KIO 970/11, KIO 975/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 970/11
Sygn. akt: KIO 975/11
POSTANOWIENIE
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz w dniu 19 maja 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Emar - Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek
Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Osielsku;
B. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit Systems (Scandinavia) AB w
Sztokholmie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Sączu
postanawia:
1. umarza postępowania odwoławcze;
2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego
kwoty 30.000 (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) poniesionej tytułem uiszczonych wpisów
od odwołań na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Emar
- Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w
Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Osielsku oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit
Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie, w tym:
A. kwoty 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Emar - Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie,
Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Osielsku;
B. kwoty 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit
Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 970/11
Sygn. akt: KIO 975/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o. o. w Nowym Sączu -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie elementów
Inteligentnych Systemów Transportowych w zakresie systemu biletu elektronicznego,
systemu zarządzania flotą oraz systemu dynamicznej informacji pasażerskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9
lutego 2011r., pod numerem 2011/S 27-044590.
27 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z jej treścią, w kolejności ustalonej na podstawie
przeprowadzonej oceny, warunki udziału w postępowaniu spełniają:
1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GMV Innovating
Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Grupo Mecanica dle Vuelo Sistemas S.A. w Tres
Cantos, Hiszpania (Konsorcjum GMV) – 36,6 pkt;
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ASEC S.A. w Krakowie i
On Track Innovations Ltd. ZHR w Rosh Pina, Izrael (Konsorcjum ASEC) – 28,78 pkt;
3. Mennica Polska S.A. w warszawie – 27,4 pkt;
4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach,
ERG Transit Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie, Szwecja (Konsorcjum WASKO)
- 24,80 pkt;
5. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R&G PLUS Sp. z o.o. w
Mielcu, Esbility Sp. z o.o. w Bydgoszczy - 17,80 pkt;
6. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Emar - Samoraj i spółka
Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Osielsku (Konsorcjum EMAR) – 15,06 pkt.
Zgodnie z pkt IV. 3.3. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zaprosi do złożenia ofert 5
wykonawców.
Wobec dokonanej oceny odwołania, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum EMAR i Konsorcjum WASKO.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Emar (sygn. Akt KIO 970/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy, przez błędne
ustalenie, iż odwołujący nie wykazał dodatkowego, premiowanego doświadczenia w zakresie
dostaw opisanych w pkt III.2.3.1.a) i b) ogłoszenia o zamówieniu;
2) art. 8 ust. 2 i 3 ustawy, przez zaniechanie ujawnienia przez zamawiającego informacji
uznanych bezpodstawnie przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i Konsorcjum ASEC S.A.
za stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa, mimo. iż obejmują wykaz dostaw wraz z
referencjami, który nie stanowi tajemnicy ich przedsiębiorstwa;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO z uwagi na
niewykazanie następujących warunków udziału w postępowaniu:
a) posiadania doświadczenia wymaganego w punkcie III.2.3.1.a) ogłoszenia, gdyż
dostawa na rzecz DPK System nie obejmowała wszystkich obligatoryjnych zakresów
opisanych w punkcie III.2.3.1.(a ogłoszenia, co znajduje potwierdzenie w treści referencji;
b) posiadania doświadczenia wymaganego w punkcie III.2.3.1.a) ogłoszenia, ze względu
na to, iż konsorcjum powołując się doświadczenie podmiotu trzeciego, spółki Vix ACIS
Limited, nie wykazało, iż jest uprawnione do dysponowania tym doświadczeniem w
postępowaniu;
c) warunku niekaralności członka zarządu podwykonawcy konsorcjum, spółki Vix ACIS
Limited - Pana Simona Nicholasa Daveya, piastującego funkcję sekretarza spółki - osoby
będącej czynnym członkiem jej organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy;
d) art. 23 ustawy, przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO
mimo. iż do wniosku nie złożono pełnomocnictwa spółki ERG Transit Systems
(Scandinavia) AB ustanawiającego pełnomocnika.
