów znajdujących
się na czerepie kasku nie przylega do części twarzowej.
Z kolei zaprezentowana maska Wykonawcy wybranego spełnia powyżej opisane
wymogi bez zastrzeżeń.( W tym miejscu policjant prezentuje maskę MSA SAFETY
Sp. z o.o., która całkowicie przylega do twarzy i nie stwarza takiej sytuacji, jak maska
odwołującego, która nie przylega do twarzy ( prezentuje maskę Odwołującego)).
Na podstawie powyższych ustaleń to jest zacytowanych powyżej zapisów SIWZ,
odpowiedzi na pytania wykonawców – pismo Zamawiającego z 11.03.2011r. oraz
przeprowadzonego dowodu na rozprawie z oględzin masek prezentowanych przez
policjanta- użytkownika kasków i masek przeciwgazowych Izba co do odrzucenia
oferty Odwołującego zważyła co następuje.
Zarzuty Odwołującego co do spełnienia wymogów SIWZ – użytkowych- kasku ( osłony
na twarz) i maski przeciwgazowej dostosowanej do kasku Odwołującego nie potwierdziły
się. Na podstawie prezentacji na rozprawie, Izba potwierdza zasadność czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nie spełnienia wymogów SIWZ przez
Odwołującego w związku z dostarczonym wzorem kasku z maską przeciwgazową.
Decyzja Zamawiającego znajduje usprawiedliwienie w stanie faktycznym,
potwierdzonym w trakcie prezentacji na rozprawie, ponieważ nie można dopuścić
ryzyka narażenia zdrowia i życia funkcjonariuszy policji w czasie akcji usuwania
naruszenia porządku publicznego z powodu nieszczelności osłony na twarz i nie
przylegania maski przeciwgazowej do twarzy. Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył
wynikom prezentacji, ale podniósł zarzuty formalne i prawne co do wymogu spełnienia
warunków SIWZ w stosunku do wzoru kasku, a tym bardziej do maski przeciwgazowej,
która nie jest przedmiotem zamówienia .
Izba uwzględniając zapisy SIWZ uważa, że po pierwsze elementem oferty jest również
wzór kasku, co jednoznacznie wynika z SIWZ, który zawiera zapis, że należy do oferty
dołączyć nie tylko wymienione w SIWZ oświadczenia i dokumenty, ale również wzór
kasku. W związku z tym uznać należy za gołosłowne twierdzenie Odwołującego, że
dostarczony kask ma służyć tylko i wyłącznie do oceny kasku w zakresie
przyznawanych kryteriów oceny oferty. W SIWZ Zamawiający wymaga i to pod rygorem
odrzucenia oferty przedstawienia przez Wykonawcę wzoru oferowanego wyrobu. Z
Sygn. Akt KIO 737/11
takiego zapisu należy wywodzić prawo do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1
pkt 2 ustawy jak to uczynił Zamawiający w piśmie z dnia 31 marca 2011r. Niemniej
nawet bez takiego zapisu Zamawiającemu przysługiwałoby takie prawo skoro wzór
kasku jest elementem oferty w myśl zapisu SIWZ. Ponadto pomimo wywodu
Odwołującego na temat różnic między kształtką a uszczelką nie zmienia to faktu, że
zestawiając powyżej zacytowane zapisy punktów 21 i 22 SIWZ celem kształtki na górnej
krawędzi osłony twarzy a powierzchnią czerepu jest uszczelnienie przestrzeni między
nimi to jest między czerepem a osłoną. Natomiast uszczelnienie to jak słusznie na
rozprawie Zamawiający podnosił jest nie dopuszczenie przedostawania się różnych
niebezpiecznych substancji czy to stałych, czy to płynnych do wnętrza kasku przez
nieszczelność pomiędzy czerepem a osłoną na twarz kasku.
Pomimo, że przedmiotem zamówienia nie jest maska przeciwgazowa, ale skoro
Zamawiający w SIWZ żądał dołączenia do oferty oprócz wzoru kasku również maski
przeciwgazowej dostosowanej do użytkowania z kaskiem, to z takiego zapisu SIWZ
wynika, że oceniając wzór kasku należy ocenić również w zakresie możliwości
zastosowania do niego maski, Czyli ocenie nie podlega maska przeciwgazowa, ale
możliwość założenia maski dostosowanej do kasku na specjalnie umieszczonych na
czerepie maski uchwytach. Jest to drugi aspekt braku spełnienia wymogu SIWZ przez
zaoferowany wzór kasku, ponieważ sama możliwość zaczepienia maski do czerepu nie
jest wystarczająca skoro Zamawiający określił , że maska ma być dostosowana do
użytkowania kasku. Przez dostosowanie należy rozumieć, że maska będzie spełniała
swoją funkcję czyli będzie szczelnie przylegała do twarzy użytkownika kasku.
