KIO 847/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn.akt KIO 847/11
Sygn. akt KIO 847/11
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako pełnomocnik: LEK S.A. ul. Podlipie
16; 95-010 Stryków i Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35,
4056 Bazylea w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy, ul. Markwarta 8; 85-015 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. o.o. ul .Wybrzeże Gdyńskie 6 B; 01-
531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża LEK S.A. ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i Novartis
Sygn.akt KIO 847/11
Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bazylea i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy) uiszczoną przez LEK S.A. ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
Sygn.akt KIO 847/11
Odwołującym jest: Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 ;95-010 Stryków, Polska - lider
konsorcjum oraz Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea, Szwajcaria zwane dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym jest: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
ul. Ks. Markwarta 8: 85-015 Bydgoszcz zwane dalej „Zamawiającym”.
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z
niezbędnymi akcesoriami i materiałami zużywalnymi koniecznymi do wykonania badań
wykrywających RNA HIV+ RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej" (sygn.
3/ZP/2011).
Data publikacji ogłoszenia o przetargu (nr 201 l/S 32-052952) w Dz. Urz. Unii Europejskiej:
16/02/2011r.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. Ust. z roku 2010 Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
(zwanej dalej „ustawą”
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego polegających na:
1) bezpodstawnym wykluczeniu z postępowania konsorcjum spółek LEK S.A. z
siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16, 95 - 010 Stryków, Polska oraz Novartis Vaccines and
Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bazylea, Szwajcaria (Konsorcjum lub
Odwołujący);
2) bezpodstawnym zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o zaświadczenia o niekaralności członków
zarządu spółki Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea, Szwajcaria (Novartis) wchodzącej w skład Konsorcjum;
3) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) bezpodstawnym wyborze oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531, Warszawa (Roche).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania zostały podjęte
Sygn.akt KIO 847/11
bezpodstawnie wskutek błędnej oceny przez Zamawiającego podstawy faktycznej oraz
wskutek błędniej interpretacji i błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 punkt 4) w związku z
art. 24 ust. 1 punkt 8), art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 punkt 5), art. 89 ust. 1 punkt 2)
i art. 26 ust. 3 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną, a w
szczególności.
Z uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11 kwietnia 2011 r.
wynika, że zdaniem Zamawiającego wchodząca w skład Konsorcjum spółka Novartis,
zamiast oświadczeń potwierdzających brak istnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1. punkt 8) Ustawy, powinien był złożyć zaświadczenie wystawione przez
szwajcarski Federalny Urząd Sprawiedliwości.
Zamawiający nie wezwał jednakże Odwołującego do uzupełniania oferty o zaświadczenie o
niekaralności, które w opinii Zamawiającego powinno zostać przedłożone.
Zamawiający zarzucił ofercie złożonej przez Konsorcjum niezgodność z SIWZ polegającą
na tym, że Odwołujący w części dotyczącej dostawy urządzeń zaoferował dwa aparaty
Procleix TIGRIS Instrument, dwa inkubatory RPI i jeden aparat do pulowania Procleix SP
zamiast dwóch.
Analiza powyższych postanowień SIWZ prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w
żadnym miejscu SIWZ nie zawiera postanowień, które uniemożliwiają zaoferowanie
rozwiązania na wypadek awarii aparatu do pulowania polegającego na czasowym
prowadzeniu badań w pojedynczej donacji. śadne z postanowień SIWZ nie nakazuje
zaoferowanie dwóch kompletnych systemów do badania krwi w tym znaczeniu, że system
awaryjny musi stanowić drugi egzemplarz systemu podstawowego. Istotnym jest, aby
system awaryjny spełniał swoje funkcje, a więc zapewniał badanie krwi zgodnie ze SIWZ.
Oferta złożona przez Konsorcjum obejmuje dostawę systemu awaryjnego, który zapewnia
Zamawiającemu możliwość badania krwi zgodnie z SIWZ, pomimo że system awaryjny
zaoferowany przez Konsorcjum nie obejmuje drugiego egzemplarza aparatu do pulowania.
System awaryjny zaoferowany przez Konsorcjum nie powoduje zwiększenia kosztów dla
Sygn.akt KIO 847/11
Zamawiającego ani nakładu pracy w sytuacji, gdy awarii ulegnie aparat do pulowania.
Oferta złożona przez Konsorcjum odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu i, w przypadku jej wybrania przez Zamawiającego, w pełni
zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum.
Odwołujący wyraża przypuszczenie, że Zamawiający używając dotychczas systemu
oferowanego przez Roche, ocenił ofertę Konsorcjum w oparciu o swoje doświadczenie z
systemem firmy Roche i na bazie swoich doświadczeń z systemem Roche bezpodstawnie
uznał, że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i
konieczne.
Pismem z dnia 26.04.2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Roche Diagnostics Polska Sp. o.o. ul .Wybrzeże Gdyńskie 6 B; 01-531 Warszawa
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 28.04.2011r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie w całości.