Odwołujący wniósł o powtórzenie przez zamawiającego czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez dokonanie prawidłowej oceny wniosku
odwołującego wyrażającej się w uwzględnieniu dostaw odpowiadających opisanym w punkcie
111.2.3.1.a) i b) ogłoszenia; wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO,
ujawnienie informacji uznanych bezpodstawnie przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i
Konsorcjum ASEC za stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum WASKO (sygn. akt KIO 975/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia wykazu dostaw oraz
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
złożonych przez Konsorcjum GMV oraz Konsorcjum ASEC pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z. 51 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen`
spełniania tych warunków przez zaniżenie oceny przyznanej odwołującemu za spełnianie
warunku dotyczącego środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej, względnie
przez zawyżenie tej oceny przyznanej Konsorcjum EMAR;
c) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Mennica Polska
S.A. pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej;
d) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Mennica Polska S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen spełniania
tych warunków, ujawnienia wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających, że te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, złożonych przez Konsorcjum GMV oraz przez
Konsorcjum ASEC, zawiadomienia odwołującego o ujawnieniu oraz udostępnienia
odwołującemu ww. dokumentów, podwyższenia oceny przyznanej odwołującemu za spełnianie
warunku dotyczącego środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej lub obniżenia
oceny przyznanej Konsorcjum EMAR za spełnianie warunku dotyczącego środków finansowych
na rachunku lub zdolności kredytowej, dokonania czynności wykluczenia z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., ewentualnie czynności wezwania tego wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji
ekonomicznej, tj. posiadania wymaganego ubezpieczenia oraz dokonania czynności ponownego
poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
uznał zarzuty obu odwołań w całości oraz wniósł o umorzenie postępowań odwoławczych.
Zamawiający wskazał, że zarzuty i żądania odwołania stanowią dwie odrębne kategorie
prawne. Wywiódł, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
związana jest wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania – analogicznie art. 186 ust. 2
zd. 1 ustawy wskazuje, że oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, nie odnosi się do
sposobu, w jaki zamawiający zamierza wykonać swoje czynności zgodnie z żądaniami
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Emar (sygn. Akt KIO 970/11):
Konsorcjum WASKO zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego z zachowaniem
terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, ustalonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Bezpośrednio po otwarciu posiedzenia odwołujący złożył pisemne oświadczenie, w którym
wycofał zarzuty podniesione wobec Konsorcjum WASKO. Po stwierdzeniu przez Izbę, że
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 975/11 podlega umorzeniu, odwołujący
wniósł opozycje przeciwko dopuszczeniu Konsorcjum WASKO do udziału w postępowaniu
odwoławczym. Podniósł, że skoro zarzuty wobec Konsorcjum WASKO nie będą przedmiotem
rozpoznania Izby, wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony do której przystąpił.
Wykonawca - Konsorcjum WASKO - zgłosił sprzeciw wobec uznania w całości zarzutów
odwołania i wniósł o oddalenie opozycji. Wywodził, że wobec uznania zarzutów odwołania w
całości, posiada interes w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy. Argumentował, że skoro żądanie
wykluczenia Konsorcjum WASKO z postępowania było zawarte w odwołaniu, to zamawiający,
powtarzając czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany jest
do wykluczenia konsorcjum.
Izba uwzględniła opozycję, uznała bowiem, że Konsorcjum WASKO nie wykazało posiadania
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, czego wymaga art.
185 ust. 3 ustawy.
Przesłanki uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego zawarte są w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy.Badanie wynikającej z art. 185 ust. 3 ustawy przesłanki interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystąpił, następuje na posiedzeniu w
odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu. Wycofanie przez odwołującego zarzutów
wobec Konsorcjum WASKO tworzy taki stan rzeczy, jakby zarzuty wobec Konsorcjum WASKO
nie zostały podniesione w ogóle.
W postępowaniu przed Izbą strony kształtują samodzielnie swoją sytuację procesową.
Ustawodawca nie uprawnił Izby do kontroli oświadczeń o uwzględnieniu lub wycofaniu zarzutów
odwołania złożonych przez prawidłowo umocowanych pełnomocników.
