Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 926/11


WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.04.2011 r. przez wykonawcę REMONDIS
Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1-3, 42-600 Tarnowskie Góry w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Opole, Rynek – Ratusz, 45-015
Opole w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Interwencyjne porządkowanie terenów
zieleni” (znak IM.PZP. II 3412-33/10)

przy udziale wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o., ul. Dworska 2B, 45-752 Opole
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. z uwzględnieniem wytycznych wyrażonych w
uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Miasto Opole, Rynek – Ratusz, 45-015 Opole i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę REMONDIS Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1-3,
42-600 Tarnowskie Góry,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600,00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) przez Miasto Opole, Rynek – Ratusz, 45-015 Opole na
rzecz REMONDIS Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1-3, 42-600
Tarnowskie Góry stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.



Przewodniczący:
………………………

Członkowie:
………………………
………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 13 maja 2011 r. w sprawie KIO 926/11

Zamawiający – Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Interwencyjne
porządkowanie terenów zieleni” (znak IM.PZP. II 3412-33/10).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 01.03.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 04.03.2011 r.
Nr ogłoszenia 2011/S 44-072788.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
04.03.2011 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W dniu 20.04.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 29.04.2011 r. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego –
Miasto Opole obejmujących wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Turhand-Ret
Spółka z o.o. i zaskarżonej czynności zarzucił:
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, polegające na nie
wykluczeniu w toku postępowania Turhand - Ret Spółka z o.o. z tytułu nie przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego w
instrukcji dla wykonawców i w konsekwencji nie spełnienia tych warunków mimo złożenia
oświadczenia tej treści.
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na nie
odrzuceniu w toku postępowania oferty Turhand-Ret Spółka z o.o., tj. wykonawcy, który
winien być wykluczony z procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i ust. 3 i 4 ustawy Pzp, polegające na nie
wezwaniu Turhand - Ret Spółka z o.o. do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku posiadania doświadczenia i wiedzy przez podmiot udostępniający oraz
dokumentu potwierdzającego udostępnienie potencjału wykonawcy ubiegającemu się o

udzielenie zamówienia i nie wyjaśnienie powstałych wątpliwości związanych z przedłożonymi
wcześniej dokumentami w tym zakresie.

W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez
Turhand-Ret Spółka z o. o. w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z art.: 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami
reprezentacji, zgodnie z przedłożonym spisem kosztów.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł, na wypadek nie
uwzględnienia wniosku dotyczącego wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty
złożonej przez Turhand-Ret Spółka z o.o., o nakazanie Zamawiającemu wszczęcia
postępowania wyjaśniającego, w odniesieniu do treści dokumentów złożonych przez
Turhand - Ret Spółka z o.o. celem potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz wezwania wspomnianej Spółki do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku posiadania doświadczenia i wiedzy oraz dokumentu
potwierdzającego faktyczne udostępnienie potencjału w powyższym zakresie wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia i powołującemu się na ten potencjał, jak również
okazanie dokumentu potwierdzającego jego udział w realizacji przedmiotu zamówienia
potwierdzającego de facto udostępnienie.


Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, iż Miasto Opole wszczęło postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Interwencyjne porządkowanie terenów zieleni". Na
mocy pisma z dnia 18.04.2011 r., oznaczonego nr: IM.PZP II 3412 - 33/10, Zamawiający
poinformował odwołującego, że w toku postępowania przetargowego jw., za
najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Turhand-Ret Spółka z o. o. z siedzibą w
Opolu przy ul. Dworskiej 2B .
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego w tym względzie jest
nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp.

I. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale pn.: WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH
WARUNKÓW, w pkt 4 IDW, wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia potwierdzenia faktu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia tj. dostępem do wyposażonej bazy technicznej z wolną linią
telefoniczną i telefonem komórkowym, gwarantującą zabezpieczenie i podjęcie działań
naprawczych:

1) usuwania wiatrołomów najpóźniej w ciągu 1 godziny od zgłoszenia konieczności ich
usuwania,
2) wykonywania pozostałych prac objętych umową najpóźniej w ciągu 1 dnia po otrzymaniu
informacji od „Zamawiającego" - Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta
Opola lub po otrzymaniu zgłoszenia od Straży Miejskiej w Opolu.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, każdorazowo, celem
potwierdzenia spełnienia wspomnianego warunku, wykonawca zobowiązany był przedłożyć
w ofercie oświadczenie w formie wykazu potencjału technicznego niezbędnego do realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z wolą
Zamawiającego, warunek miał być uznany za spełniony w sytuacji, gdy wykonawca wykaże
się dostępem do wyposażonej bazy technicznej z wolną linią telefoniczną i telefonem
komórkowym, gwarantującą zabezpieczenie i podjęcie działań naprawczych (rozdział pn.:
WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W
CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART 24 UST I PRAWA, pkt 4.1 IDW).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż jednocześnie w IDW wskazano, że wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia ( art. 26 ust.2b Pzp). W przypadku takim, wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia, w celu wykazania potencjału technicznego, który
udostępni mu inny podmiot, zobowiązany był załączyć do oferty pisemne zobowiązanie o
jego udostępnieniu, wystawione przez podmiot udostępniający.
Odwołujący wskazał, że w złożonej przez siebie ofercie, Turhand - Ret Spółka z o.o.,
powołała się na potencjał podmiotu trzeciego wskazując jedynie, że dysponuje dostępem do
wyposażonej bazy technicznej z wolną linią telefoniczną i telefonem komórkowym,
gwarantującą zabezpieczenie i podjęcie działań naprawczych (wykaz dot. dysponowania
potencjałem technicznym) nie przedkładając jednak stosownego oświadczenie podmiotu
trzeciego o oddaniu potencjału do dysponowania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż na mocy pisma z dnia 13.04.2011 r. oznaczonego
numerem IM.PZP II 3412 - 33/10, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
wspomnianego wykonawcę do uzupełnienia oferty o oświadczenie podmioty trzeciego o
oddaniu potencjału do dyspozycji. W odpowiedzi, Turhand - Ret Spółka z o.o., w oparciu o
pismo z dnia 15.04.2011 r., oznaczone OP/2070/2011, przedłożyła oświadczenie TTI

INVENTEL S.A. w likwidacji z siedzibą w Opolu przy ul. Dworskiej 2B z dnia 08.04.2011 r. o
oddaniu do dyspozycji niezbędnego potencjału technicznego w związku z realizacją
zamówienia pn.: „Interwencyjne porządkowanie terenów zieleni".
W ocenie Odwołującego z treści przywołanego oświadczenia w żaden sposób nie
wynika, jaki potencjał udostępnia podmiot trzeci - w żaden sposób nie został on
zidentyfikowany. Jak wskazał Odwołujący posłużono się jedynie zwrotem niezbędny
potencjał, który w tym przypadku stanowi także inne wyposażenie, jak np.: piły i wobec braku
możliwości stwierdzenia, co udostępnia podmiot trzeci, nie jest możliwym ocena, czy
rzeczywiście wskazany przez wykonawcę potencjał podmiotu trzeciego, pozostaje
rzeczywiście do jego dyspozycji. Okoliczność tę. Zdaniem Odwołującego, ocenić należy w
kategoriach nie dołożenia przez wykonawcę należytej staranności, bowiem to na nim ciąży
obowiązek dowiedzenia dysponowania potencjałem.
Mając na uwadze fakt, że Zamawiający zwrócił się już do wspomnianego Wykonawcy
o uzupełnienie oferty o stosowne oświadczenie w tym zakresie, przywołując stanowisko
doktryny oraz jednolite i utrwalone orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, Odwołujący stwierdził, że Miasto Opole utraciło możliwość uzupełnienia oferty,
co do tej kwestii po raz wtóry, bowiem w każdym przypadku, z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3
Pzp, skorzystać można jedynie raz.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że Turhand - Ret Spółka
z o.o. nie spełniło wymogu Zamawiającego w zakresie posiadania potencjału technicznego,
w związku z czym wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3
przywołanej ustawy, bowiem składając oświadczenie oznaczonej treści, złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania (vide wyrok KIO z
10.06.2009 r. sygn. akt: 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, z 12.10.2009 r., sygn. akt: 1223/09
oraz 06.08.2010 r., sygn. akt: 1578/10). W konsekwencji; oferta Turhand - Ret Spółka z o.o.
winna być odrzucona w toku postępowania, w oparciu o art.: 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
II. W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że Zamawiający w rozdziale pn.:
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA
OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW, w pkt 2 IDW, wymagał od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia faktu posiadania wiedzy i doświadczenia tj.
wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywali lub wykonują usługi
na łączną kwotę minimum 300 000,00 zł. w zakresie porządkowania terenów/utrzymania
czystości, koszenia trawników, wycinki/pielęgnacji drzew.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, każdorazowo, celem
potwierdzenia spełnienia wspomnianego warunku, wykonawca zobowiązany był przedłożyć