Skład orzekający Izby ustalili zważył co następuje
Po stronie Odwołującego brak interesu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym odwołanie podlega oddaleniu.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego dokonując
wyboru oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie tym stwierdził, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest
zaoferowanie badań krwi w pojedynczych donacjach w przypadku awarii sprzętu do badań
krwi, a nie w pulach. Bowiem Zamawiający uznał, że skoro Odwołujący w ofercie określił
jako zasadę badanie krwi w pulach to oznacza, że w przypadku awarii sprzętu również
powinien dokonać badania tą samą metodą czyli w pulach, a nie w pojedynczych donacjach.
Jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Zamawiający podał brak w zestawieniu
tabelarycznym stanowiącym załącznik nr 2 do oferty terminów ważności oraz terminu
ważności po otwarciu ofert elementów eksploatacyjnych, materiałów zużywalnych. W
związku z takimi okolicznościami Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 26
Sygn.akt KIO 847/11
ust.3 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynność Zamawiającego odrzucenia oferty
wskazując, że bezpodstawne ze strony Zamawiającego było nie wezwanie jego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy oraz stwierdzenie, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ przez nie zaoferowanie sprzętu awaryjnego w takim samym
zestawie aparatów jak w przypadku badania bezawaryjnego. Natomiast Odwołujący nie
odniósł się w odwołaniu do stwierdzenia Zamawiającego w wyżej wymienionym piśmie z
dnia 11 kwietnia 2011r. o nie podaniu dla materiałów eksploatacyjnych, zużywalnych
terminów ważności oraz ważności po otwarciu ofert.
Powyższe w ocenie Izby oznacza, ż w tym zakresie Odwołujący nie kwestionuje przyczyny
odrzucenia oferty.
Również pytany na rozprawie czy potwierdza, że w jego tabeli stanowiącej Zał. nr 2 do
oferty znajdują się materiały eksploatacyjne czy jednorazowego użytku co do których nie
podał terminów ważności oraz ważności po otwarciu ofert, udzielił odpowiedzi
potwierdzającej brak. Odwołujący również na zadane pytanie czy w innej części oferty
znajdują się brakujące informacje, których wymagał Zamawiający na podstawie SIWZ,
oświadczył że nie podał tych informacji.
Na podstawie art. 179 ust.1 ustawy regulującego interes do wniesienia odwołania,
precyzującego że środki odwoławcze przysługują tym wykonawcom, którzy posiadają
interes w uzyskaniu danego zamówienia, Izba stwierdziła po stronie Odwołującego brak
interesu. Odwołujący nie zaskarżając w pełnym zakresie okoliczności z powodu których
Zamawiający uznał jego ofertę za sprzeczną z treścią SIWZ przyznał rację Zamawiającemu
co do odrzucenia jego oferty z powodu nie podania dat ważności w tym dat ważności po
otwarciu ofert materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych.
Bowiem aby uznać, iż treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ to jej zgodność musi być w
pełnym zakresie złożonej oferty.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego na rozprawie, że są to nieistotne elementy oferty,
pomimo że Odwołujący twierdził, że są to drobne jej elementy i dotyczą najczęściej
materiałów jednorazowego użytku. Bowiem nawet gdyby obowiązek podania ważności po
otwarciu ofert co wcale nie jest jednoznaczne nie dotyczył materiałów jednorazowego użytku
to wszystkich materiałów dotyczy obowiązek podania ważności do użytku.
W ocenie Izby taki brak podania informacji świadczy o braku zgodności treści oferty z treścią
siwz, ponieważ w ocenie Izby jak długi jest ważny termin przydatności materiałów do użytku
stanowi istotny element oferty, a brak podania daty ważności czy ważności po otwarciu jest
potwierdzeniem sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji.
Sygn.akt KIO 847/11
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że skoro zaskarżył czynność odrzucenia oferty to
przez to rozumie się, że zaskarżył tę czynność w zakresie wszystkich przyczyn, które
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011r. ( zaoferowania sprzętu na
okoliczność awarii oraz braku podania ważności materiałów eksploatacyjnych i
zużywalnych). Chociaż nie zaprzeczył, że jego odwołanie nie odnosi się do drugiej
przyczyny odrzucenia odwołania ( materiały zużywalne i eksploatacyjne). Według jego
wiedzy ma prawo kwestionować te przyczynę do czasu zakończenia rozprawy.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, ponieważ jest związana
treścią art. 180 ust. 1 w związku z art. 192 ust.7 ustawy.
Zgodnie z powyżej przywołanymi przepisami odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania czynności , do
której w myśl ustawy jest zobowiązany. W tym zakresie odwołanie spełnia przesłankę z tego
artykułu, ponieważ wskazuje czynność to jest odrzucenie oferty. Natomiast odwołanie nie
wyczerpuje regulacji ustawowej w zakresie związania Izby orzekaniem tylko w granicach
zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć zaskarżenie okoliczności ( przyczyn) z
powodu , których wykonawca zaskarża czynność zamawiającego w tym wypadku czynność
odrzucenia odwołania. Skoro Izba z własnej inicjatywy nie może orzekać co do zarzutów nie
objętych odwołaniem, to nie może w przedmiotowej sprawie badać zgodności z prawem
zakwalifikowania braku informacji w ofercie o terminach ważności materiałów
eksploatacyjnych i zużywalnych, w zakresie czy ten brak przesądza o sprzeczności treści
oferty z treścią siwz, czyli czy wyczerpuje przesłankę z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Reasumując słusznie na rozprawie Przystępujący podniósł zarzut braku interesu do
wniesienia odwołania, a Zamawiający zaakceptował ten wniosek.