Wycofanie zarzutów odwołania znosi skutek związania zamawiającego żądaniami odwołania
wynikający z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy. Zatem zamawiający powtórzy i wykona czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania, dotyczącymi zarzutów, które nie zostały cofnięte -
oceny wiedzy i doświadczenia odwołującego oraz dokonanego przez Konsorcjum GMV oraz
Konsorcjum ASEC wadliwego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający winien pominąć żądanie wykluczenia Konsorcjum WASKO z postępowania o
udzielenie zamówienia, tak jakby nie były napisane. Byt prawny tego żądania, wobec wycofania
zarzutów w których miało ono oparcie, ustał.
Instytucja zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego realizuje zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej i zapewnia wykonawcom możliwość efektywnej
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum WASKO nie wskazało innego uzasadnienia dla uczestnictwa w postępowaniu
odwoławczym, niż konieczność ochrony przed ewentualnym wykluczeniem. Izba zważyła
jednak, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron postępowania
winien być postrzegany szerzej – przystąpienie jest bowiem zgłaszane nie tylko w celu
zapobieżenia eliminacji z postępowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, ale stanowi
również środek ochrony całokształtu praw wykonawcy w postępowaniu. Zbadać zatem
należało, czy zarzuty odwołania, których odwołujący nie cofnął, godzą w sferę uprawnień
uzyskanych w postępowaniu przez Konsorcjum WASKO. Tylko wówczas bowiem zgłoszenie
sprzeciwu przez tego wykonawcę jest zgodne z jego interesem, w tym z interesem w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zgłoszenie sprzeciwu wobec
uznania zarzutów odwołania w całości powoduje bowiem, że wykonawca wstępuje niejako w
prawa strony – zamawiającego.
Izba zważyła, że ewentualne potwierdzenie przez Izbę zarzutów, których odwołujący nie
cofnął, pozostałoby bez wpływu na sytuację Konsorcjum WASKO w postępowaniu – przede
wszystkim na uzyskanie przez wykonawcę zaproszenia do złożenia oferty.
Po pierwsze: żądane przez Konsorcjum EMAR podwyższenia oceny za spełnianie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, spowoduje że wykonawca ten zostanie oceniony jako 5 w
kolejności bezpośrednio po Konsorcjum WASKO;
Po drugie: uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oświadczeń i dokumentów dotyczących wiedzy i doświadczenia Konsorcjum GMV oraz
Konsorcjum ASEC, ewentualna kontrola oświadczeń i dokumentów przez konkurujących
wykonawców, może zrodzić ewentualny skutek w postaci obniżenia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przyznanej tym wykonawcom. Jest to dla Konsorcjum
WASKO wyłącznie korzystne. Natomiast uznanie, że zamawiający prawidłowo ocenił wiedzę i
doświadczenie Konsorcjum GMV oraz Konsorcjum ASEC nie godzi w uprawnienia
Konsorcjum WASKO. Wykonawcy uzyskali bowiem większą, niż Konsorcjum WASKO, liczbę
punktów.
Art. 185 ust. 3 ustawy stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby postępowanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Skoro Konsorcjum WASKO nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego, nie uzyskało statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Konsorcjum nie może zatem zgłosić sprzeciwu wobec uznania przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości, gdyż art. 186 ust. 2 ustawy uprawnienie takie przyznaje
wyłącznie uczestnikom postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że ziściły się przesłanki wskazane w art. 186 ust. 2 ustawy i umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum WASKO (sygn. akt KIO 975/11):
Izba uznała przystąpienie wykonawcy Mennica Polska S.A. za bezskuteczne, wykonawca
uchybił bowiem trzydniowemu terminowi przewidzianemu na zgłoszenie przystąpienia
wskazanemu w art. 185 ust. 3 ustawy.
Izba ustaliła, że zamawiający przekazał wykonawcom, którzy zgłosili wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, informację o wniesieniu odwołania przez Konsorcjum WASKO 9
maja 2011 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. Obaj odwołujący oświadczyli, że zostali
powiadomieni o wniesieniu odwołania wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej 9
maja 2011 r. W oryginalnej dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z poczty
elektronicznej potwierdzający dostarczenie informacji do upoważnionego pracownika
wykonawcy Mennica Polska S.A. w tej dacie. Akta postępowania nie zawierają dowodu
przesłania informacji oraz treści odwołania temu wykonawcy w inny sposób.