w ofercie oświadczenie, w formie wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem do wykazu dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie. Zgodnie z wolą Zamawiającego, warunek miał być uznany za spełniony
w sytuacji, gdy wykonawca wykaże wykonanie lub wykonywanie usług na łączną kwotę
minimum 300 000,00 zł. w zakresie porządkowania terenów/utrzymania czystości, koszenia
trawników, wycinki/pielęgnacji drzew (rozdział pn.: WYKAZ OŚWIADCZEŃ I
DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA
SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA
WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST 1 PRAWA, pkt 2.1 IDW).
Jednocześnie wskazano, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
W przypadku takim, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w celu wykazania
potencjału technicznego, który udostępni mu inny podmiot, zobowiązany był załączyć do
oferty pisemne zobowiązanie o jego udostępnieniu, wystawione przez podmiot
udostępniający. Powołując się na doświadczenie innego podmiotu, wykonawca zobowiązany
był powołać się na jego udział w wykonywaniu części zamówienia. W tym, celu należało
określić część zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone temu podmiotowi (patrz
formularz Oferta Przetargowa p. 7).
Odwołujący wskazał, iż Turhand - Ret Spółka z o.o., w złożonym w ofercie wykazie
wykonanych/wykonywanych usług, powołała się na potencjał podmioty trzeciego. Wnikliwa
analiza tego dokumentu oraz przedłożonych referencji budzi jednak sporo wątpliwości co do
faktu potwierdzenia spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego.
Odwołujacy podniósł, że Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie
„porządkowania terenów/utrzymania czystości, koszenia trawników, wycinki/pielęgnacji
drzew", podczas gdy z treści oferty Turhand - Ret Spółka z o.o., nie wynika wprost, aby
podmiot ten legitymował się takim doświadczeniem. W pozycji 1 wykazu, wskazano
sprzątanie w rejonie I Opola, w ramach którego, jak wynika z przedstawionych referencji,
wykonywano usługi utrzymania czystości budynków i terenów zielonych (klatki schodowe,
piwnice, strychy i suszarnie, chodniki, podwórza, drogi i zieleń). W pozycji 2, wskazano
koszenie trawników w rejonie II i III Opola, co potwierdzono stosownymi referencjami. W tym

stanie rzeczy nie jest możliwe, w ocenie Odwołującego, bez wyjaśnienia tej kwestii,
jednoznaczne ustalenie, czy wspomniany Wykonawca posiada wymagane doświadczenie i
czy zakres świadczonych usług jest tożsamy z zakresem określonym w warunku.
Zdaniem Odwołującego kolejną kwestią, to czas świadczenia wspomnianych usług.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonywali lub wykonują usługi „porządkowania terenów/utrzymania czystości,
koszenia trawników, wycinki/pielęgnacji drzew". W pozycji 1 wykazu, wskazano na
czasookres od 01.01.2007 r .do 30.06.2008 r. Z faktu tego, zdaniem Odwołującego, wynika
jednoznacznie, że usługę świadczono w zakreślonym w IDW terminie jedynie prze okres 2
miesięcy, która to okoliczność przekłada się na drugą część postawionego warunku; aby
wartość usługi potwierdzającej doświadczenie opiewała łącznie na równowartość minimum
300 000,00 zł. w zakresie porządkowania terenów/utrzymania czystości, koszenia trawników,
wycinki/pielęgnacji. Skoro usługa świadczona była de facto przez okres 2 miesięcy, to w
ocenie odwołującego nie można jej przyporządkowywać wartości przypisanej całemu
kontraktowi. Warunek ten nie będzie także spełniony w przypadku zsumowania wartości
części wynagrodzenia za usługę z pozycji 1 i wynagrodzenia wskazanego za wykonanie
usługi z pozycji 2 wykazu. W tym stanie rzeczy nie jest możliwe stwierdzenie, że oferta
Turhand - Ret Spółka z o.o. czyni zadość wymaganiom Zamawiającego w tym zakresie.
W uzasadnieniu zostało ponadto podniesione, że Turhand - Ret Spółka z o.o.
powołując się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia, złożył
jedynie ich oświadczenie w zakresie oddania go do dyspozycji, natomiast w żaden sposób
nie wskazano udziału tych podmiotów w realizacji przedmiotu zamówienia mimo, że było to
konieczne, na co wskazuje doktryna i orzecznictwo. Odwołujący podniósł także, że
Zamawiający wymagał, aby określić część zamówienia, której wykonanie zostanie
powierzone podmiotowi udostępniającemu. W przypadku powoływania się i korzystania z
doświadczenia i wiedzy podmiotu trzeciego, które to elementy stanowią bezwzględnie
składniki przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym, nie będzie możliwe ich udostępnienie
bez faktycznego zaangażowania w realizację zamówienia podmiotu legitymującego się
wiedzą i doświadczeniem. Uczestnictwo to stanie się konieczne i może przybrać dowolną
formę; współpracy, doradztwa, konsultacji, umowy lojalnościowej czy też podwykonawstwa.
Zdaniem Odwołującego zgodnie z utrwalonym już stanowiskiem doktryny, potwierdzonym
jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie (KIO/UZP 1333/10,
KIO/UZP 790/10, KIO/UZP 786/10; KIO/UZP 878/10); niewystarczającym będzie w
przypadku wykonawcy powołującego się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu
przedłożenie jedynie zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów. W sytuacji
takiej zobowiązany będzie przedłożyć dokument w dowolnej formie, potwierdzający jego

udział w realizacji zamówienia. Sam fakt złożenia przez wykonawcę zobowiązania czy
informacji o oddaniu do dyspozycji zasobów, bez wskazania uczestnictwa podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia, zdaniem Odwołującego, Zamawiający będzie
musiał potraktować jako okoliczność braku udowodnienia przez wykonawcę faktu
dysponowania odpowiednim zasobem.
W ocenie Odwołującego każdorazowo, gdy wykonawca będzie korzystał, nawet w
najmniejszym stopniu, z zasobów innego podmiotu, będzie zobowiązany przedłożyć
zamawiającemu dokument lub dokumenty obejmujące oświadczenie o fakcie korzystania z
zasobów innego podmiotu. Jak wskazał Odwołujący w tym zakresie zgodny jest w swoich
opiniach zarówno Urząd Zamówień Publicznych jak i Krajowa Izba odwoławcza, czemu dała
wyraz w licznych uzasadnieniach do wydawanych orzeczeń (KIO/UZP 766/09, KIO/UZP
639/09, KIO/UZP 659/09, KIO/UZP 2558/10).
Zdaniem Odwołującego niezbywalnym uprawnieniem każdego wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest powoływanie
się na udostępnienie mu przez podmiot trzeci, na okres realizacji przedmiotu zamówienia,
zasobów niezbędnych do jego wykonania. Z prawnego punktu widzenia; bez znaczenia
pozostaje fakt wzajemnych relacji wykonawcy i udostępniającego. Podmioty te, mocą
własnej woli, w granicach określonych min.: zasadą swobody umów, mogą dowolnie określić
wzajemne prawa i obowiązki. W takich przypadkach tytułem prawnym do powoływania się
przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu będzie jego zobowiązanie do faktycznego tj.:
rzeczywistego udostępnienia tego zasobu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia istotnym z punktu widzenia
systemu zamówień publicznych jest zagadnienie obowiązku i sposobu dowiedzenia przez
wykonawcę faktu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym
zakresie Ustawodawca przyjął zasadę ogólną, zgodnie z którą ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie (podmiocie), która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Wspomniany
obowiązek wynika nie tylko z literalnego brzmienia art: 26 ust.: 2b, ale również z dyspozycji
art.: 14 ustawy w związku z art.: 6 kc, który odsyła do uregulowań kodeksowych w
odniesieniu do czynności podejmowanych przez strony postępowania w przypadku braku
odrębnej regulacji ustawowej w tym zakresie (lex specialis). Tak więc, wykonawca
powołujący się na potencjał i zasoby innych podmiotów, na mocy ustawy, został
zobowiązany do dowiedzenia faktu rzeczywistego dysponowania nimi przez okres realizacji
przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, analizując treść art.: 26 ust. 2b w ujęciu
systemowym - na tle pozostałych przepisów ustawy, w swej interpretacji, zdaniem
Odwołującego, poszła jednak dalej. W uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO/UZP 878/10
uznała za konieczne, aby wymóg udowodnienia faktu dysponowania zasobami na wypadek