Izba niemniej powyżej oceniła znaczenie tego braku dla ważności oferty, na wypadek
zaskarżenia wyroku Izby.
Reasumując Izba stwierdziła wystąpienie po stronie Odwołującego braku interesu do
wniesienia odwołania, co uczyniła na podstawie art. 179 ust.1 ustawy w związku z art. 180
ust.1 i art.192 ust.7 ustawy, ponieważ skoro Odwołujący zgodził się z przyczyną podaną w
decyzji o odrzuceniu jego oferty, przez jej nie zaskarżenie ( co dotyczy brak podania dat
ważności i dat ważności po otwarciu materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych- Multi
Tube, Endozyme i wszystkich materiałów zużywalnych – zł. nr 2 do oferty) to nie ma
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania na wypadek zaskarżenia wyroku Izby
Sygn.akt KIO 847/11
to w ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Jego uwzględnienie miało by wpływ na wynik postępowania, ponieważ z dwóch złożonych w
tych postępowaniach ofert ( oferta Odwołującego i oferta Przystępującego) oferta
Odwołującego była korzystniejsza cenowo, przy jednym kryterium oceny ofert – ceny.
Odwołujący na rozprawie wykazał, że badanie w pojedynczych donacjach wykonywane jest
w czasie wymaganym w SIWZ.
Z kolei Zamawiający nie wykazał, że badanie w donacjach pojedynczych będzie droższe od
badania w pulach, na co wskazuje oferta, która przewiduje ceny tylko za badanie w pulach,
czyli obojętnie czy badanie jest w pulach czy w pojedynczych donacjach to i tak obowiązuje
jeden cennik za badanie.
SIWZ nie reguluje metody ( technologii) badania w przypadku awarii sprzętu, czyli ani nie
zabrania badania w pojedynczych donacjach, ani nie nakazuje badania w pulach. Można
stwierdzić, że w tym przypadku wybór należy do wykonawcy i wykonawca wybrał metodę
badania w pojedynczych donacjach.
W ocenie Izby fakt, na który powoływał się Zamawiający, że w ściśle określonych
sytuacjach może być stosowana tylko i wyłącznie metoda donacji pojedynczej, a w
pozostałych przypadkach metoda badania w pulach, świadczy nie o ograniczeniu a wręcz
przyzwoleniu badania również w innych sytuacjach badania w pojedynczych donacjach, a
to z powodu jak poniżej. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, czemu nie zaprzeczył
Przystępujący ani Zamawiający.
„Odwołujący podkreśla, że SIWZ nie ogranicza badania w pojedynczych donacjach.
Dowodem na to jest SIWZ część I punkt 1 przedmiot zamówienia, gdzie jeżeli chodzi o
sposób badania w pojedynczych donacjach oraz pulach użyto spójnika „lub”, a nie „albo”.
Poza tym w niektórych sytuacjach badanie może odbywać się tylko w pojedynczej donacji,
np. gdy badanie daje wynik pozytywny, o czym stanowi SIWZ w załączniku nr 4 punkt 9
litera c. Poza tym zaoferowana cena obejmuje wykonywanie badań zarówno w pulach, jak i
w pojedynczej donacji.
Ponadto oświadcza, że zarówno badania podstawowe jak i awaryjne odwołujący zapewnia
w tej samej technologii zgodnie z wymowami SIWZ, to jest zawsze na urządzeniu TIGRIS,
które służy do badania czyli do wykonania podstawowego celu zamówienia, to jest badania
na wykrycie wirusa określonego w przedmiocie zamówienia, natomiast aparat do pulowania,
który został zaoferowany w ilości jednej sztuki to nie jest urządzenie do badania krwi.
Pula jest to według SIWZ próbka krwi, która może maksymalnie pochodzić od sześciu
dawców i jest zlewana do jednej probówki i przekazywana do urządzenia TIGRIS, w którym
dokonywana jest analiza obecności trzech wirusów. W przypadku wyniku negatywnego
mamy wynik na brak obecności trzech wirusów u badanych sześciu pacjentów. W
przypadku wyniku pozytywnego następuje rozpulowanie, czyli cofnięcie do poprzedniego
Sygn.akt KIO 847/11
etapu, gdy próbki od sześciu pacjentów były oddzielnie rozlokowane i następnie trzeba te
próbki zbadać pojedynczo, czyli w pojedynczych donacjach.