Odwołujący w odwołaniu przyznał, że potrzebny jest dodatkowo pasek do maski aby ją
uszczelnić, ale go nie dostarczył z ofertą.
Również z tego powodu Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Reasumując w ocenie Izby zwroty jakich użył Zamawiający w SIWZ do opisu wymogów
kasku w zakresie jego uszczelnienia i dostosowania maski do kasku są wystarczające
do oceny czy załączony do oferty wzorzec spełnia wymogi SIWZ i taki opis może
stanowić podstawę do oceny zgodności zaoferowanego wzorca z wymogami SIWZ i to
nie na zasadzie tylko domniemanych zapisów SIWZ, jak w swoim odwołaniu wywodzi
Odwołujący.
Reasumując Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy odrzucając ofertę
Odwołującego.
Izba co do zarzutów Odwołującego skierowanych do oferty Wykonawcy wybranego
ustaliła co następuje.
1.W ocenie Odwołującego Wykonawca wybrany nie spełnia warunków podmiotowych
do udziału w postępowaniu, a określonych w cz. VII ust. I pkt. 1.1 SIWZ, tj. nie posiadał
koncesji na prowadzenie działalności, wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 czerwca
2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001, Nr 67, poz. 679 z późn. zm.).
Sygn. Akt KIO 737/11
Wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 3 ww. ustawy 22 czerwca 2001r. przedsiębiorca, który
uzyskał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w
ustawie, jest obowiązany „zawiadomić organ koncesyjny w terminie 14 dni o zmianach
stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku o wydanie
koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych po dniu
wydania koncesji".
W ocenie Odwołującego w przypadku nie dochowania tego terminu koncesja przestaje
być koncesją aktualną i wydaną zgodnie z przepisami ww. ustawy.
Zgodnie z odpisem z KRS Wykonawcy wybranego Spółka posiada dwóch prokurentów -
Beatę Miner i Michała Szeląga.
Tymczasem, zgodnie z aktualną treścią koncesji określoną w Decyzji nr 10 do koncesji
nr B-057/2004 z dnia 27 lutego 2011 roku, prokurentem spółki jest jedynie Pani Beata
Miner.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił ksero koncesji, w której są obaj prokurenci i
wyjaśnił, że do oferty koncesja została niedokładnie skserowana to jest bez drugiego
prokurenta.
2. Dalej Odwołujący wskazał na rozbieżność między oznaczeniem przedstawionego
wzoru kasku, a oznaczeniem wskazanym w ofercie. Oznaczenia te nie są tożsame, co
winno skutkować odrzuceniem oferty, w ocenie Odwołującego.
Wzór kasku posiada oznaczenie producenta „MO 5006" a zgodnie z treścią oferty jest
kask typu „MO 5006BA".
Odwołujący podnosił, że różne oznaczenie wyrobów oznacza ich różne funkcjonalności,
wyposażenie, wygląd lub inne parametry i mamy do czynienia z innymi wyrobami.
Wymagane w cz. VII ust. III pkt. 3.4 i 3.6 SIWZ oświadczenia, deklaracje lub opinie
uprawnionych podmiotów dotyczące kasku dotyczą wyrobu typ MO 5006, a nie
oferowanego MO 5006 BA i dokumenty te nie są adekwatne do przedmiotu oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien taką ofertę odrzucić - skoro nie został do
niej dołączony wzór oferowanego wyrobu, a wzór innego wyrobu, o odmiennym
oznaczeniu MO 5006.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej i wyjaśnił, że
dodanie na końcu symbolu MO 5006 znaku BA oznacza tylko i wyłącznie identyfikację
co do koloru ( biała czasza, czarne boczne plastikowe elementy oraz metalowa krawędź
osłony twarzy).