korzystania z pomocy innych podmiotów winien był wyraźnie określony przez
zamawiającego w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
treścią tego uzasadnienia: „(...)Art. 26 ust. 2a stanowi, bowiem że Wykonawca czyni to: „(..)
na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym (....)". Nie można bowiem
domniemywać, że istnieją jeszcze inne warunki, nie podane w ogłoszeniu, czy też SIWZ. W
konsekwencji opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien zastrzec, że
gdy Wykonawca zamierza polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w
drodze wybranych przez siebie środków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami
na czas realizacji zamówienia. Na zasadzie analogii należy wskazać, że również obowiązek
złożenia oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust. I Pzp mimo, że
wynika bezpośrednio z ort. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ. Dodatkowo, Izba zauważa, że zgodnie z art. 26 ust. I i 2 w zw. z art..
26 ust. 2 b Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych ",
czyli dowodów stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego
zachowania w postępowaniu poniżej „progów unijnych(...) ". W ocenie Odwołującego w
istocie wykładnia wskazanych przepisów wprost wskazuje na ich nierozerwalną więź i
konieczność łącznej ich interpretacji. Dysponowanie wskazanymi w przepisie art.: 22 ust.: 2b
zasobami musi być jednoznaczne i nie może być przedmiotem domniemania
zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania teza taka jednoznacznie wynika z
doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z treścią uzasadnienia do
wyroku w sprawie KIO/UZP 1333/10: „Cytowany przepis wymaga zatem udowodnienia przez
wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że
będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego udowodnienia
przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych
zasobów". Odwołujący podniósł, iż identyczne stanowisko zajęła Izba w sprawie KIO/UZP
1288/10. Zasadniczą kwestię stanowi konieczności faktycznego udowodnienia przez
wykonawcę faktu dysponowania zasobami podmiotów trzecich. Ustawodawca w art.: 26 ust.:
2b nie determinuje metody czy też sposobu dowiedzenia tego; jedyne co czyni, to tytułem
przykładu, na co wskazuje użyty zwrot w szczególności, wskazuje jedną z dopuszczalnych
form w postaci pisemnego zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji swoje zasoby i
potencjał. Jak wskazał Odwołujący Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu wydanym w
sprawie KIO/UZP 922/10, powołując się na wykładnię systemową, podkreśliła znaczenie
pisemnego charakter zobowiązania podmiotu trzeciego i uzasadniała, że: „Obowiązek
prawny nałożony na wykonawcę przedstawienia Zamawiającemu pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, który będzie udostępniał zasoby wykonawcy, ma zabezpieczać
Zamawiającego i interes publiczny przed działaniami wykonawców, którzy z naruszeniem

prawa chcieliby uzyskać zamówienie.". W ocenie Odwołującego z literalnego brzmienia
przepisu wyraźnie jednak wynika, że w tym zakresie pozostawiono wykonawcom daleko
idącą swobodę, która jednakże doznawać będzie ograniczeń wynikających z przyjętych
pomiędzy wykonawcą a udostępniającym relacji prawnych oraz charakteru udostępnianej
sfery. Zdaniem Odwołującego stanowisko to potwierdziła Izba min.: w uzasadnieniu do
wyroku w sprawie KIO/UZP 1333/10. Wobec powyższego wykonawca, stosownie do
okoliczność, tytułem potwierdzenia dysponowaniem zasobem podmiotów trzecich będzie
uprawniony do przedłożenia zamawiającemu bądź to wspomnianego pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego, o ile będzie ono wystarczające lub innego dokumentu, z
treści którego wynikać będzie, że wykonawcy oddano do dyspozycji niezbędne zasoby na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wspomniane dokumenty przybiorą
różną formę umów nazwanych lub nienazwanych, stosownie do woli umawiających się stron
i przyjętych zasad współpracy.
Treść dokumentu lub dokumentów potwierdzających okoliczność posługiwania się
przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego, niezależnie od jego formy i wzajemnych
relacji pomiędzy nimi, każdorazowo, zdaniem Odwołującego, zawierać musi przynajmniej
minimalne dane pozwalające na identyfikację samych stron, zakresu udostępnienia oraz jego
podstawę, zasady współpracy w związku z udostępnieniem oraz cel i czas udostępnienia
oraz oświadczenie wykonawcy o zamiarze skorzystania z zasobów innego podmiotu w
związku z realizacja przedmiotu objętego postępowaniem. W uzasadnieniu zostało ponadto
wskazane, że podzielić należy stanowisko, zgodnie z którym na etapie kwalifikacji i wyboru
oferty, wykonawcy mogą przedstawić umowy przedwstępne zawarte z podmiotami trzecimi.
W przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy powołującego się na cudze
zasoby, zamawiającemu, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, winny być przez niego
przedstawione umowy o udostępnienie, które wcześniej zostały przyrzeczone. W przypadku
ich nie przedstawienia należy rozważyć, czy nie zachodzi okoliczność niemożności
skutecznego zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazał na marginesie wskazał, że w rzeczonym postępowaniu, w
przypadku oferty Turhand - Ret Spółka z o.o. referencje dla jednego z podmiotów
udostępniających potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenie wydał sam Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Tytułem podsumowania Odwołujący stwierdził, że Turhand - Ret Spółka z o.o., nie
potwierdził spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, bowiem nie przedstawił
dokumentów, z treści których wynikałoby, że czyni mu zadość. Okazane dokumenty
zawierają informacje niewystarczające dla pozytywnej weryfikacji w tym zakresie, ponadto
ich treść winna budzić uzasadnione wątpliwości, które rozwiać można jedynie w drodze
postępowania wyjaśniającego. W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, za

uzasadnione uznać należy stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający winien powstałe
wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 26 ust.4 pzp, natomiast w związku z faktem nie
przedstawienia przez Turhand - Ret Spółka z o. o. dokumentów potwierdzających
okoliczność wykonania lub wykonywania, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
usługi na łączną kwotę minimum 300 000,00 zł. w zakresie porządkowania
terenów/utrzymania czystości, koszenia trawników, wycinki/pielęgnacji drzew, wezwać ją do
uzupełnienia oferty w oparciu o art. 24 ust. 3 pzp. Jak wskazał Odwołujący we wspomnianej
ofercie zabrakło również dokumentu określającego zasady udostępnienia potencjału
Wykonawcy przez podmiot trzeci i współpracy tych podmiotów w procesie realizacji
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie złożona oferta również wymaga uzupełnienia we
wspomnianym trybie.
W uzasadnieniu zostało podniesione, że ogół wspomnianych wyżej argumentów
wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przywołanych na wstępie postanowień
ustawy Prawo zamówień publicznych a podniesione żądania czyni w tych okolicznościach
zasadnymi.
Odwołujący wskazał na okoliczność, że postępowanie w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze,
wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt: V Ca 592/05).
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie
a odwołujący wnosi jak w sentencji. Jednocześnie Remondis Tarnowskie Góry Spółka z o. o.
oświadcza, że ma interes prawny w złożeniu niniejszego środka odwoławczego w związku z
możliwością uzyskania zamówienia objętego postępowaniem, bowiem w wyniku naruszenia
przywołanych wyżej przepisów, jego interes prawny doznał uszczerbku w możliwości
ubiegania się o zamówieni i w konsekwencji faktycznie pozbawiając go możliwości jego
realizacji.