Poza tym nigdzie w SIWZ nie określono, że w systemie awaryjnym nie można badać krwi w
pojedynczych donacjach.”(…)
„Odnosząc się do wywodów dotyczących punktu II podpunkt 1 załącznik nr 4 to badanie nie
musi mieć w każdym wypadku pulowania czyli pulowanie nie jest badaniem. Pulowanie
może być jedynie etapem badania, które może mieć miejsce. Stąd odwołujący mógł przyjąć,
że w przypadku sytuacji awaryjnej mógł zastosować pojedynczą donację mimo
zaoferowania pulowania w badaniach rutynowych.
W tym miejscu odwołujący przekazuje prezentację systemu Novartis i systemu Roche w
sytuacji awaryjnej i różnice polegają na tym, że system Roche w przypadku awaryjności
jednego z urządzeń nie może w ogóle wykonać badania nawet w pojedynczej donacji. W
związku z tym konieczne są dwie pełne linie technologiczne, co nie jest konieczne w
przypadku produktu zaoferowanego przez Novartis gdzie uszkodzenie aparatu pulującego
umożliwia dalsze prowadzenie badań przy użyciu metody donacji pojedynczej.”
(…)
„W tym miejscu ponadto przedkłada dowód na to iż nawet w przypadku prowadzenia
badania w pojedynczej donacji nie przekracza normy wyznaczonej dla badania 300 próbek.
SIWZ określa normę czasową dla wykonania określonej liczby próbek, to jest w SIWZ
przewidziano, iż w załączniku nr 4 część I punkt 3 przewidziano, iż testy muszą umożliwić
wykonanie badań ok. 250 do 300 donacji dziennie w ciągu 15 godzin a oferowany awaryjny
sprzęt bez urządzenia do pulowania umożliwia wykonanie badań w ciągu ok. 5 godzin.”(…)
„Przedkłada wyciąg z oficjalnej broszury produktu który potwierdza 500 donacji w ciągu 9
godzin”.(…)
Zamawiający ani Przystępujący nie zaprzeczyli twierdzeniom powyżej przedstawionym
przez Odwołującego na rozprawie, a jedynie powoływali się na dosłowne zapisy SIWZ, które
w przypadku awarii wskazywały na „w przypadku awarii uniemożliwiającej wykonywanie
badań, zapewnienie możliwości wykonywania badań w RCKIK w Bydgoszczy w tej samej
technologii na takiej samej aparaturze”.
Izba wszelkie wywody i dowody przedstawiane przez Przystępującego i Zamawiającego
uznała za sformułowane na użytek procesu, a wyjaśnienia Przystępującego, za pomocą
przedłożonych na rozprawie dowodów są bez znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia
sprawy.
W toku rozprawy izba ustaliła, że badanie metodą TMA wykonuje Odwołujący, a badanie
metodą PCR wykonuje Przystępujący.
Natomiast de lege ferenda Odwołujący już na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji
powinien wyjaśnić bądź zaskarżyć powyższy zapis „w tej samej technologii na tej samej
Sygn.akt KIO 847/11
aparaturze”, ponieważ narusza on zasady uczciwej konkurencji o czym poniżej.
Izbę za oceną braku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie nie
zaproponowania na wypadek awarii aparatu do pulowania przekonały przede wszystkim
następujące okoliczności w sprawie, wyjaśnienia i dowody przedkładane na rozprawie, z
których wynikało, że:
1. Bez aparatu do pulowania można wykonać badanie w donacji pojedynczej.
2. Wykonanie nawet wszystkich badań w donacji pojedynczej nie podraża badania,
ponieważ na badanie w donacji pojedynczej obowiązuje stawka jak w badaniach w
pulach,
3. Badanie w pojedynczych pulach mieści się w granicach czasowych badań
ustalonych w siwz.
4. Złożono dwie oferty (Przystępujący i Odwołujący ) i oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza, a Zamawiający nawet nie zażądał wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1
ustawy,
5. Przystępujący przedłożył dowód, z którego wynika, że badanie w pojedynczych
donacjach jest bezpieczniejsze ((..) „Jedynie w laboratoriach niemieckich stosuje się
testy niekomercyjne, tzw. home-made, a ich użytkownicy opłacają odpowiednie
koszty patentowe. Badanie metodą TMA wykonuje się na ogół w pojedynczych
donacjach, a metodą PCR bada się zlane w pule donacje od różnej liczby dawców
(od 6 do 96). Zwiększenie wielkości puli zmniejsza czułość badania, co jest
szczególnie istotne dla wykrywania HBV DNA. (…)Źródło Transfuzjologia kliniczna
redakcja Jolanta Korsak , Magdalena Łętowska a-Medica Press.