3.Odwołujący następnie zarzucił zaoferowanemu kaskowi MO5006 szereg niezgodności
i usterek a mianowicie:
a) „krawędź dolna osłony twarzy musi sięgać poniżej obrysu brody policjanta" - cz. I
ust. 4 pkt. 20) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt 24) Załącznika nr 5 do SIWZ).Zarzut w
czasie prezentacji nie potwierdził się.
b) „każdy kask musi być na trwale oznakowany (w języku polskim) w sposób
umożliwiający jego identyfikację przez cały okres jego użytkowania tj.: nr partii, nr
seryjny, rok produkcji, nazwa producenta, symbol rozmiaru oraz jego odpowiednik w
centymetrach" - cz. I ust. 8 Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 8 Załącznika nr 5 do SIWZ.W
czasie prezentacji kasku ustalono, że jest oznakowany, przez doklejoną samoprzylepną
Sygn. Akt KIO 737/11
kartkę od wewnętrznej strony czerepu kasku, pod wyściółką kasku.
c) „kształt czerepu kasku musi zapewniać możliwość instalacji zestawów
łącznościowych stosowanych w oddziałach prewencji Policji (CEOTRONICS) w czasie
prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego-policjant dokonał skutecznie
montażu zestawu CEOTRONICS
d) „zapięcie uprzęży mocującej musi umożliwiać łatwe otwarcie jedną ręką (w
rękawicy ochronnej)" - cz. I ust. 4 pkt 14) Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 4 pkt. 18)
Załącznika nr 5 do SIWZ. W czasie prezentacji na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego - policjant dokonał otwarcia jedną ręką (w
rękawicy ochronnej) zapięcia uprzęży mocującej.
e)„brzeg czerepu kasku musi być trwale zabezpieczony opaską krawędziową koloru
czarnego, odporną na uszkodzenia mechaniczne" - cz. I ust. 4 pkt 7) Załącznika nr 4
SIWZ i ust. 4 pkt. 11) Załącznika nr 5 do SIWZ. W czasie prezentacji kasku stwierdzono,
że brzeg czerepu kasku jest zabezpieczony opaską krawędziową , za wyjątkiem odcinku,
gdzie zamontowane są moduły mocujące osłonę przyłbicy twarzy.
f) oferowane wyroby nie spełniają warunków określonych w cz. I ust. 2 pkt 4)
Załącznika nr 4 SIWZ i ust. 2 pkt. 4) Załącznika nr 5 do SIWZ, gdyż - jak wynika z badań
zawartych na stronie 56 oferty Wykonawcy wybranego - uszczelka osłony twarzy
(stanowiąca integralną część - jeden z elementów - osłony twarzy) „pod wpływem
acetonu ulega rozpuszczeniu".
Zapisy techniczne tego załącznika (zawarte w jego części I - Wymagania techniczne)
powielone zostały w Załączniku nr 5 do SIWZ - tabelka porównawcza, którą Wykonawca
wybrany wypełnił w całości potwierdzając spełnienie przez ich wyrób wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SIWZ.
Z badania oferty wynika, w badaniach odporności na czynniki chemiczne widnieje zapis
„Uszczelka osłony twarzy pod wpływem acetonu ulega rozpuszczeniu” – str.56 oferty.
4. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się także naruszenia treści art. 90
ustawy poprzez nie wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie
Wykonawcy wybranego.
Zgodnie z treścią ust. 2 pkt 2 Protokołu ZP-PN Zamawiający określił wartość
zamówienia na kwotę 8.137.528,46 PLN netto; oznacza to kwotę brutto w 10.009.160
PLN.
W trakcie postępowania złożono oferty opiewające na następujące kwoty brutto:
- 10.073.700 PLN - Odwołujący,
- 13.388.550 PLN – Wykonawca trzeci,
- 7.688.730 PLN- Wykonawca wybrany.
Powyższe oznacza, że wartość oferty Wykonawcy wybranego jest o ok. 25 % niższa niż
wartość następnej ze złożonych ofert, a jednocześnie o ok. 25 % niższa niż kwota, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego przedstawioną przez Wykonawcę wybranego cenę trudno
uznać za wiarygodną i realistyczną (kalkulującą zysk) w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i pozostałych ofert.
Izba co do zarzutów Odwołującego skierowanych do oferty Wykonawcy wybranego
zważyła co następuje.