W dniu 29.04.2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania wezwał ich do zgłoszenia przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania.
W dniu 11.04.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Turhand-Ret Spółka z
o.o. i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał m.in., iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 13.04.2011 r.
wskazał, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby w postaci bazy technicznej

należało złożyć w związku z brakującym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, który
udostępnił bazę techniczną z wolna linią telefoniczną wraz z telefonem komórkowym. W
odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego faktu spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia wskazał, iż zgodnie z wymogami Zamawiającego przedłożył w
ofercie wszystkie dokumenty, które wskazują na spełnienie tego warunku. Ponadto podniósł,
iż w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, jako podwykonawcę Zakład Usług porządkowych
„ŁAD II” z udziałem w realizacji zamówienia poprzez wskazanie pkt 12-16 oferty
przetargowej (formularza cenowego) oraz Zakład Usługowo-Handlowy „ART” wraz z
udziałem w realizacji poprzez wskazanie pkt 1 oferty przetargowej (formularza cenowego).

Na etapie rozprawy Zamawiający przedłożył pismo zawierające odpowiedź na
odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o.
wskutek zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez niego oferty.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ,
ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, stanowiskiem
Przystępującego i Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania wykluczenie wykonawcy
Turhand-Ret Spółka z o.o. i odrzucenie złożonej przez niego oferty ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż złożona przez Odwołującego oferta znajduje
się na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
W tzreciej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 3 i 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. z tytułu nie przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego w IDW i w
konsekwencji nie spełnienia tych warunków oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na skutek nie odrzucenia w toku postępowania oferty wykonawcy
Turhand-Ret Spółka z o.o. Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła, iż Zamawiający w Instrukcji dla
Wykonawców w rozdziale zatytułowanym „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW”, w pkt 4
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia potwierdzenia faktu
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj.
dostępem do wyposażonej bazy technicznej z wolną linią telefoniczną i telefonem
komórkowym gwarantującą zabezpieczenie i podjęcie działań naprawczych:
1) usuwania wiatrołomów najpóźniej w ciągu 1 godziny od zgłoszenia konieczności ich
usuwania,
2) wykonywania pozostałych prac objętych umową najpóźniej w ciągu 1 dnia po otrzymaniu
informacji od „Zamawiającego" - Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta
Opola lub po otrzymaniu zgłoszenia od Straży Miejskiej w Opolu.
Jednocześnie w IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. W takiej sytuacji, zdaniem Odwołującego, wykonawca
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust.2b Pzp).
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dziale IDW zatytułowanym „WYKAZ
OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU
POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART 24 UST I PRAWA” w pkt 4
(Dysponowanie potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
w ppkt 4.1. wskazał, że: „W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania
potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia Zamawiający żąda złożenia
oświadczenia w formie wykazu potencjału technicznego niezbędnego do realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. (…). W przypadku
wykazania ww. potencjału technicznego, który udostępni inny podmiot, Wykonawca do
wykazu załącza pisemne zobowiązanie do jego udostępnienia, wystawione przez podmiot
udostępniający”.
Jak ustalono w oparciu o dokumentację postępowania wykonawca Turhand-Ret
Spółka w złożonej w postępowaniu ofercie na str. 24 przedłożył dokument zatytułowany
„Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, gdzie jako adres bazy

technicznej została wskazana siedziba wykonawcy, tj. Turhand-Ret Spółka z o.o., ul.
Dworska 2B, 45-752 Opole, zaś jako podstawa dysponowania została wskazana – umowa
najmu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 13.04.2011 r.
wezwał wykonawcę Turhand-Ret Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów wskazując, że wykonawca wykazał dysponowanie bazą techniczną z wolną
linią telefoniczną i telefonem komórkowym gwarantującą zabezpieczenia i podjęcie działań
naprawczych na podstawie umowy najmu. W dalszej części wezwania Zamawiający
podniósł, iż w ofercie brak jest pisemnego zobowiązania do jej udostępnienia wystawionego
przez podmiot udostępniający. Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na złożenia
dokumentu do dnia 15.04.2011 r.
Przystępujący – Turhand-Ret Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 15.04.2011 r.
przedłożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji Przystępującego w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywania zamówienia wystawione przez TTI INVENTEL
S.A. w likwidacji z siedzibą w Opolu, ul. Dworska 2B podpisane przez Ludwika Graczyka -
Prezesa Zarządu w zakresie potencjału technicznego.

Izba w odniesieniu do argumentacji Odwołującego w zakresie powyższego zarzutu
stwierdziła, iż nie podlega kwestionowaniu fakt, iż to na wykonawcy, który ubiega się o
udzielenie zamówienia ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku skorzystania przez wykonawcę
z dobrodziejstw jakie daje instytucja unormowana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W takiej
sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 4 IDW Zamawiający żądał „potwierdzenia faktu
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj.
dostępem do wyposażonej bazy technicznej z wolną linią telefoniczną i telefonem
komórkowym gwarantującą zabezpieczenie i podjęcie działań naprawczych”. Za
dysponowanie należy uznać pewien stan faktyczny mający swoje źródło w określonym
stosunku prawnym, jak również może ono być niezależne od takiego stosunku. Zgodnie z
definicją zawartą w „Słowniku wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych” Władysława
Kopalińskiego (wydanie ósme, Warszawa 1971 r., Wiedza Powszechna) pod pojęciem
dysponowania należy rozumieć rozporządzanie czymś według uznania, wydawanie poleceń

(od łacińskiego disponere, tj. układać, dzielić, porządkować). Pojęcie to należy utożsamić z
cywilistyczną instytucją posiadania uregulowaną w art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zgodnie z powyższym
przepisem posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel
(posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik,
najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad
cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Zatem oba te pojęcia odnoszą się do władztwa nad
rzeczą. I w takim znaczeniu należy traktować pojęcie „dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym” użyte przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców.
Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie podzieliła stanowisko
Przystępującego wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania, że z treści wezwania z dnia 13.04.2011 r. wynika, że
wykonawca ten winien uzupełnić zobowiązanie w związku z brakującym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego, który udostępnił Przystępującemu bazę techniczną z wolną linią
telefoniczną wraz z telefonem komórkowym. Tym samym, w ocenie Izby, dokumenty te
należy odczytywać łącznie. Biorąc zatem pod uwagę wykaz znajdujący się w ofercie
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. oraz wezwanie Zamawiającego z dnia 13.04.2011 r.
nie zachodzi wątpliwość do którego z zasobów odnosi się uzupełnione przez
Przystępującego zobowiązanie wystawione przez TTI INVENTEL S.A. w likwidacji z siedzibą
w Opolu, ul. Dworska 2B. Siedziba tego podmiotu jest bowiem tożsama z siedzibą samego
Przystępującego ujawniona w aktualnym odpisie KRS, jak również z miejscem położenia
wskazanej w ofercie bazy technicznej. Wszakże w dołączonym do oferty wykazie
Przystępujący jako podstawę dysponowania bazą techniczną wskazał umowę najmu.
Izba w oparciu o dostarczoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania
ustaliła, iż miejsce położenia wskazanej przez wykonawcę Turhand-Ret Spółka z o.o. bazy
technicznej jest tożsame z siedzibą tego podmiotu, co jednoznacznie wynika z aktualnego
odpisu KRS z dnia 14.03.2011 r. (str. 5 oferty) oraz złożonego na str. 24 oferty wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych.
Powyższa okoliczność, tj. fakt, iż zarówno podmiot uzupełniający swoje zasoby (TTI
INVENTEL S.A.), jak również sam Przystępujący (Turhand-Ret Spółka z o.o.) jako miejsce
siedziby wskazują miasto Opole, zaś adresem siedziby jest ulica Dworska 2B - miejsce
położenia bazy technicznej nie jest okolicznością pozbawioną prawnego znaczenia. Zgodnie
z art. 19b ust. 2 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (teks
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.) w przypadku, o którym mowa w ust.
1 (wraz z wnioskiem o wpis lub zmianę wpisu w rejestrze przedsiębiorców), do wniosku o
pierwszy wpis do rejestru przedsiębiorców wnioskodawca dołącza w szczególności umowę
spółki oraz dokument potwierdzający uprawnienie do korzystania z lokalu lub nieruchomości,