Reasumując Izba na podstawie SIWZ, wyjaśnień oraz dowodów złożonych na rozprawie
przez Odwołującego i Przystępującego opisanych w protokole z rozprawy wywiodła, że w
interesie pacjentów z uwagi na ich bezpieczeństwo jest korzystanie w jak największej ilości
z badań w pojedynczych donacjach, a nie pulach, co przemawia za uwzględnieniem
odwołania. Niemniej z uwagi na brak interesu odwołanie oddalono.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
oraz § 3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodnicząca
Sygn. akt KIO 847/11
WYROK
z dnia 6 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako pełnomocnik: LEK S.A. ul. Podlipie
16; 95-010 Stryków i Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35,
4056 Bazylea w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy, ul. Markwarta 8; 85-015 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. o.o. ul .Wybrzeże Gdyńskie 6 B; 01-
531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża LEK S.A. ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i Novartis
Sygn.akt KIO 847/11
Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bazylea i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy) uiszczoną przez LEK S.A. ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
Sygn.akt KIO 847/11
Odwołującym jest: Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 ;95-010 Stryków, Polska - lider
konsorcjum oraz Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea, Szwajcaria zwane dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym jest: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
ul. Ks. Markwarta 8: 85-015 Bydgoszcz zwane dalej „Zamawiającym”.
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z
niezbędnymi akcesoriami i materiałami zużywalnymi koniecznymi do wykonania badań
wykrywających RNA HIV+ RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej" (sygn.
3/ZP/2011).
Data publikacji ogłoszenia o przetargu (nr 201 l/S 32-052952) w Dz. Urz. Unii Europejskiej:
16/02/2011r.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. Ust. z roku 2010 Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
(zwanej dalej „ustawą”
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego polegających na:
1) bezpodstawnym wykluczeniu z postępowania konsorcjum spółek LEK S.A. z
siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16, 95 - 010 Stryków, Polska oraz Novartis Vaccines and
Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Bazylea, Szwajcaria (Konsorcjum lub
Odwołujący);
2) bezpodstawnym zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o zaświadczenia o niekaralności członków
zarządu spółki Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG, Lichtstrasse 35, 4056
Bazylea, Szwajcaria (Novartis) wchodzącej w skład Konsorcjum;
3) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) bezpodstawnym wyborze oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531, Warszawa (Roche).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania zostały podjęte
Sygn.akt KIO 847/11
bezpodstawnie wskutek błędnej oceny przez Zamawiającego podstawy faktycznej oraz
wskutek błędniej interpretacji i błędnego zastosowania art. 24 ust. 2 punkt 4) w związku z
art. 24 ust. 1 punkt 8), art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 punkt 5), art. 89 ust. 1 punkt 2)
i art. 26 ust. 3 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną, a w
szczególności.
Z uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11 kwietnia 2011 r.
wynika, że zdaniem Zamawiającego wchodząca w skład Konsorcjum spółka Novartis,
zamiast oświadczeń potwierdzających brak istnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1. punkt 8) Ustawy, powinien był złożyć zaświadczenie wystawione przez
szwajcarski Federalny Urząd Sprawiedliwości.
Zamawiający nie wezwał jednakże Odwołującego do uzupełniania oferty o zaświadczenie o
niekaralności, które w opinii Zamawiającego powinno zostać przedłożone.
Zamawiający zarzucił ofercie złożonej przez Konsorcjum niezgodność z SIWZ polegającą
na tym, że Odwołujący w części dotyczącej dostawy urządzeń zaoferował dwa aparaty
Procleix TIGRIS Instrument, dwa inkubatory RPI i jeden aparat do pulowania Procleix SP
zamiast dwóch.
Analiza powyższych postanowień SIWZ prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w
żadnym miejscu SIWZ nie zawiera postanowień, które uniemożliwiają zaoferowanie
rozwiązania na wypadek awarii aparatu do pulowania polegającego na czasowym
prowadzeniu badań w pojedynczej donacji. śadne z postanowień SIWZ nie nakazuje
zaoferowanie dwóch kompletnych systemów do badania krwi w tym znaczeniu, że system
awaryjny musi stanowić drugi egzemplarz systemu podstawowego. Istotnym jest, aby
system awaryjny spełniał swoje funkcje, a więc zapewniał badanie krwi zgodnie ze SIWZ.
Oferta złożona przez Konsorcjum obejmuje dostawę systemu awaryjnego, który zapewnia
Zamawiającemu możliwość badania krwi zgodnie z SIWZ, pomimo że system awaryjny
zaoferowany przez Konsorcjum nie obejmuje drugiego egzemplarza aparatu do pulowania.
System awaryjny zaoferowany przez Konsorcjum nie powoduje zwiększenia kosztów dla
Sygn.akt KIO 847/11
Zamawiającego ani nakładu pracy w sytuacji, gdy awarii ulegnie aparat do pulowania.
Oferta złożona przez Konsorcjum odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu i, w przypadku jej wybrania przez Zamawiającego, w pełni
zapewni wykonanie przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum.
Odwołujący wyraża przypuszczenie, że Zamawiający używając dotychczas systemu
oferowanego przez Roche, ocenił ofertę Konsorcjum w oparciu o swoje doświadczenie z
systemem firmy Roche i na bazie swoich doświadczeń z systemem Roche bezpodstawnie
uznał, że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i
konieczne.
Pismem z dnia 26.04.2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Roche Diagnostics Polska Sp. o.o. ul .Wybrzeże Gdyńskie 6 B; 01-531 Warszawa
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający pismem z dnia 28.04.2011r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie w całości.