Art. 185 ust. 2 ustawy zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formę pisemną lub
elektroniczną opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym oraz zakreśla termin 3 dni
liczony od dnia otrzymania kopii odwołania.
Skoro wykonawca Mennica Polska S.A. informację o wniesieniu odwołania otrzymał 9 maja
2011r., to termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu
12 maja 2011r. Tymczasem przystąpienie wykonawcy Mennica Polska wpłynęło do Prezesa
Izby 13 maja 2011r. - z uchybieniem terminu ustawowego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Skoro wykonawca Mennica Polska nie przystąpiła w terminie do postępowania
odwoławczego, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, ziściły się przesłanki
umorzenia postępowania odwoławczego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
Izba zważyła, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają Izbie możliwości
kontrolowania oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania
pod kątem jego zgodności z przepisami prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje
się art. 213 § 2 kodeksu postępowania cywilnego. Oświadczenie zamawiającego o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania złożone w formie pisemnej przed otwarciem
posiedzenia wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Wskazać jednak należy, że jakkolwiek zarzuty i żądania stanowią dwie odrębne kategorie
prawne, to związanie wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania, odnosi się zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy jedynie do Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu zarzutów
odwołania.
Art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy stanowi natomiast, że w razie uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przywołany przepis statuuje stan związania zamawiającego zarzutami odwołania. Zatem
złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości,
zobowiązuje go po umorzeniu postępowania odwoławczego do unieważnienia, powtórzenia
lub wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści
odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy i może stać się
podstawą kolejnych środków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy umorzyła oba postępowania
odwoławcze. Izba orzekła w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 5 ust. 1
pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 975/11
POSTANOWIENIE
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz w dniu 19 maja 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Emar - Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek
Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Osielsku;
B. w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit Systems (Scandinavia) AB w
Sztokholmie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Sączu
postanawia:
1. umarza postępowania odwoławcze;
2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego
kwoty 30.000 (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) poniesionej tytułem uiszczonych wpisów
od odwołań na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Emar
- Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w
Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Osielsku oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit
Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie, w tym:
A. kwoty 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Emar - Samoraj i spółka Sp. j w Kopytowie,
Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Osielsku;
B. kwoty 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach, ERG Transit
Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 970/11
Sygn. akt: KIO 975/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o. o. w Nowym Sączu -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie elementów
Inteligentnych Systemów Transportowych w zakresie systemu biletu elektronicznego,
systemu zarządzania flotą oraz systemu dynamicznej informacji pasażerskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9
lutego 2011r., pod numerem 2011/S 27-044590.
27 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z jej treścią, w kolejności ustalonej na podstawie
przeprowadzonej oceny, warunki udziału w postępowaniu spełniają:
1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GMV Innovating
Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Grupo Mecanica dle Vuelo Sistemas S.A. w Tres
Cantos, Hiszpania (Konsorcjum GMV) – 36,6 pkt;
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ASEC S.A. w Krakowie i
On Track Innovations Ltd. ZHR w Rosh Pina, Izrael (Konsorcjum ASEC) – 28,78 pkt;
3. Mennica Polska S.A. w warszawie – 27,4 pkt;
4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WASKO S.A. w Gliwicach,
ERG Transit Systems (Scandinavia) AB w Sztokholmie, Szwecja (Konsorcjum WASKO)
- 24,80 pkt;
5. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R&G PLUS Sp. z o.o. w
Mielcu, Esbility Sp. z o.o. w Bydgoszczy - 17,80 pkt;
6. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Emar - Samoraj i spółka
Sp. j w Kopytowie, Infomica Edward Bożek Barbara Bożek s.c. w Milanówku, Pixel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Osielsku (Konsorcjum EMAR) – 15,06 pkt.
Zgodnie z pkt IV. 3.3. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zaprosi do złożenia ofert 5
wykonawców.
Wobec dokonanej oceny odwołania, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum EMAR i Konsorcjum WASKO.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Emar (sygn. Akt KIO 970/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy, przez błędne
ustalenie, iż odwołujący nie wykazał dodatkowego, premiowanego doświadczenia w zakresie
dostaw opisanych w pkt III.2.3.1.a) i b) ogłoszenia o zamówieniu;
2) art. 8 ust. 2 i 3 ustawy, przez zaniechanie ujawnienia przez zamawiającego informacji
uznanych bezpodstawnie przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i Konsorcjum ASEC S.A.
za stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa, mimo. iż obejmują wykaz dostaw wraz z
referencjami, który nie stanowi tajemnicy ich przedsiębiorstwa;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO z uwagi na
niewykazanie następujących warunków udziału w postępowaniu:
a) posiadania doświadczenia wymaganego w punkcie III.2.3.1.a) ogłoszenia, gdyż
dostawa na rzecz DPK System nie obejmowała wszystkich obligatoryjnych zakresów
opisanych w punkcie III.2.3.1.(a ogłoszenia, co znajduje potwierdzenie w treści referencji;
b) posiadania doświadczenia wymaganego w punkcie III.2.3.1.a) ogłoszenia, ze względu
na to, iż konsorcjum powołując się doświadczenie podmiotu trzeciego, spółki Vix ACIS
Limited, nie wykazało, iż jest uprawnione do dysponowania tym doświadczeniem w
postępowaniu;
c) warunku niekaralności członka zarządu podwykonawcy konsorcjum, spółki Vix ACIS
Limited - Pana Simona Nicholasa Daveya, piastującego funkcję sekretarza spółki - osoby
będącej czynnym członkiem jej organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy;
d) art. 23 ustawy, przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO
mimo. iż do wniosku nie złożono pełnomocnictwa spółki ERG Transit Systems
(Scandinavia) AB ustanawiającego pełnomocnika.
Odwołujący wniósł o powtórzenie przez zamawiającego czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez dokonanie prawidłowej oceny wniosku
odwołującego wyrażającej się w uwzględnieniu dostaw odpowiadających opisanym w punkcie
111.2.3.1.a) i b) ogłoszenia; wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum WASKO,
ujawnienie informacji uznanych bezpodstawnie przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i
Konsorcjum ASEC za stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum WASKO (sygn. akt KIO 975/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odtajnienia wykazu dostaw oraz
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
złożonych przez Konsorcjum GMV oraz Konsorcjum ASEC pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z. 51 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen`
spełniania tych warunków przez zaniżenie oceny przyznanej odwołującemu za spełnianie
warunku dotyczącego środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej, względnie
przez zawyżenie tej oceny przyznanej Konsorcjum EMAR;
c) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Mennica Polska
S.A. pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej;
d) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Mennica Polska S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania ocen spełniania
tych warunków, ujawnienia wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających, że te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, złożonych przez Konsorcjum GMV oraz przez
Konsorcjum ASEC, zawiadomienia odwołującego o ujawnieniu oraz udostępnienia
odwołującemu ww. dokumentów, podwyższenia oceny przyznanej odwołującemu za spełnianie
warunku dotyczącego środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej lub obniżenia
oceny przyznanej Konsorcjum EMAR za spełnianie warunku dotyczącego środków finansowych
na rachunku lub zdolności kredytowej, dokonania czynności wykluczenia z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., ewentualnie czynności wezwania tego wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie sytuacji
ekonomicznej, tj. posiadania wymaganego ubezpieczenia oraz dokonania czynności ponownego
poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
uznał zarzuty obu odwołań w całości oraz wniósł o umorzenie postępowań odwoławczych.
Zamawiający wskazał, że zarzuty i żądania odwołania stanowią dwie odrębne kategorie
prawne. Wywiódł, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
związana jest wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania – analogicznie art. 186 ust. 2
zd. 1 ustawy wskazuje, że oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, nie odnosi się do
sposobu, w jaki zamawiający zamierza wykonać swoje czynności zgodnie z żądaniami
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Emar (sygn. Akt KIO 970/11):
Konsorcjum WASKO zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego z zachowaniem
terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, ustalonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Bezpośrednio po otwarciu posiedzenia odwołujący złożył pisemne oświadczenie, w którym
wycofał zarzuty podniesione wobec Konsorcjum WASKO. Po stwierdzeniu przez Izbę, że
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 975/11 podlega umorzeniu, odwołujący
wniósł opozycje przeciwko dopuszczeniu Konsorcjum WASKO do udziału w postępowaniu
odwoławczym. Podniósł, że skoro zarzuty wobec Konsorcjum WASKO nie będą przedmiotem
rozpoznania Izby, wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony do której przystąpił.
Wykonawca - Konsorcjum WASKO - zgłosił sprzeciw wobec uznania w całości zarzutów
odwołania i wniósł o oddalenie opozycji. Wywodził, że wobec uznania zarzutów odwołania w
całości, posiada interes w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy. Argumentował, że skoro żądanie
wykluczenia Konsorcjum WASKO z postępowania było zawarte w odwołaniu, to zamawiający,
powtarzając czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany jest
do wykluczenia konsorcjum.
Izba uwzględniła opozycję, uznała bowiem, że Konsorcjum WASKO nie wykazało posiadania
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, czego wymaga art.
185 ust. 3 ustawy.
Przesłanki uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego zawarte są w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy.Badanie wynikającej z art. 185 ust. 3 ustawy przesłanki interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystąpił, następuje na posiedzeniu w
odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu. Wycofanie przez odwołującego zarzutów
wobec Konsorcjum WASKO tworzy taki stan rzeczy, jakby zarzuty wobec Konsorcjum WASKO
nie zostały podniesione w ogóle.
W postępowaniu przed Izbą strony kształtują samodzielnie swoją sytuację procesową.
Ustawodawca nie uprawnił Izby do kontroli oświadczeń o uwzględnieniu lub wycofaniu zarzutów
odwołania złożonych przez prawidłowo umocowanych pełnomocników.
Wycofanie zarzutów odwołania znosi skutek związania zamawiającego żądaniami odwołania
wynikający z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy. Zatem zamawiający powtórzy i wykona czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania, dotyczącymi zarzutów, które nie zostały cofnięte -
oceny wiedzy i doświadczenia odwołującego oraz dokonanego przez Konsorcjum GMV oraz
Konsorcjum ASEC wadliwego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający winien pominąć żądanie wykluczenia Konsorcjum WASKO z postępowania o
udzielenie zamówienia, tak jakby nie były napisane. Byt prawny tego żądania, wobec wycofania
zarzutów w których miało ono oparcie, ustał.
Instytucja zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego realizuje zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej i zapewnia wykonawcom możliwość efektywnej
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum WASKO nie wskazało innego uzasadnienia dla uczestnictwa w postępowaniu
odwoławczym, niż konieczność ochrony przed ewentualnym wykluczeniem. Izba zważyła
jednak, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron postępowania
winien być postrzegany szerzej – przystąpienie jest bowiem zgłaszane nie tylko w celu
zapobieżenia eliminacji z postępowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, ale stanowi
również środek ochrony całokształtu praw wykonawcy w postępowaniu. Zbadać zatem
należało, czy zarzuty odwołania, których odwołujący nie cofnął, godzą w sferę uprawnień
uzyskanych w postępowaniu przez Konsorcjum WASKO. Tylko wówczas bowiem zgłoszenie
sprzeciwu przez tego wykonawcę jest zgodne z jego interesem, w tym z interesem w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zgłoszenie sprzeciwu wobec
uznania zarzutów odwołania w całości powoduje bowiem, że wykonawca wstępuje niejako w
prawa strony – zamawiającego.
Izba zważyła, że ewentualne potwierdzenie przez Izbę zarzutów, których odwołujący nie
cofnął, pozostałoby bez wpływu na sytuację Konsorcjum WASKO w postępowaniu – przede
wszystkim na uzyskanie przez wykonawcę zaproszenia do złożenia oferty.
Po pierwsze: żądane przez Konsorcjum EMAR podwyższenia oceny za spełnianie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, spowoduje że wykonawca ten zostanie oceniony jako 5 w
kolejności bezpośrednio po Konsorcjum WASKO;
Po drugie: uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oświadczeń i dokumentów dotyczących wiedzy i doświadczenia Konsorcjum GMV oraz
Konsorcjum ASEC, ewentualna kontrola oświadczeń i dokumentów przez konkurujących
wykonawców, może zrodzić ewentualny skutek w postaci obniżenia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przyznanej tym wykonawcom. Jest to dla Konsorcjum
WASKO wyłącznie korzystne. Natomiast uznanie, że zamawiający prawidłowo ocenił wiedzę i
doświadczenie Konsorcjum GMV oraz Konsorcjum ASEC nie godzi w uprawnienia
Konsorcjum WASKO. Wykonawcy uzyskali bowiem większą, niż Konsorcjum WASKO, liczbę
punktów.
Art. 185 ust. 3 ustawy stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby postępowanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Skoro Konsorcjum WASKO nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego, nie uzyskało statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Konsorcjum nie może zatem zgłosić sprzeciwu wobec uznania przez zamawiającego
zarzutów odwołania w całości, gdyż art. 186 ust. 2 ustawy uprawnienie takie przyznaje
wyłącznie uczestnikom postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że ziściły się przesłanki wskazane w art. 186 ust. 2 ustawy i umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum WASKO (sygn. akt KIO 975/11):
Izba uznała przystąpienie wykonawcy Mennica Polska S.A. za bezskuteczne, wykonawca
uchybił bowiem trzydniowemu terminowi przewidzianemu na zgłoszenie przystąpienia
wskazanemu w art. 185 ust. 3 ustawy.
Izba ustaliła, że zamawiający przekazał wykonawcom, którzy zgłosili wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, informację o wniesieniu odwołania przez Konsorcjum WASKO 9
maja 2011 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. Obaj odwołujący oświadczyli, że zostali
powiadomieni o wniesieniu odwołania wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej 9
maja 2011 r. W oryginalnej dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z poczty
elektronicznej potwierdzający dostarczenie informacji do upoważnionego pracownika
wykonawcy Mennica Polska S.A. w tej dacie. Akta postępowania nie zawierają dowodu
przesłania informacji oraz treści odwołania temu wykonawcy w inny sposób.
Art. 185 ust. 2 ustawy zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formę pisemną lub
elektroniczną opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym oraz zakreśla termin 3 dni
liczony od dnia otrzymania kopii odwołania.
Skoro wykonawca Mennica Polska S.A. informację o wniesieniu odwołania otrzymał 9 maja
2011r., to termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu
12 maja 2011r. Tymczasem przystąpienie wykonawcy Mennica Polska wpłynęło do Prezesa
Izby 13 maja 2011r. - z uchybieniem terminu ustawowego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Skoro wykonawca Mennica Polska nie przystąpiła w terminie do postępowania
odwoławczego, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, ziściły się przesłanki
umorzenia postępowania odwoławczego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
Izba zważyła, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają Izbie możliwości
kontrolowania oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania
pod kątem jego zgodności z przepisami prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje
się art. 213 § 2 kodeksu postępowania cywilnego. Oświadczenie zamawiającego o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania złożone w formie pisemnej przed otwarciem
posiedzenia wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Wskazać jednak należy, że jakkolwiek zarzuty i żądania stanowią dwie odrębne kategorie
prawne, to związanie wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania, odnosi się zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy jedynie do Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu zarzutów
odwołania.
Art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy stanowi natomiast, że w razie uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przywołany przepis statuuje stan związania zamawiającego zarzutami odwołania. Zatem
złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości,
zobowiązuje go po umorzeniu postępowania odwoławczego do unieważnienia, powtórzenia
lub wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści
odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy i może stać się
podstawą kolejnych środków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy umorzyła oba postępowania
odwoławcze. Izba orzekła w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 5 ust. 1
pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………