Sygn. Akt KIO 737/11
1.Zarzut nie posiadania koncesji z powodu braku aktualnego w niej składu
osobowego prokurentów jest nie trafiony. Z przywołanej ustawy z dnia 22 czerwca
2001 roku o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. 2001, Nr 67, poz. 679 z późn. zm.).
nie wynika, że brak aktualnego stanu osobowego prokurentów w koncesji powoduje
jej nie istnienie czy nieważność. Koncesja jest decyzją administracyjną i rządzi się
prawem ją obowiązującym co oznacza, że tylko organ, który ją wydał może ją
unieważnić i to tylko przez wydanie stosownej decyzji. I tak przywoływana ustawa
przewiduje w art.17 cofnięcie koncesji w pewnych okolicznościach, ale przez organ
koncesyjny, a nie przez Zamawiająco czy Krajową Izbę Odwoławczą. Natomiast na
rozprawie przedłożono dokument potwierdzający, że w koncesji jest aktualny skład
osobowy prokurentów Wykonawcy wybranego, a do oferty dołączono decyzję
koncesyjną skserowaną w sposób nie obejmujący całego dokumentu koncesji.
Brak tego typu dokumentu powinien być naprawiony w trybie 26 ust.3 ustawy i nie
powoduje odrzucenia oferty, bez wezwania. Nawet gdyby przyznać konieczność
wezwania to Izba tego nie uczyniła, ponieważ na rozprawie przedłożono prawidłowo
skserowany dokument na którym widnieją nazwiska obydwu prokurentów i nakazanie
Zamawiającemu wezwania Izba uznała za zbędne skoro uchybienie to zostało już
naprawione. W tym stanie rzeczy Izba nie uznała za zasadne wykluczenie
Wykonawcy wybranego na podstawie art.24 ust.2 pkt 4, o co wnosił Odwołujący.
2.Co do zarzutu „zaoferowania” w zał. Nr 5 (Tabela Porównawcza Oferowanego
Przedmiotu Zamówienia) kasku o symbolu MO 5006 BA, a w dokumentach
potwierdzających wynik badań kasku o symbolu MO 5006 i również w zaoferowanym
wzorze kasku o symbolu MO 5006 to Izba uznała oznaczenie kasku w Tabeli
Porównawczej Oferowanego Przedmiotu Zamówienia ( według zał. nr 5 do SIWZ)
przez dodanie symbolu BA za oczywistą omyłkę skoro w dwóch sytuacjach (wyniki
wymaganych badań i na wzorze kasku załączonego do oferty) podano identyczne
oznaczenie to jest MO 5006. Poza tym w ocenie Izby jest to uchybienie formalne,
omyłkowe rozszerzenie oznaczenia kasku, ponieważ w tym załączniku istotnym jest
aby parametry wymagane przez Zamawiającego zostały potwierdzone przez opis
przedmiotu zamówienia w części tabeli pn” Przedmiot oferowany przez Wykonawcę”.
W związku z powyższym Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, który o odrzucenie z
tego powodu oferty. Natomiast Izba nakazała z przyczyn podanych powyżej
dokonanie poprawienia oznaczenia kasku w Tabeli (zał. nr 5) jako oczywistej omyłki
pisarskiej, w trybie art.87 ust.2 pkt 1 ustawy, to jest nie mającej znaczenia dla treści
oferty.
Sygn. Akt KIO 737/11
3.Co do zarzutów formułowanych do zaoferowanego wzoru kasku Wykonawcy
wybranego to Izba zważyła jak poniżej:
a) „krawędź dolna osłony twarzy musi sięgać poniżej obrysu brody policjanta” jak
wyżej przedstawiono zarzut w czasie prezentacji nie potwierdził się. W związku z
powyższym zarzut okazał się nieuzasadniony.
b) „każdy kask musi być na trwale oznakowany (w języku polskim) w sposób
umożliwiający jego identyfikację przez cały okres jego użytkowania. Jak powyżej
przedstawiono kask jest oznakowany, przez doklejoną samoprzylepną kartkę. Chociaż
nie jest to trwały w potocznym znaczeniu sposób oznakowania przedmiotu tak jak np.:
przez wyrycie oznakowania na przedmiocie. Niemniej jest to sposób praktykowany w
obrocie towarów. W ocenie Izby, nawet gdyby przyjąć, że oznakowanie to nie ma
charakteru trwałego, to takie uchybienie nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ, bowiem jest to uchybienie o naturze formalnej, a nie merytorycznej w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że odrzucenie przedmiotu z takiego
powodu stanowiłoby naruszenie dyspozycji art.89 ust.1 pkt2 ustawy.
c) „kształt czerepu kasku musi zapewniać możliwość instalacji zestawów
łącznościowych stosowanych w oddziałach prewencji Policji (CEOTRONICS) w czasie
prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego-policjant dokonał skutecznie
montażu zestawu CEOTRONICS. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za
nieuzasadniony.
d) „zapięcie uprzęży mocującej musi umożliwiać łatwe otwarcie jedną ręką (w
rękawicy ochronnej)" W czasie prezentacji na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego
- policjant dokonał otwarcia jedną ręką (w rękawicy ochronnej) zapięcia uprzęży
mocującej. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
e)„brzeg czerepu kasku musi być trwale zabezpieczony opaską krawędziową koloru
czarnego, odporną na uszkodzenia mechaniczne. W czasie prezentacji kasku
stwierdzono, że brzeg czerepu kasku jest zabezpieczony opaską krawędziową , za
wyjątkiem odcinku, gdzie zamontowane są moduły mocujące osłonę przyłbicy twarzy. Izba
uważa, że zastosowanie modułu mocującego osłonę twarzy wyklucza na tym odcinku opaskę
krawędziową. Z powyższej przyczyny Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
f) oferowane wyroby nie spełniają warunków określonych w cz. I ust. 2 pkt 4)
Załącznika nr 4 SIWZ) i ust.2 pkt 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, gdyż - jak wynika z badań
zawartych na stronie 56 oferty Wykonawcy wybranego - uszczelka osłony twarzy
(stanowiąca integralną część - jeden z elementów - osłony twarzy) „pod wpływem
acetonu ulega rozpuszczeniu".
Zapisy techniczne tego załącznika (zawarte w jego części I - Wymagania techniczne)
powielone zostały w Załączniku nr 5 do SIWZ - tabelka porównawcza, którą Wykonawca
wybrany wypełnił w całości potwierdzając spełnienie przez ich wyrób wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SIWZ.
Z badania oferty wynika, że w badaniach odporności na czynniki chemiczne widnieje
zapis „Uszczelka osłony twarzy pod wpływem acetonu ulega rozpuszczeniu” – str.56
oferty. Z powyższego względu orzeczono jak w sentencji wyroku. Niemniej skoro jak
przyznaje sam Odwołujący w tabeli zał. nr 5 Wykonawca wybrany zaoferował spełnienie
tego wymogu to Izba nie uznała tego zarzutu w kategorii sprzeczności treści oferty z
Sygn. Akt KIO 737/11
treścią SIWZ, a tylko w zakresie nieprawidłowego dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku przez zaoferowany przedmiot i nakazała w trybie art.26 ust.3 ustawy
jego uzupełnienie. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
prezentowanej na rozprawie, że wymogi w zakresie związków chemicznych dotyczą
czerepu kasku, osłony twarzy i osłony karku ,a nie dotyczą uszczelki osłony twarzy. Izba
podziela argumentację Odwołującego, że uszczelka osłony twarzy stanowi integralną
część osłony twarzy. W związku z powyższym zarzut potwierdził się, ale nie ze skutkami
wnioskowanymi jak w odwołaniu.
4.Co do rażąco niskiej ceny to zarzutu Izba nie uwzględniła, ponieważ Odwołujący
nie uprawdopodobnił nawet nierealności ceny podanej przez Wykonawcę wybranego
i naruszenie przez to zasad uczciwej konkurencji, a po jego stronie leży taki
obowiązek w myśl art.6 k.c. w związku z art.14 ustawy. Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, że przed ustaleniem wartości zamówienia badał rynek i rozpiętość cenowa
za jeden kask wynosiła od 1260 zł do 1950zł. Zamawiający przyjął cenę średnią czyli
1420zł. Natomiast Wykonawca wybrany zaoferował cenę jednego kasku za 1.098zł.
W tym stanie rzeczy (1260 a 1098) bez dowodów ze strony Odwołującego brak
podstaw do uwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny.
Reasumując Izba orzekła w myśl art. 192 ust.7 ustawy w granicach zarzutów
odwołania, uwzględniając je na podstawie art.192 ust.2, ponieważ Izba stwierdziła
naruszenie przepisu art.26 ust.3 w związku z art.25 ust.1 pkt 2 ustawy przez
Zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i10 ustawy
i § 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie
3.600,00zł.
Przewodnicząca
…………………..