Skład orzekający Izby ustalili zważył co następuje
Po stronie Odwołującego brak interesu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym odwołanie podlega oddaleniu.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego dokonując
wyboru oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie tym stwierdził, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest
zaoferowanie badań krwi w pojedynczych donacjach w przypadku awarii sprzętu do badań
krwi, a nie w pulach. Bowiem Zamawiający uznał, że skoro Odwołujący w ofercie określił
jako zasadę badanie krwi w pulach to oznacza, że w przypadku awarii sprzętu również
powinien dokonać badania tą samą metodą czyli w pulach, a nie w pojedynczych donacjach.
Jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Zamawiający podał brak w zestawieniu
tabelarycznym stanowiącym załącznik nr 2 do oferty terminów ważności oraz terminu
ważności po otwarciu ofert elementów eksploatacyjnych, materiałów zużywalnych. W
związku z takimi okolicznościami Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 26
Sygn.akt KIO 847/11
ust.3 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynność Zamawiającego odrzucenia oferty
wskazując, że bezpodstawne ze strony Zamawiającego było nie wezwanie jego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy oraz stwierdzenie, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ przez nie zaoferowanie sprzętu awaryjnego w takim samym
zestawie aparatów jak w przypadku badania bezawaryjnego. Natomiast Odwołujący nie
odniósł się w odwołaniu do stwierdzenia Zamawiającego w wyżej wymienionym piśmie z
dnia 11 kwietnia 2011r. o nie podaniu dla materiałów eksploatacyjnych, zużywalnych
terminów ważności oraz ważności po otwarciu ofert.
Powyższe w ocenie Izby oznacza, ż w tym zakresie Odwołujący nie kwestionuje przyczyny
odrzucenia oferty.
Również pytany na rozprawie czy potwierdza, że w jego tabeli stanowiącej Zał. nr 2 do
oferty znajdują się materiały eksploatacyjne czy jednorazowego użytku co do których nie
podał terminów ważności oraz ważności po otwarciu ofert, udzielił odpowiedzi
potwierdzającej brak. Odwołujący również na zadane pytanie czy w innej części oferty
znajdują się brakujące informacje, których wymagał Zamawiający na podstawie SIWZ,
oświadczył że nie podał tych informacji.
Na podstawie art. 179 ust.1 ustawy regulującego interes do wniesienia odwołania,
precyzującego że środki odwoławcze przysługują tym wykonawcom, którzy posiadają
interes w uzyskaniu danego zamówienia, Izba stwierdziła po stronie Odwołującego brak
interesu. Odwołujący nie zaskarżając w pełnym zakresie okoliczności z powodu których
Zamawiający uznał jego ofertę za sprzeczną z treścią SIWZ przyznał rację Zamawiającemu
co do odrzucenia jego oferty z powodu nie podania dat ważności w tym dat ważności po
otwarciu ofert materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych.
Bowiem aby uznać, iż treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ to jej zgodność musi być w
pełnym zakresie złożonej oferty.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego na rozprawie, że są to nieistotne elementy oferty,
pomimo że Odwołujący twierdził, że są to drobne jej elementy i dotyczą najczęściej
materiałów jednorazowego użytku. Bowiem nawet gdyby obowiązek podania ważności po
otwarciu ofert co wcale nie jest jednoznaczne nie dotyczył materiałów jednorazowego użytku
to wszystkich materiałów dotyczy obowiązek podania ważności do użytku.
W ocenie Izby taki brak podania informacji świadczy o braku zgodności treści oferty z treścią
siwz, ponieważ w ocenie Izby jak długi jest ważny termin przydatności materiałów do użytku
stanowi istotny element oferty, a brak podania daty ważności czy ważności po otwarciu jest
potwierdzeniem sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji.
Sygn.akt KIO 847/11
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że skoro zaskarżył czynność odrzucenia oferty to
przez to rozumie się, że zaskarżył tę czynność w zakresie wszystkich przyczyn, które
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011r. ( zaoferowania sprzętu na
okoliczność awarii oraz braku podania ważności materiałów eksploatacyjnych i
zużywalnych). Chociaż nie zaprzeczył, że jego odwołanie nie odnosi się do drugiej
przyczyny odrzucenia odwołania ( materiały zużywalne i eksploatacyjne). Według jego
wiedzy ma prawo kwestionować te przyczynę do czasu zakończenia rozprawy.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, ponieważ jest związana
treścią art. 180 ust. 1 w związku z art. 192 ust.7 ustawy.
Zgodnie z powyżej przywołanymi przepisami odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania czynności , do
której w myśl ustawy jest zobowiązany. W tym zakresie odwołanie spełnia przesłankę z tego
artykułu, ponieważ wskazuje czynność to jest odrzucenie oferty. Natomiast odwołanie nie
wyczerpuje regulacji ustawowej w zakresie związania Izby orzekaniem tylko w granicach
zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć zaskarżenie okoliczności ( przyczyn) z
powodu , których wykonawca zaskarża czynność zamawiającego w tym wypadku czynność
odrzucenia odwołania. Skoro Izba z własnej inicjatywy nie może orzekać co do zarzutów nie
objętych odwołaniem, to nie może w przedmiotowej sprawie badać zgodności z prawem
zakwalifikowania braku informacji w ofercie o terminach ważności materiałów
eksploatacyjnych i zużywalnych, w zakresie czy ten brak przesądza o sprzeczności treści
oferty z treścią siwz, czyli czy wyczerpuje przesłankę z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Reasumując słusznie na rozprawie Przystępujący podniósł zarzut braku interesu do
wniesienia odwołania, a Zamawiający zaakceptował ten wniosek.