w których znajduje się jego siedziba. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 ww. ustawy domniemywa
się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe.
Jak wynika z analizy Instrukcji Dla Wykonawców celem wykazania dysponowania
żądanym przez Zamawiającego potencjałem technicznych każdy wykonawca winien
przedłożyć wraz z ofertą, w przypadku powoływania się na dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego, oświadczenie w formie wykazu potencjału technicznego niezbędnego do
realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami oraz
pisemnego zobowiązania do jego udostępnienia, wystawionego przez podmiot
udostępniający.
W ocenie Izby wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o. spełnił wymogi Zamawiającego
sprecyzowane w Instrukcji dla Wykonawców. W dołączonym przez Przystępującego na str.
24 oferty wykazie została zawarta informacja o adresie położenia bazy technicznej, jak
również została zawarta informacja o podstawie dysponowania tym zasobem (umowa
najmu). Jednocześnie na skutek uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego został
spełniony drugi z wymóg, tj. Przystępujący uczynił zadość żądaniu Zamawiającego
wyrażonemu w wezwaniu z dnia 13.04.2011 r., aby do oferty dołączyć pisemne
zobowiązanie do jego udostępnieniu wystawione przez podmiot udostępniający.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż łączna analiza dostarczonych przez Przystępującego
dokumentów (pierwotnie wraz z ofertą) oraz uzupełnionych na skutek wezwania
Zamawiającego pozwala na ustalanie, iż Przystępujący posiada prawo dysponowania bazą
techniczną na podstawie umowy najmu, które to prawo wynika z zawartego pomiędzy
Przystępującym a podmiotem trzecim pisemnego zobowiązania udostępnienia tego zasobu
na okres realizacji przedmiotu zamówienia.
. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wskazanych powyżej
zarzutów i nakazania Zamawiającemu z powyższych względów wykluczenia z postępowania
wykonawcy Truhand-Ret Spółka z o.o. i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez tego
wykonawcę oferty, tudzież ewentualnie o wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp.

W zakresie wskazanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
art. 26 ust. 2b i ust. 3 i 4 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż Odwołujący w treści odwołania
wskazał szereg przesłanek faktycznych uzasadniających naruszenie wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje na ścisłe powiązanie
podniesionych w odwołaniu zarzutów z ich podstawą faktyczną, która powoduje, iż zarzuty te
nie mogą być rozpatrywane przez Izbę w oderwaniu od ich podstawy, która jednocześnie
stanowi podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w zakresie niniejszego zarzutu. Tym samym
każda z podstaw faktycznych winna być rozpatrywana odrębnie.

II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 w związku z art. 26 ust. 2b i ust. 3 i 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku posiadania doświadczenia i wiedzy przez podmiot udostępniający oraz
dokumentu potwierdzającego udostępnienie potencjału wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia i nie wyjaśnienie powstałych wątpliwości związanych z przełożonymi
wcześniej dokumentami Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w w Instrukcji dla Wykonawców w rozdziale
zatytułowanym „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW”, w pkt 2 wskazał, iż wymaga
aby wykonawcy w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykazali się w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonywał lub wykonuje usługi na łączna kwotę
minimum 300 000,00 zł, w zakresie porządkowania terenów/utrzymania czystości, koszenia
trawników, wycinki/pielęgnacji drzew.
Po drugie Izba ustaliła, że Zamawiający w Instrukcji Dla Wykonawców w dziale
zatytułowanym „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART 24 UST
I PRAWA” w pkt 2 (Niezbędna wiedza i doświadczenie) w ppkt 2.1. wskazał, że: „W celu
potwierdzenia spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia Zamawiający żąda złożenia oświadczenia w formie wykazu usług wykonanych
lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem termin składania ofert
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem do wykazu
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie”. Następnie Zamawiający określił, iż
warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże wykonanie lub
wykonywanie usług na łączna kwotę minimum 300 000,00 zł w zakresie porządkowania
terenów/utrzymania czystości, koszenia trawników, wycinki/pielęgnacji drzew. W przypadku
wykazania doświadczenia, które udostępni inny podmiot Wykonawca do wykazu załącza
pisemne zobowiązanie do udostępnienia tego doświadczenia wystawione przez podmiot
udostępniający. Zamawiający w powyższym punkcie dookreślił również, iż: „Posługując się
doświadczeniem innego podmiotu Wykonawca winien powołać się na jego udział w

wykonywaniu części zamówienia. W tym celu należy określić część zamówienia, której
wykonanie zostanie powierzone temu podmiotowi (patrz formularz Oferta Przetargowa p. 7)”.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (sekcja IV, pkt 3.4.), Instrukcji dla Wykonawców
(str. 14) oraz protokołu postępowania (Druk ZP-PN pkt 7) Izba ustaliła, że termin składania
ofert upłynął dnia 11.04.2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o. w złożonej przez
siebie ofercie na str. 17 przedłożył dokument zatytułowany „Wykaz usług wykonanych w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)” w którym wskazał w pozycji nr 1
usługę której przedmiotem było sprzątanie w rejonie I miasta Opola zrealizowaną na rzecz
Gminy Opole w okresie od dnia 01.01.2007 – 30.06.2007 r. o wartości 306.090,54 zł oraz w
okresie 01.03.2010 r. – 31.12.2010 r. o wartości 165.633,50 zł. W drugiej pozycji wskazał
usługę, której przedmiotem było koszenie trawników w rejonie II i III zrealizowaną na rzecz
Gminy Opole w okresie 30.04.2009 r. – 31.12.2009 r. o wartości 54.000,00 zł. Na str. 18 i 19
oferty zostały przedłożone zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia na rzecz Turhand-Ret Spółka z o.o. w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
wiedzy i doświadczenia odpowiednio przez następujące podmioty: Zakład Usług
Porządkowych ”ŁAD II” Alicja Broszkowska, ul. Ozimska 17/1, 45-057 Opole (str. 18 oferty)
oraz Zakład Usługowo-Handlowy „ART” Joanna Opalacz-Honczek, ul. Wróblińska 25A, 45-
022 Kępa.
Izba ponadto ustaliła, iż na str. 20-23 oferty wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o.
przedłożył listy referencyjne potwierdzające, że usługi wskazane w wykazie usług zostały
wykonane należycie.
Na str. 20 oferty został dołączony list referencyjny z dnia 22.01.2008 r., który został
wystawiony przez Turhand-Ret Spółka z o.o. na rzecz Zakładu Usług Porządkowych ŁAD, z
którego wynika iż ten ostatni wykonał w okresie od 01.01.2007 r. – 30.06.2008 r. usługi
polegające na utrzymaniu w czystości budynków i terenów Gminy Opole na podstawie
umowy Nr 227/2006 z dnia 23.11.2006 o wartości 306.090,54 zł brutto.
Na str. 21 oferty został dołączony list referencyjny z dnia 17.12.2010 r., który został
wystawiony przez Turhand-Ret Spółka z o.o. na rzecz Zakładu Usług Porządkowych ŁAD, z
którego wynika iż ten ostatni wykonał w okresie od 01.03.2010 r. – 31.12.2010 r. usługi
polegające na utrzymaniu w czystości budynków i terenów Gminy Opole na podstawie
umowy Nr 22/2010 z dnia 25.02.2010 o wartości 163.633,50 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o. w pkt 7 formularza
ofertowego (str. 4 oferty) wskazał podmioty, którym zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia. Dla czynności wskazanych w pkt 12-16 oferty przetargowej (formularz cenowy)

został wskazany Zakład Usług Porządkowych „ŁAD II” Alicja Broszkowska, zaś dla czynności
wskazanych w pkt 1 oferty przetargowej (formularz cenowy) został wskazany Zakład
Usługowo-Handlowy „ART” Joanna Opalacz-Honczek.

