Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 968/11

WYROK
z dnia 17 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o. Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 1 im. prof. J. Gasińskiego, 43 – 100 Tychy,
ul. Edukacji 102

przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi,
91 – 203 Łódź, ul. Traktorowa141/143 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 968/11 po stronie zamawiającego


orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu bezzwłoczne dokonanie czynności
zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę -
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi .

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 1 im. prof. J.
Gasińskiego, 43 – 100 Tychy, ul. Edukacji 102i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o. o. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul.
Ślężna 118, tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 1 im. prof. J.
Gasińskiego, 43 – 100 Tychy, ul. Edukacji 102 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o.
Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.




Przewodniczący:

………………………….

Sygn. akt: KIO 968/11

UZASADNIENIE

Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 1 imienia Profesora Józefa Gasińskiego
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa usługa utrzymania czystości z
uwzględnieniem dezynfekcji w obiektach szpitala, transportu wewnątrzszpitalnego,
współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem, utrzymania
porządku na terenach zielonych okalających budynki, drogach dojazdowych i chodnikach
wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego na podstawie art. 231 KP w obiektach
szpitalnych WSS Nr 1 w Tychach”. Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 3 marca 2011roku pod numerem 2011/S 43 – 070806.

W dniu 27 kwietnia 2011 r., Odwołujący, podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przetargowym, powziął wiadomość o zastrzeżeniu przez Wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący uznał, iż Zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. W dniu 5 maja 2011 roku Odwołujący zwrócił
się do Zamawiającego o udostępnienie części oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, w której zostały zastrzeżone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 6 maja 2011 roku przekazał Odwołującemu
powiadomienie, że decyzja w sprawie udostępnienia treści informacji (zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa) zawartych w ofercie złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie zostanie przekazana Odwołującemu po dniu 16 maja 2011 roku.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie
winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, iż Wykonawca zastrzegł wadliwie część oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, iż zaniechanie odtajnienia części oferty
uniemożliwia Odwołującemu ocenę, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, jak również, czy treść oferty złożonej przez Wykonawcę odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi podniósł, iż w jego ocenie
Odwołujący nie wskazał czynności lub zaniechania przez zamawiającego czynności do której
był zobowiązany. Wskazał także na fakt, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, gdyż nie wykazał możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, co jest obligatoryjne dla skutecznego złożenia środka
ochrony prawnej.
Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Zasada jawności w systemie zamówień
publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie
przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy prawo zamówień
publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się zarówno
poprzez upublicznienie informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, rozpoczęciu procedury,
oraz w jawności całej dokumentacji w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia.
Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania.
Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert,
zastrzega, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być
one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem. Zatem dokonanie oceny, czy dowolna informacja
zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem
Zamawiającego, wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający winien przeprowadzić stosowne postępowanie wyjaśniające, zmierzające do
ustalenia czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Chociaż ustawodawca nie zastrzegł terminu na dokonanie przez
Zamawiającego takiej czynności, w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że biorąc pod
uwagę art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż treść ofert jest jawna od chwili
otwarcia, Zamawiający bezzwłocznie winien dokonać czynności ustalenia i wyjaśnienia czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odmawianie przez Zamawiającego zajęcia stanowiska
w przedmiocie odtajnienia części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie, lub – jak w niniejszej sprawie - pozorne wskazywanie terminu jej dokonania
(bowiem stwierdzenie, że decyzja zostanie podjęta przez Zamawiającego po 16 maja 2011
roku jest w rzeczywistości brakiem określenia terminu, do którego decyzja ma zostać podjęta
odłożeniem czynności na czas nieokreślony) stanowi zaniechanie dokonania czynności
ustalenia czy klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa została słusznie nałożona na część oferty
wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. Odwołujący w niniejszym
postępowaniu dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie treści ofert
wykonawców (w dniu 29 kwietnia i 5 maja 2011 roku). Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 27 kwietnia 2011 roku.
Zamawiający nie dokonał żadnych ustaleń w kwestii utajnienia części oferty Wykonawcy
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie do dnia rozprawy. Co więcej, stwierdzenie
Zamawiającego, iż „decyzja w zakresie udostępnienia treści informacji zawartych na
stronach 111-151 stanowiących część zastrzeżonych oferty złożonej przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie zostanie przekazana Odwołującemu po dniu 16 maja 2011
roku może budzić uzasadnioną obawę, gdyż Zamawiający wyznaczył termin nieokreślony,
(jednakże dłuższy niż 10 dni) w ciągu których mógłby upłynąć przysługujący wykonawcy
termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy uzyskania wglądu do całej oferty

konkurencyjnej. Izba uznała, iż badanie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi element badania oferty. W niniejszym przypadku jednak zachodzi
sytuacja szczególna. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie zapoznania
się z treścią oferty Przystępującego, złożoną w tym samym postępowaniu.
Nieuprawnione jest zatem stwierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący nie wskazał
naruszenia określonej czynności przez Zamawiającego, wynikającej z ustawy. Odwołujący
wskazał na odmowę dokonania przez Zamawiającego czynności udostępnienia oferty
Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, a zatem naruszenie art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby stan faktyczny w niniejszej sprawie, w
szczególności brak zajęcia stanowiska w kwestii słuszności nałożenia klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa na część informacji w ofercie Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, potwierdza, iż Zamawiający zaniechał dokonania zbadania i oceny oferty
Przystępującego w powyższym zakresie, do czego Zamawiający jest zobowiązany.
Wskazywanie terminu zajęcia stanowiska w nieokreślonej przyszłości może rodzić
przypuszczenie, iż Zamawiający nie dokona takiej czynności.
W konsekwencji Izba wskazała w treści sentencji, iż Zamawiający obowiązany jest do
dokonania czynności, której zaniechał, a więc badania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba uznała, iż Zamawiający winien dokonać tej czynności bezzwłocznie.

W świetle powyższego, Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność ofert od
chwili ich otwarcia, zatem każdy wykonawca ma prawo wglądu do ofert wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu Odwołujący spotkał
się z brakiem zajęcia jakiegokolwiek stanowiska przez Zamawiającego, brakiem informacji, w
jakim terminie będzie miał możliwość zapoznania się z treścią ofert innych wykonawców.
Zatem należy uznać, iż Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców,
gdyż pozbawił Odwołującego podstawowego uprawnienia – możliwości zapoznania się z
treścią ofert od chwili ich otwarcia. Jednocześnie naruszenie przez Zamawiającego zasad
prowadzenia postępowania mogłoby spowodować powstanie szkody u Odwołującego, gdyż
mogłoby uniemożliwić skuteczne zaskarżenie wyboru oferty złożonej przez Spółdzielnie
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, gdyby ta oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie uwzględniła zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
i 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. W ocenie
Izby, zastrzeżenie informacji w ofercie przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przez Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
§ 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.




Przewodniczący: ……………