Izba niemniej powyżej oceniła znaczenie tego braku dla ważności oferty, na wypadek
zaskarżenia wyroku Izby.
Reasumując Izba stwierdziła wystąpienie po stronie Odwołującego braku interesu do
wniesienia odwołania, co uczyniła na podstawie art. 179 ust.1 ustawy w związku z art. 180
ust.1 i art.192 ust.7 ustawy, ponieważ skoro Odwołujący zgodził się z przyczyną podaną w
decyzji o odrzuceniu jego oferty, przez jej nie zaskarżenie ( co dotyczy brak podania dat
ważności i dat ważności po otwarciu materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych- Multi
Tube, Endozyme i wszystkich materiałów zużywalnych – zł. nr 2 do oferty) to nie ma
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania na wypadek zaskarżenia wyroku Izby
Sygn.akt KIO 847/11
to w ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Jego uwzględnienie miało by wpływ na wynik postępowania, ponieważ z dwóch złożonych w
tych postępowaniach ofert ( oferta Odwołującego i oferta Przystępującego) oferta
Odwołującego była korzystniejsza cenowo, przy jednym kryterium oceny ofert – ceny.
Odwołujący na rozprawie wykazał, że badanie w pojedynczych donacjach wykonywane jest
w czasie wymaganym w SIWZ.
Z kolei Zamawiający nie wykazał, że badanie w donacjach pojedynczych będzie droższe od
badania w pulach, na co wskazuje oferta, która przewiduje ceny tylko za badanie w pulach,
czyli obojętnie czy badanie jest w pulach czy w pojedynczych donacjach to i tak obowiązuje
jeden cennik za badanie.
SIWZ nie reguluje metody ( technologii) badania w przypadku awarii sprzętu, czyli ani nie
zabrania badania w pojedynczych donacjach, ani nie nakazuje badania w pulach. Można
stwierdzić, że w tym przypadku wybór należy do wykonawcy i wykonawca wybrał metodę
badania w pojedynczych donacjach.
W ocenie Izby fakt, na który powoływał się Zamawiający, że w ściśle określonych
sytuacjach może być stosowana tylko i wyłącznie metoda donacji pojedynczej, a w
pozostałych przypadkach metoda badania w pulach, świadczy nie o ograniczeniu a wręcz
przyzwoleniu badania również w innych sytuacjach badania w pojedynczych donacjach, a
to z powodu jak poniżej. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, czemu nie zaprzeczył
Przystępujący ani Zamawiający.
„Odwołujący podkreśla, że SIWZ nie ogranicza badania w pojedynczych donacjach.
Dowodem na to jest SIWZ część I punkt 1 przedmiot zamówienia, gdzie jeżeli chodzi o
sposób badania w pojedynczych donacjach oraz pulach użyto spójnika „lub”, a nie „albo”.
Poza tym w niektórych sytuacjach badanie może odbywać się tylko w pojedynczej donacji,
np. gdy badanie daje wynik pozytywny, o czym stanowi SIWZ w załączniku nr 4 punkt 9
litera c. Poza tym zaoferowana cena obejmuje wykonywanie badań zarówno w pulach, jak i
w pojedynczej donacji.
Ponadto oświadcza, że zarówno badania podstawowe jak i awaryjne odwołujący zapewnia
w tej samej technologii zgodnie z wymowami SIWZ, to jest zawsze na urządzeniu TIGRIS,
które służy do badania czyli do wykonania podstawowego celu zamówienia, to jest badania
na wykrycie wirusa określonego w przedmiocie zamówienia, natomiast aparat do pulowania,
który został zaoferowany w ilości jednej sztuki to nie jest urządzenie do badania krwi.
Pula jest to według SIWZ próbka krwi, która może maksymalnie pochodzić od sześciu
dawców i jest zlewana do jednej probówki i przekazywana do urządzenia TIGRIS, w którym
dokonywana jest analiza obecności trzech wirusów. W przypadku wyniku negatywnego
mamy wynik na brak obecności trzech wirusów u badanych sześciu pacjentów. W
przypadku wyniku pozytywnego następuje rozpulowanie, czyli cofnięcie do poprzedniego
Sygn.akt KIO 847/11
etapu, gdy próbki od sześciu pacjentów były oddzielnie rozlokowane i następnie trzeba te
próbki zbadać pojedynczo, czyli w pojedynczych donacjach.