1. W odniesieniu do podniesieniowego w odwołaniu zarzutu, iż z treści oferty
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. nie wynika wprost, iż wykonawca ten legitymuje się
doświadczeniem w zakresie porządkowania terenów/utrzymania czystości, koszenia
trawników, wycinki/pielęgnacji drzew Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że o faktycznej tożsamości przedmiotowej wskazanych
przez wykonawcę usług z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia nie
świadczy sama tożsamość nazewnictwa użytego w poszczególnych dokumentach, zaś
miejsce ich wykonywania (tereny zielone – pomieszczenia budynków) nie zawsze
dyskwalifikują wykazane przez wykonawcę usługi. O adekwatności wykazanych usług z
przedmiotem zamówienia decydują w pierwszej kolejności postanowienia SIWZ, zaś w
przypadku wątpliwości lub rozbieżności interpretacyjnych zasady wykładni oświadczeń woli.
Zatem, jak zostało to wyżej wskazane, o uznaniu, iż wykazane usługi potwierdzają
spełnienie warunku udziału w postępowaniu decyduje ich charakter oraz sformułowane przez
Zamawiającego w SIWZ żądanie w postaci warunku.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Instrukcji dla Wykonawców nie wskazał, iż wykazane
usługi muszą być tożsame z przedmiotem zamówienia. Określił, iż winny one obejmować
porządkowanie terenów/utrzymanie czystości, koszenie trawników, wycinkę/pielęgnację
drzew. Należy zauważyć, iż Odwołujący ocenę zakresu przedmiotowego wskazanych przez
Przystępującego usług dokonał w oparciu o dołączone listy referencyjne. Tym samym Izba
uznała, iż z ich treści nie sposób wywieść, że wskazane przez Przystępującego usługi nie
obejmowały czynności wskazanych enumeratywnie w treści Instrukcji dla Wykonawców
precyzującej warunki w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Należy w tym miejscu
wskazać, iż pojęcia porządkowanie terenu/utrzymanie czystości są pojęciami bardzo
pojemnymi. Sposób ich ujęcia w treści warunku wskazuje, że mamy w tym wypadku do
czynienia z alternatywą (sumą logiczną).
Wobec powyższego Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie uznała, iż z
załączonych listów referencyjnych wynika, że usługi wskazane w pkt 1 wykazu usług
zawartego na str. 17 oferty wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. obejmują czynności
porządkowania terenów/utrzymania czystości, zaś usługi wskazane w pkt 2 powyższego
wykazu obejmują czynności koszenia trawników oraz wycinki/pielęgnacji drzew. Z
przedłożonych listów referencyjnych wynika bowiem, iż usługi te obejmowały sprzątanie
klatek schodowych, piwnic strychów oraz suszarni, jak również utrzymanie czystości
chodników, podwórek, dróg i zieleńcy w rejonie I miasta Opola (zrealizowanych przez Zakład

Usług Porządkowych ŁAD II), jak również wycinkę i przycinkę drzew oraz koszenie
trawników i przycinanie żywopłotów (zrealizowanych przez Zakład Usługowo-Handlowy
ART).
Tym samym, w ocenie Izby, usługi wskazane w wykazie usług znajdującym się w ofercie
wykonawcy Truhand-Ret Spółka z o.o. potwierdzają pod względem przedmiotowym
spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

2. W odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego okresu realizacji usług
wykazanych w wykazie dołączonym do oferty wykonawcy Truhand-Ret Spółka z o.o. Izba
uznała, iż zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów nie zasługuje na
uwzględnienie w oparciu o powyższą przesłankę.
Należy na wstępie wskazać, iż za utrwalone zarówno w orzecznictwie, jak również
ugruntowane w piśmiennictwie należy uznać stanowisko, że za spełniające warunek w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia traktuje się usługi zakończone (zrealizowane)
lub realizowane we wskazanym przez Zamawiającego okresie. Celem wykazania spełnienia
warunku nie jest konieczne rozpoczęcie i zakończenie realizacji usługi w wymaganym
okresie. Na powyższe wskazuje fakt, iż za prawidłowo wykonaną, a więc należycie
zrealizowaną usługę uznaje się taką, która została zakończona i odebrana – a czynności te
mieszczą się w okresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
Po pierwsze należy wskazać, iż Odwołujący swoją argumentację opiera na błędnym
założeniu, iż za spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia zostaną uznane jedynie usługi, które rozpoczęły się i zakończyły w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert. Wynika to z faktu, iż Odwołujący w treści
odwołania w zakresie usługi realizowanej w okresie 01.01.2007 r. – 30.06.2008 r. wykazuje,
iż usługę tę realizowano w żądanym przez Zamawiającego okresie jedynie przez okres 2
miesięcy i tym samym wywodzi, iż nie można zaliczyć wartości całego kontraktu.
Izba wskazuje, iż sposób rozumienia warunku determinowany jest przez treść
rozporządzenia wykonawczego wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem
powyższe założenie stoi w sprzeczności z uregulowaniami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817) jak również z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak
wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia zamawiający, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, może żądać m.in.
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług (…) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

odbiorców (…). Oznacza to, iż wskazane w wykazie usługi winny być wykonane – a więc
zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaś
rozpoczęte i zakończone w tym okresie. Ponadto wykonawca winien wskazać daty
wykonania, nie zaś rozpoczęcia i zakończenia, bądź też daty wykonywania. Takie
rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak również z utrwalonego w
tym zakresie orzecznictwa. Oznacza to, że dla wykazania doświadczenia należy wykazać się
wykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach usługi, która mogła rozpocząć się wcześniej niż
w ciągu ostatnich 3 lat. Biorąc pod uwagę powyższe twierdzenia należy wskazać, iż
przywołane przez Odwołującego dowody w postaci wykazu usług zawartego w ofercie
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. nie sposób uznać za wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 2b i ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż
dowodzona przez Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
Zamawiający termin składania ofert określił na dzień 11.04.2011 r. a więc 3 letni okres,
w trakcie którego winny zakończyć się lub być realizowane usługi obejmował czas od dnia
11.04.2008 do dnia 11.04.2011 r. Biorąc pod uwagę treść wykazu zawartego na str. 17 oferty
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. wszystkie wskazane w powyższym wykazie usługi
zostały zakończone w wymaganym przez Zamawiającego czasookresie.
Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia powyższych przepisów w oparciu
o wskazane wyżej przesłanki faktyczne nie zasługuje na uwzględnienie.

3. W odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego braku określenia w ofercie
wykonawcy Truhand-Ret Spółka z o.o. udziału podmiotów udostępniających swój potencjał w
realizacji przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów nie zasługuje na uwzględnienie w oparciu o powyższą przesłankę.
Po pierwsze Odwołujący wskazał, iż na konieczność wskazania udziału podmiotów
udostępniających swój potencjał w realizacji przedmiotu zamówienia wskazuje doktryna i
orzecznictwo. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie odnosi się do postanowień SIWZ oraz
Instrukcji dla Wykonawców, jak również załączników do tychże dokumentów. Nie odnosi się
w ramach powyższego zarzutu również do najistotniejszego dokumentu jakim jest formularz
cenowo-ofertowy dołączony do oferty wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, iż zgodnie z utrwalonym już
stanowiskiem doktryny, potwierdzonym jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie niewystarczającym będzie, w przypadku wykonawcy
powołującego się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, przedłożenie jedynie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zadaniem Odwołującego w
sytuacji takiej zobowiązany będzie przedłożyć dokument w dowolnej formie, potwierdzający
jego udział w realizacji zamówienia.

W odniesieniu do powyższych twierdzeń skład orzekający Izby wskazuje, iż w
odniesieniu do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp brak jest, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolitego
stanowiska. Jedna z linii orzeczniczych stoi za stanowiskiem, iż celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest przedłożenie dowolnego dokumentu
wskazującego, iż podmiot trzeci udostępnia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia publicznego swoje zasoby. W ramach drugiego poglądu w takim wypadku,
celem zapewnienia ochrony interesów podmiotu zamawiającego, konieczne jest wykazanie
w jakiejkolwiek formie udział tego podmiotu w części lub całości zamówienia. Odwołujący
skłania się do najdalej idącego z poglądów, z którego wynika iż wykonawca winien już na
etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego określić ramy tejże współpracy i
przedstawić dokument potwierdzający udział takiego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. umów nazwanych lub nienazwanych (np. w postaci umowy przedwstępnej).
W ocenie Odwołującego treść dokumentów każdorazowo zawierać musi przynajmniej
minimalne dane pozwalające na identyfikację samych stron, zakresu udostępniania oraz jego
podstawę, zasady współpracy w związku z udostępnianiem oraz cel i czas udostępniania, jak
również oświadczenie wykonawcy o zamiarze skorzystania z zasobów innego podmiotu w
związku z realizacją przedmiotu objętego postępowaniem (str. 8 odwołania). W tym zakresie
Odwołujący określa szczegółowe wymogi dla dowodów, które mają potwierdzać spełnienie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie wskazuje, iż postulat
Odwołującego, aby do oferty wykonawcy zostały dołączone dokumenty wskazujące na
charakter więzi pomiędzy wykonawcą korzystającym z zasobów innego podmiotu to takie
żądnie stoi w sprzeczności z treścią normy prawnej wyrażonej w zdaniu pierwszym art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, który stanowi, że: „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu”.
W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazać na wstępie, iż z punktu
widzenia skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje

fakt, jakiego rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę
z podmiotami, na których zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego
przez podmiot trzeci zobowiązania bez znaczenia są prawne relacje podmiotów związanych
stosunkiem mającym swoje źródło w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w zasadzie za wystarczające należy uznać samo zobowiązanie
złożone przez takie podmioty i wykazanie przez wykonawcę, że podmioty te dysponują
faktycznie zasobami, które zobowiązują się udostępnić na okres realizacji zamówienia.
Istotne znaczenie w kwestii oceny skuteczności takiego zobowiązania na etapie
badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie
ustawy Pzp zwrotu „(…) będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(…)”. Użycie w tym wypadku przez ustawodawcę trybu przypuszczającego wskazuje, iż do
faktycznej możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma
dojść dopiero na etapie wykonania zamówienia.
Tym samym na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego poza
formalnym przyrzeczeniem oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zasobów, zawartym w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji,
brak jest konieczności wykazania przez wykonawcę, iż już na tym etapie dysponuje on
faktycznie tymi zasobami w sposób zapewniający jego zdolność realizacji zamówienia.
Wszakże istotą instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest rozszerzenie kręgu
podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu, bez konieczności zaciągania
przez te podmioty już na etapie ubiegania się o zamówienia publiczne wiążących
zobowiązań. Dopiero wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego powodują, iż zachodzi konieczność zapewnienia przez podmiot,
któremu udzielono zamówienia, realnej zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia.
śądanie Odwołującego dookreślenia i sprecyzowania stosunku prawnego łączącego
wykonawcę i podmiot udostępniający swoje zasoby zostało wprost wyłączone przez
ustawodawcę jako irrelewantna okoliczność umożliwiająca skorzystanie z powyższej
instytucji prawnej.
Zatem jeżeli sam ustawodawca daje wprost wykonawcy prawo do skorzystania z
instytucji unormowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp niezależnie od charakteru stosunków
prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem (mogących mieć przykładowo postać
współpracy, konsultacji, podwykonawstwa, joint venture) to uzależnianie prawa skorzystania

z tejże konstrukcji na etapie ubiegania się o zamówienie, mającej na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, od takiego wymogu, tj. przedstawienia
dokumentu obrazującego stosunek zobowiązaniowy tych podmiotów jest działaniem
pozbawionym podstaw prawnych. Zatem postulat Odwołującego, że w takiej sytuacji
konieczne jest przedłożenie w dowolnej formie innego, poza samym zobowiązaniem
podmiotu trzeciego, dokumentu potwierdzającego jego udział w realizacji zamówienia nie
może zasługiwać na uwzględnienie. Jako przykładowe formy Odwołujący wskazał w
uzasadnieniu odwołania (str. 6) umowy współpracy, doradztwa, konsultacji, umowy
lojalnościowej czy też podwykonawstwa. Odwołujący podniósł również w uzasadnieniu (str.
7), iż z literalnego brzmienia przepisu wyraźnie jednak wynika, że w tym zakresie
pozostawiono wykonawcom daleko idąca swobodę, która jednakże doznawać będzie
ograniczeń wynikających z przyjętych pomiędzy wykonawcą a udostępniającym relacji
prawnych oraz charakteru udostępnianej sfery.
Izba w odniesieniu do powyższego stanowiska wskazuje, iż relacje prawne istniejące
pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym swoje zasoby nie mają wpływu na
możliwość skorzystania z instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Trudno sobie
również wyobrazić sytuację, gdy charakter udostępnionych zasobów stawiałby przed
wykonawcą wyższe wymagania dowodowe w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż po pierwsze Zamawiający nie żądał,
poza samym zobowiązaniem, przedłożenia innych dokumentów wskazujących na charakter
więzi pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Po drugie
Przystępujący dołączył wraz z oferta wymagane przez Zamawiającego zobowiązanie, wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację oraz
wskazał udział podmiotów udostępniających swoją wiedzę w realizacji poszczególnych
części zamówienia.
Należy jednoznacznie wskazać, iż Zamawiający żądał od wykonawców, oprócz
zobowiązania innego podmiotu, również konieczności powołania się na jego udział w
wykonywaniu poszczególnych części zamówienia. W tym celu Zamawiający żądał określenia
części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone temu podmiotowi odsyłające w tej
materii do pkt 7 formularza ofertowego.
W ocenie Izby wykonawca Turhand-Ret Spółka z o.o. uczynił zadość żądaniom
Zamawiającego dołączając zobowiązania podmiotów udostępniających swoje zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia, dołączając wykaz usług i listy referencyjne wystawione na
rzecz wskazanych powyżej podmiotów, jak również precyzując w pkt 7 formularza

ofertowego zakres czynności, które zamierza im powierzyć do wykonania jako
podwykonawcom w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samy Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania wykonawcy
Turhand-Ret Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych z
przełożonymi wraz z ofertą dokumentami Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Izba dokonała w zakresie powyższego zarzutu analogicznych ustaleń, jak w zakresie
zarzutu opisanego w pkt II niniejszego odwołania.
Izba wskazuje na wstępie, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w
związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy
Truhand-Ret Spółka z o.o. w związku z wątpliwościami dotyczącymi wartości i czasu
realizacji usług wskazanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia był przedmiotem odwołania. Wobec powyższego Izba nie
uwzględniła podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego wniosków, aby pominąć
powyższy zarzut i pozostawić go bez rozpoznania. Odwołujący podtrzymał na rozprawie
powyższy zarzut wskazując jedynie jakie okoliczności przemawiają za jego uwzględnieniem,
w tym wskazał na okoliczność, że data wystawienia referencji znajdujących się na str. 20 i 21
oferty Przystępującego jest wcześniejsza niż data zakończenia realizacji usługi i wobec
powyższego zachodzi wątpliwość, dla jakiej wartości usług zostało potwierdzone ich należyte
wykonanie.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego okoliczności mogą budzić uzasadnione
wątpliwości w przedmiocie oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w
postępowaniu. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Odwołującego, który wskazał, iż w
szczególności zachodzi wątpliwość, czy potwierdzone listami referencyjnymi na dzień ich
wystawienia usługi obejmują swoją wartością zakres prac wymagany przez Zamawiającego,
tj. o łącznej wartości 300.000,00 zł.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego cechuje jawność oraz pisemność. Powyższe zasady, wyrażone w
art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, stoją na przeszkodzie uznania podniesionego
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy argumentu, iż ten
ostatni posiada wiedzę na temat realizacji wskazanych przez Przystępującego usług, gdyż
zarówno Turhand-Ret Spółka z o.o., jak również ZGM w Bytomiu działały jako pełnomocnicy
Zamawiającego. Wiedza Zamawiającego na temat okoliczności związanych z przebiegiem
realizacji usług zleconych poszczególnym wykonawcom nie jest wiedzą powszechną i nie

zwalnia Zamawiającego z konieczności wykazania w toku konkretnego postępowania wobec
innych jego uczestników faktów mających istotne znaczenie dla wyniku tego postępowania.
Przeciwne działanie stanowiłoby rażące odstępstwo od zasady jawności i pisemności
postępowania. Powoduje to również, iż Zamawiający winien w celu wyjaśnienia i
udokumentowania czynności wyjaśniania wątpliwości wystąpić do wykonawcy Turhand-Ret
Spółka z o.o. z wnioskiem na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaś w przypadku braku
wyjaśnienia istniejących wątpliwości wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wszakże w toku rozprawy Przystępujący potwierdził, iż wartości wskazane w listach
referencyjnych znajdujących się na str. 20 i 21 nie dotyczą okresu z dnia wystawienia
referencji, lecz obejmują wartość całej umowy.
Należy wskazać, co wynika ze stanowiska Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi
na odwołanie, iż zarówno Zamawiający, jak również Przystępujący posiadają wiedzę co do
wartości i sposobu realizacji umów wskazanych przez Przystępującego w wykazie
znajdującym się na str. 17 oferty oraz potwierdzonych listami referencyjnymi znajdującymi
się na str. 20-23. Wiedza taką nie dysponują pozostali wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołujący. Oznacza to, iż Zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe przemawia za uznaniem, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło, na skutek
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec faktu, iż Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wskazać należy,
iż wpływ na stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mają motywy jakimi kierował
się Zamawiający odstępując od obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający podniósł bowiem, iż dysponuje wiedzą dotyczącą zamówień wskazanych
przez Przystępującego na potwierdzenie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc
pod uwagę wskazane w pkt III uzasadnienie dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy wskazać, iż nie sposób byłoby uznać za realizację norm
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp różnicowanie sytuacji wykonawców, którzy posiadają
wiedzę w tym zakresie, od sytuacji wykonawców którzy takiej wiedzy nie posiadają.
Stawianie na uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy realizowali na rzecz
Zamawiającego określone usługi i odstąpienie od stosowania instytucji uregulowanej w art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp tylko dlatego, że wiedza taka jest dostępna również Zamawiającemu
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania podmiotów znajdujących się w
identycznej sytuacji, tj. takich podmiotów których celem jest uzyskanie zamówienia i prawo
weryfikacji oferty konkurencyjnej pod względem jej poprawności i zgodności z
postanowieniami SIWZ.

W ocenie Izby wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, która
powoduje, że wykonawca na skutek nie dołączenia dokumentów nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zaś hipotezą normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp należy objąć każdą sytuację, w której dokumenty dołączone do oferty nie
wskazują, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wszakże ocena ofert w
toku postępowania dokonywana jest przez podmioty zamawiające w oparciu o treść oferty i
dokumenty do niej dołączone, nie zaś w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę,
która nie jest wiedzą powszechnie dostępną i którą nie dysponują pozostali uczestnicy
postępowania przetargowego.
Tym samym Izba uznała, iż przedstawione wyżej okoliczności wskazują, iż potwierdził
się podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w
związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Podyktowane jest to faktem, iż w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający nie prowadził wobec
wykonawcy Turhand-Ret Spółka z o.o. postępowania wyjaśniającego, jak również nie
korzystał z instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż Zamawiający wykonując niniejsze orzeczenie zobligowany jest do
wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy Truhand-Ret Spółka z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia lub w zależności od wyników powyższej czynności zobowiązany jest do
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
w powyższym zakresie. Alternatywnie Zamawiający może dokonać zadość powyższemu
jedną czynnością i pozostawić wykonawcy swobodę w możliwości skorzystania z
którejkolwiek instytucji (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

Na marginesie należy wskazać, w odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego
faktu, iż referencje dla jednego z podmiotów udostępniających swój potencjał w zakresie
wiedzy i doświadczenia wydał sam Przystępujący, że okoliczność ta nie powoduje baku
możliwości posłużenia się takim dokumentem w postępowaniu. O powyższym fakcie
decydują jednak określone okoliczności, w tym specyficzne relacje pomiędzy
poszczególnymi podmiotami. Jak wskazał sam Zamawiający w toku rozprawy oraz w
dopowiedzi na odwołanie wystawcy przedmiotowych listów referencyjnych, tj. Turhand-Ret
Spółka z o.o. oraz ZGM w Bytomiu działali jako pełnomocnicy Zamawiającego, zaś
pośrednim zleceniodawcą tychże usług był sam Zamawiający.

Istotą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usługi. W ocenie Izby nic nie
stoi na przeszkodzie, aby referencje te wystawił sam wykonawca, jeżeli był bezpośrednim
zleceniodawcą usług realizowanych przez inne podmioty.
Dokument taki jest oświadczeniem wiedzy podmiotu, który jest jego wystawcą i
dokumentuje on pewien stan faktyczny mający na celu potwierdzenie należytego wykonania
określonego zobowiązania. Tym samym jeżeli w dołączonym przez wykonawcę Turhand-Ret
Spółka z o.o. wraz z ofertą wykazie zostały ujęte pewne usługi zrealizowane przez Zakład
Usług Porządkowych ŁAD II, jak również Zakład Usługowo-Handlowy ART to potwierdzić
należyte zrealizowanie tychże usług może podmiot bezpośrednio je zlecający.
Ponadto na marginesie należy również wskazać, w odniesieniu do twierdzeń
Odwołującego podniesionych w toku rozprawy, iż nie jest konieczne użycie w treści listu
referencyjnego zwrotu „należycie wykonane” aby uznać taki dokument za właściwy i
spełniający wymogi rozporządzenia wykonawczego wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2
ustawy Pzp. Z treści referencji znajdujących się na str. 20 i 21 oferty wykonawcy Tuehand-
Ret Spółka z o.o. wynika, iż ujęte tam usługi wykonano zgodnie z umową. Wobec
powyższego jeżeli jedna ze stron stosunku zobowiązaniowego potwierdza wykonanie
świadczenia zgodnie z treścią danego stosunku mamy do czynienia z należytym
wykonaniem zobowiązania, w rozumieniu art. 354 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny, który stanowi, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego
treścią (…).


IV. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż nie zasługuje on
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż nie
doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, której to czynności nie należy utożsamiać z udzieleniem
zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1 oraz § 5 ust. 4.
Izba uwzględniła wnioskowane przez Odwołującego koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.


Przewodniczący:

……………………

Członkowie:

…………………….

…………………….