Poza tym nigdzie w SIWZ nie określono, że w systemie awaryjnym nie można badać krwi w
pojedynczych donacjach.”(…)
„Odnosząc się do wywodów dotyczących punktu II podpunkt 1 załącznik nr 4 to badanie nie
musi mieć w każdym wypadku pulowania czyli pulowanie nie jest badaniem. Pulowanie
może być jedynie etapem badania, które może mieć miejsce. Stąd odwołujący mógł przyjąć,
że w przypadku sytuacji awaryjnej mógł zastosować pojedynczą donację mimo
zaoferowania pulowania w badaniach rutynowych.
W tym miejscu odwołujący przekazuje prezentację systemu Novartis i systemu Roche w
sytuacji awaryjnej i różnice polegają na tym, że system Roche w przypadku awaryjności
jednego z urządzeń nie może w ogóle wykonać badania nawet w pojedynczej donacji. W
związku z tym konieczne są dwie pełne linie technologiczne, co nie jest konieczne w
przypadku produktu zaoferowanego przez Novartis gdzie uszkodzenie aparatu pulującego
umożliwia dalsze prowadzenie badań przy użyciu metody donacji pojedynczej.”
(…)
„W tym miejscu ponadto przedkłada dowód na to iż nawet w przypadku prowadzenia
badania w pojedynczej donacji nie przekracza normy wyznaczonej dla badania 300 próbek.
SIWZ określa normę czasową dla wykonania określonej liczby próbek, to jest w SIWZ
przewidziano, iż w załączniku nr 4 część I punkt 3 przewidziano, iż testy muszą umożliwić
wykonanie badań ok. 250 do 300 donacji dziennie w ciągu 15 godzin a oferowany awaryjny
sprzęt bez urządzenia do pulowania umożliwia wykonanie badań w ciągu ok. 5 godzin.”(…)
„Przedkłada wyciąg z oficjalnej broszury produktu który potwierdza 500 donacji w ciągu 9
godzin”.(…)
Zamawiający ani Przystępujący nie zaprzeczyli twierdzeniom powyżej przedstawionym
przez Odwołującego na rozprawie, a jedynie powoływali się na dosłowne zapisy SIWZ, które
w przypadku awarii wskazywały na „w przypadku awarii uniemożliwiającej wykonywanie
badań, zapewnienie możliwości wykonywania badań w RCKIK w Bydgoszczy w tej samej
technologii na takiej samej aparaturze”.
Izba wszelkie wywody i dowody przedstawiane przez Przystępującego i Zamawiającego
uznała za sformułowane na użytek procesu, a wyjaśnienia Przystępującego, za pomocą
przedłożonych na rozprawie dowodów są bez znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia
sprawy.
W toku rozprawy izba ustaliła, że badanie metodą TMA wykonuje Odwołujący, a badanie
metodą PCR wykonuje Przystępujący.
Natomiast de lege ferenda Odwołujący już na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji
powinien wyjaśnić bądź zaskarżyć powyższy zapis „w tej samej technologii na tej samej
Sygn.akt KIO 847/11
aparaturze”, ponieważ narusza on zasady uczciwej konkurencji o czym poniżej.
Izbę za oceną braku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie nie
zaproponowania na wypadek awarii aparatu do pulowania przekonały przede wszystkim
następujące okoliczności w sprawie, wyjaśnienia i dowody przedkładane na rozprawie, z
których wynikało, że:
1. Bez aparatu do pulowania można wykonać badanie w donacji pojedynczej.
2. Wykonanie nawet wszystkich badań w donacji pojedynczej nie podraża badania,
ponieważ na badanie w donacji pojedynczej obowiązuje stawka jak w badaniach w
pulach,
3. Badanie w pojedynczych pulach mieści się w granicach czasowych badań
ustalonych w siwz.
4. Złożono dwie oferty (Przystępujący i Odwołujący ) i oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza, a Zamawiający nawet nie zażądał wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1
ustawy,
5. Przystępujący przedłożył dowód, z którego wynika, że badanie w pojedynczych
donacjach jest bezpieczniejsze ((..) „Jedynie w laboratoriach niemieckich stosuje się
testy niekomercyjne, tzw. home-made, a ich użytkownicy opłacają odpowiednie
koszty patentowe. Badanie metodą TMA wykonuje się na ogół w pojedynczych
donacjach, a metodą PCR bada się zlane w pule donacje od różnej liczby dawców
(od 6 do 96). Zwiększenie wielkości puli zmniejsza czułość badania, co jest
szczególnie istotne dla wykrywania HBV DNA. (…)Źródło Transfuzjologia kliniczna
redakcja Jolanta Korsak , Magdalena Łętowska a-Medica Press.
Reasumując Izba na podstawie SIWZ, wyjaśnień oraz dowodów złożonych na rozprawie
przez Odwołującego i Przystępującego opisanych w protokole z rozprawy wywiodła, że w
interesie pacjentów z uwagi na ich bezpieczeństwo jest korzystanie w jak największej ilości
z badań w pojedynczych donacjach, a nie pulach, co przemawia za uwzględnieniem
odwołania. Niemniej z uwagi na brak interesu odwołanie oddalono.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
oraz § 3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodnicząca