KIO 1008/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1008/11
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2011 r. przez Instytut Badawczy
Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwania
wykonawcy Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach,
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24,
40-609 Katowice na rzecz: Instytutu Badawczego Dróg i Mostów,
ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa kwotę: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania zaliczonego w poczet kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1008/11
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Ocenę stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Katowicach na terenie województwa śląskiego z fotorejestracją
nawierzchni oraz korytarza drogi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2011 r. pod nr
2011/S 37-060566.
W postępowaniu tym wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 maja 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o dokonaniu której
informacja została przekazana wykonawcy w dniu 4 maja 2011 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegających na wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (dalej: „Pneumotechnika”), a także zaniechanie wykluczenia Pneumotechnika z
postępowania. Odwołujący w tym zakresie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i stwierdzenie, że warunków tych Wykonawca nie spełnia, a
następnie jego wykluczenie,
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca
Pneumotechnika powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu ponieważ
− nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
− nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na
podst. art. 24 ust. 1, i powinien zostać z postępowania wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywołał wymogi
pkt 1.5 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”), zgodnie z
którymi wykonawca powinien wykazać, że wykonał usługi polegające na:
− wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej
długości minimum 500 km,
− wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o
łącznej długości minimum 500 km, o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00
zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy, oraz załączy dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie".
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Pneumotechnika powyższego warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, gdyż nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania wykonał ww. usługi spełniające wymagania określone w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie
ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km
Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. firmy
Kwalifikacyjno-Kontrolne Laboratorium Drogowe Sp. z o.o. (dalej: „KKLD”).
Podkreślił, że w załączonym do oferty Pneumotechnika Załączniku nr 7 „Oświadczenie
wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia", nie został wskazany zakres wykonanych usług w związku z czym – w jego
ocenie - niezbędne jest, w celu sprawdzenia czy warunek został spełniony, posiłkowanie się
treścią załączonych do oferty dokumentów dla potwierdzenia należytego wykonania tych
usług (referencje). Tymczasem z przedstawionych przez KKLD 9 referencji tylko 6 podaje
informacje o długości odcinków dróg, na których były wykonywane analizy ugięć
nawierzchni. Zsumowane długości odcinków drogi według niego dają liczbę 430.9 km:
a. referencje wystawione przez OCSC Sp. z o.o. - 34 km
b. referencje wystawione przez BPBK w Bydgoszczy Sp. z o.o. - 3,6 km
c. referencje wystawione przez PPMOST s.c. - 59,1 km
d. referencje wystawione przez Scott Wilson Sp. z o.o. -126,85 km
e. referencje wystawione przez PPIL „RONDO” - 30 km
f. referencje wystawione przez ERECT Sp. z o.o. -176,54 km.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca Pneumotechnika nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
dot. wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych
na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km. Tym samym powinien zostać
wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany.
Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu
wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum
500 km Odwołujący wskazał, że wykonawca Pneumotechnika posiłkował się
doświadczeniem podmiotu trzeciego tj. firmy VIAGEOS z siedzibą w Pradze (dalej:
„VIAGEOS”). Odwołujący przywołał zapisy pkt 1.6.1 a) SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy
w celu wykazania spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu mogli polegać
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Wskazał, że w ofercie Pneumotechnika przedstawiła zobowiązanie VIAGEOS, z
którego wynika, iż podmiot ten zobowiązał się tylko do wykonania zadania w zakresie
wykonania pomiarów nierówności podłużnych i poprzecznych przy pomocy urządzenia
profilometrycznego, natomiast nie zobowiązał się do wykonania wideorejestracji lub
fotorejestracji pasa drogowego, mimo że Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem
tego podmiotu w tym zakresie. Podkreślił, że konsekwencją sytuacji, w której
Pneumotechnika dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, dotyczącego zwłaszcza
doświadczenia, posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego, jest udział tego podmiotu (jako
podwykonawcy) w realizacji tej części przedmiotu zamówienia dla której potwierdził
spełnianie warunku. Tymczasem VIAGEOS nie zobowiązał się do wykonania
wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum
500 km. Sytuacja ta oznacza zdaniem Odwołującego, że Pneumotechnika nie będzie mogła
powierzyć do wykonania tego zakresu zamówienia VIAGEOS. Tym samym jego zdaniem za
niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się referencjami VIAGEOS na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonania usługi wykonania wideorejestracji
lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum 500 km.
Odwołujący powołał się na stanowisko Prezesa UZP wyrażone stosownej opinii
odnoszącej się do interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym nie jest
dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą
wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe odnosi się w szczególności do
zasobów doświadczenia, które nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego,
które może być przedmiotem samodzielnego obrotu, a stanowi składnik przedsiębiorstwa w
znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 551 i art. 552
k.c). Nie jest możliwe, w świetle tej opinii, udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.
Odwołujący zwrócił także uwagę na wadliwość zobowiązania VIAGEOS, gdyż z jego
treści nie można wywnioskować komu (jakiemu wykonawcy) zostały oddane zasoby w
postaci doświadczenia VIAGEOS. Tymczasem z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika, że z
treści zobowiązania musi wynikać „zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów", a zatem zobowiązaniem takim wykonawca może się
posługiwać, o ile to jemu podmiot trzeci zobowiązał się oddać swoje zasoby. Odwołujący
wskazał, że zobowiązanie VIAGEOS jest abstrakcyjne i nie sposób z jego treści wywieźć, iż
VIAGEOS zobowiązał się udostępnić swoje zasoby na rzecz Pneumotechnika.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.6.1.SIWZ
wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia,
powinien przedłożyć także dokumenty dotyczące tych podmiotów w zakresie wymaganym
dla wykonawcy w pkt 1.6 ppkt 4-9 SIWZ: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz
dokumenty takie jak odpis z właściwego rejestru, zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS,
informacje z KRK. Wykonawca, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
Rzeczpospolitą Polską, zamiast dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim,
zgodnie z postanowieniami SIWZ i rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”) powinien przedłożyć dokument lub dokumenty,
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a w przypadku, gdy
w jego kraju nie wydaje się tych dokumentów - oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Wykonawca Pneumotechnika powołał się przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na potencjał innego podmiotu -
firmy VIAGEOS. W ofercie tego wykonawcy brak jest wyżej wskazanych dokumentów
dotyczących VIAGEOS, a zostało złożone jedynie oświadczenie VIAGEOS, które co prawda
zawiera w swojej treści informacje jakie są wymagane na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jednak oświadczenie to – w ocenie Odwołującego -
nie jest dokumentem, który w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów w
odniesieniu do podmiotów zagranicznych oraz postanowień SIWZ mógłby zostać uznany za
prawidłowy. Oświadczenie to jest ponadto podpisane przez przedstawicieli VIAGEOS i nie
wynika z niego, że złożone zostało przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym
VIAGEOS ma siedzibę.
W toku rozprawy Odwołujący sprostował treść swojego odwołania wskazując, z w
miejsce wymienionego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być
wskazany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
W toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił także, że przy weryfikacji warunku wiedzy i
doświadczenia w ofercie najkorzystniejszej oparł się na zobowiązaniu do współpracy firmy
VIAGEOS z 1 kwietnia 2011 r. Na podstawie tego dokumentu przyjął, że wskazany podmiot
będzie podwykonawcą przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że w
warunkach SIWZ oraz w odpowiedzi na zapytania do SIWZ nie wskazywał szczególnych
wymogów co do konieczności tożsamości wykonywanych prac w ramach podwykonawstwa z
pracami wykazywanymi przez podmiot trzeci w ramach spełniania warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający podkreślił również, że co do dokumentów podmiotowych dla podmiotu
trzeciego (VIAGEOS), o których mowa w § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów opierał
się na oświadczeniu tego podmiotu także z dnia 1 kwietnia 2011 r. Skierowane przez niego
wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło wyłazie
formy dokumentu. Zamawiający w SIWZ oczekiwał bowiem, że takie oświadczenie zostanie
złożone na przygotowanym załączniku nr 6 do SIWZ. W związku z tym, że Pneumotechnika
nie dotrzymała tej formy oświadczenia Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniania
dokumentu. Wykonawca ten uzupełnił dokument w wymaganej formie. Zamawiający
podkreślił także, że komisja przetargowa w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przyjęła za wystarczające przedłożone przez Pneumotechnika
dokumenty i nie wyjaśniła z wykonawca kwestii zakresu dokumentów podmiotowych
wystawianych w Czechach uznając, że wystarczające w tym zakresie jest oświadczenie
samej firmy VIAGEOS.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym Odwołujący również złożył swoją ofertę i
miałby szanse na uzyskanie zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, co również wskazuje na potencjalny uszczerbek w interesie w uzyskaniu
zamówienia i możliwość wyrządzenia w tym zakresie Odwołującemu szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba – uwzględniając oświadczenie Odwołującego złożone w
toku rozprawy o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego spełniania warunku podmiotowego
przez wykonawcę Pneumotechnika w zakresie korzystania z potencjału firmy KKLD -
ograniczyła się do zarzutów odwołania, związanych z niespełnieniem opisu warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez
Pneumotechnika co do posługiwania się przez tego wykonawcę potencjałem podmiotu
trzeciego, tj. firmy VIAGEOS, i nie przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych
dotyczących tego podmiotu.
Izba, rozpoznając odwołanie we wskazanym zakresie, uznała je za zasadne.
Dokonując rozstrzygnięcia w sprawie odwołania Izba ustaliła, że w pkt 1.5 ppkt 2
SIWZ Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób:
„Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał usługi polegające na:
− (…)
− wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej
długości minimum 500 km,
− (…)
− wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o
łącznej długości minimum 500 km,
o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i
odbiorcy, oraz załączy dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z pkt 1.6 ppkt 2 SIWZ należało
dołączyć do oferty wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
W pkt 1.6.1 lit a) SIWZ Zamawiający określił dodatkowe postanowienia SIWZ
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie możliwości korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego. Przytoczył tam dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
dodatkowo wskazując, że na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 2) żąda
załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń z pkt 1.6 ppkt 4 do 9. We wskazanych
punktach SIWZ określono natomiast następujące dokumenty:
1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 ustawy Pzp,
2) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminem
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp;
3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert;
5) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
– wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
6) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, –
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 1.6.1 lit b) SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że przywołane dokumenty
powinny być przedłożone przez wykonawcę, który powołuje się przy wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów, które będą brały udział w
realizacji części zamówienia. W tym samym pkt SIWZ, lit. c- e Zamawiający określił wymogi
dotyczące przedkładania dokumentów przez podmioty zagraniczne, które to wymogi
odpowiadały regulacjom rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 tego rozporządzenia).
Zamawiający w SIWZ określił wzory podstawowych dokumentów i oświadczeń
wymaganych w postępowaniu, w tym w załączniku nr 6 do SIWZ określił wzór oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła także, że wykonawca Pneumotechnika dla spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, opisanego w SIWZ posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego, tj.
potencjałem firmy VIAGEOS. W tym zakresie przedstawiono w ofercie:
1. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy”.
Dokument złożono w oryginalnej czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczenia przysięgłego
wskazanego dokumentu. Do dokumentu załączono w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę potwierdzenie przez notariusza -
„Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu przed
notariuszem Sarką N. w Pradze.
2. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. odnośnie braku rozpoczęcia postępowania
likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych oraz z tytułu składek
na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku, czy też prowadzenia postępowania
karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym
oraz sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dokument złożono w oryginalnej, czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii (potwierdzonej przez
wykonawcę) tłumaczenia przysięgłego wskazanego dokumentu. Do dokumentu
załączono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem potwierdzenie przez
notariusza - „Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu
przed notariuszem Sarką N. w Pradze.
3. wykaz usług z trzema usługami oraz dokumentami potwierdzającymi wykonanie
tych usług. Dokumenty złożono w angielskiej i czeskiej wersji językowej w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczeń
przysięgłych tych dokumentów.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 12 i 27 kwietnia 2011 r. skierował do
wykonawcy Pneumotechnika dwa wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, co do oświadczenia VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w trybie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp według wymogów SIWZ, a także polisy od
odpowiedzialności cywilnej oraz co do wykazu usług, gdzie wykonawca posługiwał się
potencjałem podmiotu KKLD. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Pneumotechnika
w pismach z dnia 13 i 28 kwietnia 2011 r. uzupełniła stosowne dokumenty, w tym
oświadczenie VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z postępowania złożone na
załączniku nr 6 do SIWZ.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując
oceny oferty wykonawcy Pneumotechnika pod kątem spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia dopuścił się naruszeń przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego, tj.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała po pierwsze, że oświadczenie firmy VIAGESO (podmiotu trzeciego) z
dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy” nie potwierdza, że wskazany
podmiot zobowiązał się oddać swój potencjał właśnie wykonawcy Pneumotechnika. Treść
tego dokumentu wskazuje co prawda nazwę przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i określenie Zamawiającego. W jego treści jednak w żaden sposób
nie wskazuje się podmiotu Pneumotechnika, na rzecz którego ów podmiot trzeci miałby
udostępniać swój potencjał. Treść tego zobowiązania wskazuje natomiast wyraźnie na
osobiste zobowiązanie się: „w imieniu i na korzyść firmy VIAGEOS” do realizacji zamówienia
przez tę firmę. Powyższe zatem nie może wskazywać na udostępnienie potencjału wiedzy i
doświadczenia przez firmę VIAGEOS komukolwiek, w tym wykonawcy Pneumotechnika, a
co najwyżej wskazywać, że firma VIAGEOS samodzielnie jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie publiczne, tym bardziej, że do oferty dołączono kserokopię tego
oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie spełniania
wymogów pisemności tego zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu określonego
potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której to
pisemności stanowi art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Gdyby określonej treści zobowiązanie
podmiotu trzeciego o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i posiadaniu w tym
zakresie określonego rodzaju doświadczenia złożone zostało w formie pisemnej przez firmę
Pneumotechnika można byłoby wywieźć, że to właśnie tej firmie złożono owo zobowiązanie,
ponieważ firma ta dysponuje jego oryginałem. W przedmiotowej sprawie wykonawca
Pneumotechnika złożył jednak wyłącznie kserokopię tego oświadczenia potwierdzoną przez
siebie za zgodność z oryginałem, co dodatkowo – jak wskazano powyżej – nie spełnia
rygorów przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – tj. pisemności zobowiązania
podmiotu trzeciego. Co do tego to dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu ustawodawca z racji jego wyjątkowości zastrzegł tę szczególną
formę (pisemność), niezależnie od innych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określonych przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów, które to dokumenty mogą być składane także w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodność oryginałem (§ 6 tego rozporządzenia).
Po drugie Izba uznała, co do wskazanego w ofercie Pneumotechnika podmiotu
trzeciego nie złożono wymaganych dokumentów podmiotowych, o których mowa w § 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w postanowieniach SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 1.6.1 lit. a i b SIWZ). Zgodnie z przywołanymi
regulacjami rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz postanowień SIWZ określone
dokumenty podmiotowe, potwierdzające, że także podmiot trzeci, na którego potencjał
wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powołuje się, nie
podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu, tj. spełnia wymagania wiarygodnego
publicznie podmiotu (nie jest w stanie upadłości, czy likwidacji, nie ma generalnego zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, członkowie władz tego podmiotu nie byli karani za
określonego rodzaju przestępstwa, nie zalega z publicznoprawnymi płatnościami – podatki
zobowiązania pracownicze etc.), powinny być złożone wraz z ofertą, jeśli dany podmiot trzeci
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. śądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich, zgodnie z przywołanymi regulacjami (§ 1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów), jest zatem uzasadnione, o ile w danym
przypadku będzie jasne, że dany podmiot trzeci będzie faktycznie uczestniczył w realizacji
zamówienia, czyli będzie przynajmniej w części fizycznie realizował jakieś świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia (podwykonawstwo). O ile z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
można wywodzić konieczności faktycznego uczestnictwa w realizacji choćby części
przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się
przy spełnianiu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b wskazuje
na konieczność wykorzystania – oddania do dyspozycji udostępnianych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia poprzez fizyczne oddanie sprzętu, ludzi,
czy środków finansowych w okresie realizacji zamówienia, jak również oddanie swojej
wiedzy i doświadczenia poprzez fizyczne wykonanie określonej części zamówienia, czy też
podzielenie się swoim know-how poprzez np. doradztwo w tym zakresie w trakcie
wykonywania zamówienia), to z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów taki
obowiązek należałoby wywodzić, ale wyłącznie w kontekście żądania dokumentów
podmiotowych od takiego podmiotu trzeciego (jeśli podmiot trzeci ma faktycznie realizować
część zamówienia powinien także podlegać weryfikacji pod kątem przesłanek z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp i składanych w tym zakresie dokumentów podmiotowych).
W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że treść
zobowiązania VIAGEOS potwierdza faktyczne podwykonawstwo tej firmy w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Z tych też względów dokumenty podmiotowe od firmy
VIAGEOS powinny zostać załączone do oferty wykonawcy Pneumotechnika. Tymczasem w
ofercie tej znajduje się wyłącznie oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. VIAGEOS odnośnie
braku rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych
oraz z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku czy też prowadzenia
postępowania karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym oraz
sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia tej firmy.
Oświadczenie to – jak wynika z treści oferty i odpowiedniego poświadczenia - zostało
złożone przed notariuszem Sarką N. w Pradze. Stosownie jednak do regulacji
rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3), odnoszących się do dokumentów
składanych przez podmioty (wykonawców), które mają siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP, a takim podmiotem jest firma VIAGEOS, oświadczenie przed
notariuszem w postępowaniu może być wystarczające jedynie w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania określonej osoby, której dotyczy wymagany dokument, lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się określonych dokumentów.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego w toku rozprawy przed Izbą
nie badał on, czy w Republice Czeskiej określone dokumenty urzędowe, potwierdzające
podmiotową sytuację określonych podmiotów, czy osób, są wydawane. Z wiedzy Izby oraz
jej doświadczenia zawodowego i życiowego wynika, że w tym kraju (Republika Czeska) są
wydawane oficjalne dokumenty urzędowe, które potwierdzają określoną sytuację
podmiotową firmy, czy osoby. Na powyższe wskazują choćby informacje zawarte na stronie
internetowej UZP (www.uzp.gov.pl), czy też stronie Komisji Europejskiej
(www.ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do?selectedLanguage=pl), gdzie wyraźnie wskazuje
się choćby na dokument rejestrowy, dokumenty o niekaralności osób fizycznych o
wypełnianiu zobowiązań z tytułu zabezpieczeń społecznych.
Biorąc pod uwagę powyższe do oferty Pneumotechnika niewystarczającym było
dołączenie jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem przez podmiot trzeci, na
którego potencjał wykonawca powoływał się, skoro określone urzędowe dokumenty
potwierdzające sytuację podmiotową danej firmy, czy osób są w Republice Czeskiej
wystawiane.
Izba wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie uznała, że tak w zakresie dokumentów
potwierdzających sytuację podmiotową firmy VIAGEOS, jak i samego zobowiązania tego
podmiotu o udostępnieniu swojego potencjału wykonawcy (Pneumotechnika) Zamawiający
powinien wezwać wykonawcę Pneumotechnika do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje skierowanie takiego wezwania do wykonawcy
m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, a za takie dokumenty należy uznać tak dokumenty, o których mowa w
przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak również szczególny dokument, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego).
Dokumenty uzupełnione w wyniku takiego wezwania powinny potwierdzać określone
okoliczności najpóźniej na dzień składania ofert. Uzupełnienie dokumentów we wskazanym
trybie jest możliwe wyłącznie jednorazowo w zakresie określonego dokumentu, biorąc pod
uwagę wyjątkowość tej regulacji ustawowej, co było wielokrotnie potwierdzane przez
orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, rozpoznających skarg na orzeczenia Izby.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie takie formalne wezwanie we wskazanym
zakresie nie zostało skierowane. Wezwania do uzupełniania dokumentów skierowane w
niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego do
Pneumotechnika (wezwanie z dnia 12 kwietnia 2011 r. i z dnia 27 kwietnia 2011 r.) dotyczyły
bądź spełniania innego opisu warunku wiedzy i doświadczenia, gdzie wykonawca posługiwał
się potencjałem firmy KKLD, bądź potencjału VIAGEOS, jednakże wyłącznie w zakresie
dokumentu oświadczenia co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp i to wyłącznie co do nieprawidłowej formy tego dokumentu
(wymagana w SIWZ forma złożenia oświadczenia – opracowany przez Zamawiającego
załącznik nr 6 do SIWZ).
Tym samym Izba uznała, że przywołane dwa wezwania Zamawiającego skierowane
do wykonawcy Pneumotechnika nie dotyczyły stwierdzonego przez Izbę zakresu
dokumentów podmiotowych zawierających braki.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp ma wpływ na wynik postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej), orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) - koszy wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego
rozporządzenia - wysokości od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
WYROK
z dnia 27 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2011 r. przez Instytut Badawczy
Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwania
wykonawcy Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach,
ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24,
40-609 Katowice na rzecz: Instytutu Badawczego Dróg i Mostów,
ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa kwotę: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania zaliczonego w poczet kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1008/11
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Ocenę stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Katowicach na terenie województwa śląskiego z fotorejestracją
nawierzchni oraz korytarza drogi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2011 r. pod nr
2011/S 37-060566.
W postępowaniu tym wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 maja 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o dokonaniu której
informacja została przekazana wykonawcy w dniu 4 maja 2011 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegających na wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie (dalej: „Pneumotechnika”), a także zaniechanie wykluczenia Pneumotechnika z
postępowania. Odwołujący w tym zakresie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu i stwierdzenie, że warunków tych Wykonawca nie spełnia, a
następnie jego wykluczenie,
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca
Pneumotechnika powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu ponieważ
− nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
− nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na
podst. art. 24 ust. 1, i powinien zostać z postępowania wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywołał wymogi
pkt 1.5 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”), zgodnie z
którymi wykonawca powinien wykazać, że wykonał usługi polegające na:
− wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej
długości minimum 500 km,
− wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o
łącznej długości minimum 500 km, o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00
zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy, oraz załączy dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie".
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Pneumotechnika powyższego warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, gdyż nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania wykonał ww. usługi spełniające wymagania określone w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie
ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km
Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. firmy
Kwalifikacyjno-Kontrolne Laboratorium Drogowe Sp. z o.o. (dalej: „KKLD”).
Podkreślił, że w załączonym do oferty Pneumotechnika Załączniku nr 7 „Oświadczenie
wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia", nie został wskazany zakres wykonanych usług w związku z czym – w jego
ocenie - niezbędne jest, w celu sprawdzenia czy warunek został spełniony, posiłkowanie się
treścią załączonych do oferty dokumentów dla potwierdzenia należytego wykonania tych
usług (referencje). Tymczasem z przedstawionych przez KKLD 9 referencji tylko 6 podaje
informacje o długości odcinków dróg, na których były wykonywane analizy ugięć
nawierzchni. Zsumowane długości odcinków drogi według niego dają liczbę 430.9 km:
a. referencje wystawione przez OCSC Sp. z o.o. - 34 km
b. referencje wystawione przez BPBK w Bydgoszczy Sp. z o.o. - 3,6 km
c. referencje wystawione przez PPMOST s.c. - 59,1 km
d. referencje wystawione przez Scott Wilson Sp. z o.o. -126,85 km
e. referencje wystawione przez PPIL „RONDO” - 30 km
f. referencje wystawione przez ERECT Sp. z o.o. -176,54 km.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca Pneumotechnika nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
dot. wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych
na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km. Tym samym powinien zostać
wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany.
Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu
wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum
500 km Odwołujący wskazał, że wykonawca Pneumotechnika posiłkował się
doświadczeniem podmiotu trzeciego tj. firmy VIAGEOS z siedzibą w Pradze (dalej:
„VIAGEOS”). Odwołujący przywołał zapisy pkt 1.6.1 a) SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy
w celu wykazania spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu mogli polegać
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Wskazał, że w ofercie Pneumotechnika przedstawiła zobowiązanie VIAGEOS, z
którego wynika, iż podmiot ten zobowiązał się tylko do wykonania zadania w zakresie
wykonania pomiarów nierówności podłużnych i poprzecznych przy pomocy urządzenia
profilometrycznego, natomiast nie zobowiązał się do wykonania wideorejestracji lub
fotorejestracji pasa drogowego, mimo że Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem
tego podmiotu w tym zakresie. Podkreślił, że konsekwencją sytuacji, w której
Pneumotechnika dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, dotyczącego zwłaszcza
doświadczenia, posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego, jest udział tego podmiotu (jako
podwykonawcy) w realizacji tej części przedmiotu zamówienia dla której potwierdził
spełnianie warunku. Tymczasem VIAGEOS nie zobowiązał się do wykonania
wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum
500 km. Sytuacja ta oznacza zdaniem Odwołującego, że Pneumotechnika nie będzie mogła
powierzyć do wykonania tego zakresu zamówienia VIAGEOS. Tym samym jego zdaniem za
niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się referencjami VIAGEOS na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonania usługi wykonania wideorejestracji
lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum 500 km.
Odwołujący powołał się na stanowisko Prezesa UZP wyrażone stosownej opinii
odnoszącej się do interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym nie jest
dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą
wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe odnosi się w szczególności do
zasobów doświadczenia, które nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego,
które może być przedmiotem samodzielnego obrotu, a stanowi składnik przedsiębiorstwa w
znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 551 i art. 552
k.c). Nie jest możliwe, w świetle tej opinii, udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.
Odwołujący zwrócił także uwagę na wadliwość zobowiązania VIAGEOS, gdyż z jego
treści nie można wywnioskować komu (jakiemu wykonawcy) zostały oddane zasoby w
postaci doświadczenia VIAGEOS. Tymczasem z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika, że z
treści zobowiązania musi wynikać „zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów", a zatem zobowiązaniem takim wykonawca może się
posługiwać, o ile to jemu podmiot trzeci zobowiązał się oddać swoje zasoby. Odwołujący
wskazał, że zobowiązanie VIAGEOS jest abstrakcyjne i nie sposób z jego treści wywieźć, iż
VIAGEOS zobowiązał się udostępnić swoje zasoby na rzecz Pneumotechnika.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.6.1.SIWZ
wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia,
powinien przedłożyć także dokumenty dotyczące tych podmiotów w zakresie wymaganym
dla wykonawcy w pkt 1.6 ppkt 4-9 SIWZ: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz
dokumenty takie jak odpis z właściwego rejestru, zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS,
informacje z KRK. Wykonawca, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
Rzeczpospolitą Polską, zamiast dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim,
zgodnie z postanowieniami SIWZ i rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”) powinien przedłożyć dokument lub dokumenty,
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a w przypadku, gdy
w jego kraju nie wydaje się tych dokumentów - oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Wykonawca Pneumotechnika powołał się przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na potencjał innego podmiotu -
firmy VIAGEOS. W ofercie tego wykonawcy brak jest wyżej wskazanych dokumentów
dotyczących VIAGEOS, a zostało złożone jedynie oświadczenie VIAGEOS, które co prawda
zawiera w swojej treści informacje jakie są wymagane na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jednak oświadczenie to – w ocenie Odwołującego -
nie jest dokumentem, który w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów w
odniesieniu do podmiotów zagranicznych oraz postanowień SIWZ mógłby zostać uznany za
prawidłowy. Oświadczenie to jest ponadto podpisane przez przedstawicieli VIAGEOS i nie
wynika z niego, że złożone zostało przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym
VIAGEOS ma siedzibę.
W toku rozprawy Odwołujący sprostował treść swojego odwołania wskazując, z w
miejsce wymienionego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być
wskazany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
W toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił także, że przy weryfikacji warunku wiedzy i
doświadczenia w ofercie najkorzystniejszej oparł się na zobowiązaniu do współpracy firmy
VIAGEOS z 1 kwietnia 2011 r. Na podstawie tego dokumentu przyjął, że wskazany podmiot
będzie podwykonawcą przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że w
warunkach SIWZ oraz w odpowiedzi na zapytania do SIWZ nie wskazywał szczególnych
wymogów co do konieczności tożsamości wykonywanych prac w ramach podwykonawstwa z
pracami wykazywanymi przez podmiot trzeci w ramach spełniania warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający podkreślił również, że co do dokumentów podmiotowych dla podmiotu
trzeciego (VIAGEOS), o których mowa w § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów opierał
się na oświadczeniu tego podmiotu także z dnia 1 kwietnia 2011 r. Skierowane przez niego
wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło wyłazie
formy dokumentu. Zamawiający w SIWZ oczekiwał bowiem, że takie oświadczenie zostanie
złożone na przygotowanym załączniku nr 6 do SIWZ. W związku z tym, że Pneumotechnika
nie dotrzymała tej formy oświadczenia Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniania
dokumentu. Wykonawca ten uzupełnił dokument w wymaganej formie. Zamawiający
podkreślił także, że komisja przetargowa w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przyjęła za wystarczające przedłożone przez Pneumotechnika
dokumenty i nie wyjaśniła z wykonawca kwestii zakresu dokumentów podmiotowych
wystawianych w Czechach uznając, że wystarczające w tym zakresie jest oświadczenie
samej firmy VIAGEOS.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym Odwołujący również złożył swoją ofertę i
miałby szanse na uzyskanie zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, co również wskazuje na potencjalny uszczerbek w interesie w uzyskaniu
zamówienia i możliwość wyrządzenia w tym zakresie Odwołującemu szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba – uwzględniając oświadczenie Odwołującego złożone w
toku rozprawy o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego spełniania warunku podmiotowego
przez wykonawcę Pneumotechnika w zakresie korzystania z potencjału firmy KKLD -
ograniczyła się do zarzutów odwołania, związanych z niespełnieniem opisu warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez
Pneumotechnika co do posługiwania się przez tego wykonawcę potencjałem podmiotu
trzeciego, tj. firmy VIAGEOS, i nie przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych
dotyczących tego podmiotu.
Izba, rozpoznając odwołanie we wskazanym zakresie, uznała je za zasadne.
Dokonując rozstrzygnięcia w sprawie odwołania Izba ustaliła, że w pkt 1.5 ppkt 2
SIWZ Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób:
„Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał usługi polegające na:
− (…)
− wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej
długości minimum 500 km,
− (…)
− wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o
łącznej długości minimum 500 km,
o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i
odbiorcy, oraz załączy dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z pkt 1.6 ppkt 2 SIWZ należało
dołączyć do oferty wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
W pkt 1.6.1 lit a) SIWZ Zamawiający określił dodatkowe postanowienia SIWZ
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie możliwości korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego. Przytoczył tam dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
dodatkowo wskazując, że na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 2) żąda
załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń z pkt 1.6 ppkt 4 do 9. We wskazanych
punktach SIWZ określono natomiast następujące dokumenty:
1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 ustawy Pzp,
2) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminem
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp;
3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert;
5) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
– wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
6) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, –
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 1.6.1 lit b) SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że przywołane dokumenty
powinny być przedłożone przez wykonawcę, który powołuje się przy wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów, które będą brały udział w
realizacji części zamówienia. W tym samym pkt SIWZ, lit. c- e Zamawiający określił wymogi
dotyczące przedkładania dokumentów przez podmioty zagraniczne, które to wymogi
odpowiadały regulacjom rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 tego rozporządzenia).
Zamawiający w SIWZ określił wzory podstawowych dokumentów i oświadczeń
wymaganych w postępowaniu, w tym w załączniku nr 6 do SIWZ określił wzór oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła także, że wykonawca Pneumotechnika dla spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, opisanego w SIWZ posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego, tj.
potencjałem firmy VIAGEOS. W tym zakresie przedstawiono w ofercie:
1. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy”.
Dokument złożono w oryginalnej czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczenia przysięgłego
wskazanego dokumentu. Do dokumentu załączono w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę potwierdzenie przez notariusza -
„Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu przed
notariuszem Sarką N. w Pradze.
2. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. odnośnie braku rozpoczęcia postępowania
likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych oraz z tytułu składek
na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku, czy też prowadzenia postępowania
karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym
oraz sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dokument złożono w oryginalnej, czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii (potwierdzonej przez
wykonawcę) tłumaczenia przysięgłego wskazanego dokumentu. Do dokumentu
załączono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem potwierdzenie przez
notariusza - „Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu
przed notariuszem Sarką N. w Pradze.
3. wykaz usług z trzema usługami oraz dokumentami potwierdzającymi wykonanie
tych usług. Dokumenty złożono w angielskiej i czeskiej wersji językowej w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczeń
przysięgłych tych dokumentów.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 12 i 27 kwietnia 2011 r. skierował do
wykonawcy Pneumotechnika dwa wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, co do oświadczenia VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w trybie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp według wymogów SIWZ, a także polisy od
odpowiedzialności cywilnej oraz co do wykazu usług, gdzie wykonawca posługiwał się
potencjałem podmiotu KKLD. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Pneumotechnika
w pismach z dnia 13 i 28 kwietnia 2011 r. uzupełniła stosowne dokumenty, w tym
oświadczenie VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z postępowania złożone na
załączniku nr 6 do SIWZ.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując
oceny oferty wykonawcy Pneumotechnika pod kątem spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia dopuścił się naruszeń przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego, tj.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała po pierwsze, że oświadczenie firmy VIAGESO (podmiotu trzeciego) z
dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy” nie potwierdza, że wskazany
podmiot zobowiązał się oddać swój potencjał właśnie wykonawcy Pneumotechnika. Treść
tego dokumentu wskazuje co prawda nazwę przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i określenie Zamawiającego. W jego treści jednak w żaden sposób
nie wskazuje się podmiotu Pneumotechnika, na rzecz którego ów podmiot trzeci miałby
udostępniać swój potencjał. Treść tego zobowiązania wskazuje natomiast wyraźnie na
osobiste zobowiązanie się: „w imieniu i na korzyść firmy VIAGEOS” do realizacji zamówienia
przez tę firmę. Powyższe zatem nie może wskazywać na udostępnienie potencjału wiedzy i
doświadczenia przez firmę VIAGEOS komukolwiek, w tym wykonawcy Pneumotechnika, a
co najwyżej wskazywać, że firma VIAGEOS samodzielnie jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie publiczne, tym bardziej, że do oferty dołączono kserokopię tego
oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie spełniania
wymogów pisemności tego zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu określonego
potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której to
pisemności stanowi art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Gdyby określonej treści zobowiązanie
podmiotu trzeciego o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i posiadaniu w tym
zakresie określonego rodzaju doświadczenia złożone zostało w formie pisemnej przez firmę
Pneumotechnika można byłoby wywieźć, że to właśnie tej firmie złożono owo zobowiązanie,
ponieważ firma ta dysponuje jego oryginałem. W przedmiotowej sprawie wykonawca
Pneumotechnika złożył jednak wyłącznie kserokopię tego oświadczenia potwierdzoną przez
siebie za zgodność z oryginałem, co dodatkowo – jak wskazano powyżej – nie spełnia
rygorów przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – tj. pisemności zobowiązania
podmiotu trzeciego. Co do tego to dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu ustawodawca z racji jego wyjątkowości zastrzegł tę szczególną
formę (pisemność), niezależnie od innych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określonych przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów, które to dokumenty mogą być składane także w formie kserokopii
potwierdzonej za zgodność oryginałem (§ 6 tego rozporządzenia).
Po drugie Izba uznała, co do wskazanego w ofercie Pneumotechnika podmiotu
trzeciego nie złożono wymaganych dokumentów podmiotowych, o których mowa w § 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w postanowieniach SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 1.6.1 lit. a i b SIWZ). Zgodnie z przywołanymi
regulacjami rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz postanowień SIWZ określone
dokumenty podmiotowe, potwierdzające, że także podmiot trzeci, na którego potencjał
wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powołuje się, nie
podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu, tj. spełnia wymagania wiarygodnego
publicznie podmiotu (nie jest w stanie upadłości, czy likwidacji, nie ma generalnego zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, członkowie władz tego podmiotu nie byli karani za
określonego rodzaju przestępstwa, nie zalega z publicznoprawnymi płatnościami – podatki
zobowiązania pracownicze etc.), powinny być złożone wraz z ofertą, jeśli dany podmiot trzeci
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. śądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich, zgodnie z przywołanymi regulacjami (§ 1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów), jest zatem uzasadnione, o ile w danym
przypadku będzie jasne, że dany podmiot trzeci będzie faktycznie uczestniczył w realizacji
zamówienia, czyli będzie przynajmniej w części fizycznie realizował jakieś świadczenie
objęte przedmiotem zamówienia (podwykonawstwo). O ile z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
można wywodzić konieczności faktycznego uczestnictwa w realizacji choćby części
przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się
przy spełnianiu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b wskazuje
na konieczność wykorzystania – oddania do dyspozycji udostępnianych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia poprzez fizyczne oddanie sprzętu, ludzi,
czy środków finansowych w okresie realizacji zamówienia, jak również oddanie swojej
wiedzy i doświadczenia poprzez fizyczne wykonanie określonej części zamówienia, czy też
podzielenie się swoim know-how poprzez np. doradztwo w tym zakresie w trakcie
wykonywania zamówienia), to z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów taki
obowiązek należałoby wywodzić, ale wyłącznie w kontekście żądania dokumentów
podmiotowych od takiego podmiotu trzeciego (jeśli podmiot trzeci ma faktycznie realizować
część zamówienia powinien także podlegać weryfikacji pod kątem przesłanek z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp i składanych w tym zakresie dokumentów podmiotowych).
W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że treść
zobowiązania VIAGEOS potwierdza faktyczne podwykonawstwo tej firmy w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Z tych też względów dokumenty podmiotowe od firmy
VIAGEOS powinny zostać załączone do oferty wykonawcy Pneumotechnika. Tymczasem w
ofercie tej znajduje się wyłącznie oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. VIAGEOS odnośnie
braku rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych
oraz z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku czy też prowadzenia
postępowania karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym oraz
sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia tej firmy.
Oświadczenie to – jak wynika z treści oferty i odpowiedniego poświadczenia - zostało
złożone przed notariuszem Sarką N. w Pradze. Stosownie jednak do regulacji
rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3), odnoszących się do dokumentów
składanych przez podmioty (wykonawców), które mają siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP, a takim podmiotem jest firma VIAGEOS, oświadczenie przed
notariuszem w postępowaniu może być wystarczające jedynie w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania określonej osoby, której dotyczy wymagany dokument, lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się określonych dokumentów.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego w toku rozprawy przed Izbą
nie badał on, czy w Republice Czeskiej określone dokumenty urzędowe, potwierdzające
podmiotową sytuację określonych podmiotów, czy osób, są wydawane. Z wiedzy Izby oraz
jej doświadczenia zawodowego i życiowego wynika, że w tym kraju (Republika Czeska) są
wydawane oficjalne dokumenty urzędowe, które potwierdzają określoną sytuację
podmiotową firmy, czy osoby. Na powyższe wskazują choćby informacje zawarte na stronie
internetowej UZP (www.uzp.gov.pl), czy też stronie Komisji Europejskiej
(www.ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do?selectedLanguage=pl), gdzie wyraźnie wskazuje
się choćby na dokument rejestrowy, dokumenty o niekaralności osób fizycznych o
wypełnianiu zobowiązań z tytułu zabezpieczeń społecznych.
Biorąc pod uwagę powyższe do oferty Pneumotechnika niewystarczającym było
dołączenie jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem przez podmiot trzeci, na
którego potencjał wykonawca powoływał się, skoro określone urzędowe dokumenty
potwierdzające sytuację podmiotową danej firmy, czy osób są w Republice Czeskiej
wystawiane.
Izba wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie uznała, że tak w zakresie dokumentów
potwierdzających sytuację podmiotową firmy VIAGEOS, jak i samego zobowiązania tego
podmiotu o udostępnieniu swojego potencjału wykonawcy (Pneumotechnika) Zamawiający
powinien wezwać wykonawcę Pneumotechnika do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje skierowanie takiego wezwania do wykonawcy
m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, a za takie dokumenty należy uznać tak dokumenty, o których mowa w
przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak również szczególny dokument, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego).
Dokumenty uzupełnione w wyniku takiego wezwania powinny potwierdzać określone
okoliczności najpóźniej na dzień składania ofert. Uzupełnienie dokumentów we wskazanym
trybie jest możliwe wyłącznie jednorazowo w zakresie określonego dokumentu, biorąc pod
uwagę wyjątkowość tej regulacji ustawowej, co było wielokrotnie potwierdzane przez
orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, rozpoznających skarg na orzeczenia Izby.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie takie formalne wezwanie we wskazanym
zakresie nie zostało skierowane. Wezwania do uzupełniania dokumentów skierowane w
niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego do
Pneumotechnika (wezwanie z dnia 12 kwietnia 2011 r. i z dnia 27 kwietnia 2011 r.) dotyczyły
bądź spełniania innego opisu warunku wiedzy i doświadczenia, gdzie wykonawca posługiwał
się potencjałem firmy KKLD, bądź potencjału VIAGEOS, jednakże wyłącznie w zakresie
dokumentu oświadczenia co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp i to wyłącznie co do nieprawidłowej formy tego dokumentu
(wymagana w SIWZ forma złożenia oświadczenia – opracowany przez Zamawiającego
załącznik nr 6 do SIWZ).
Tym samym Izba uznała, że przywołane dwa wezwania Zamawiającego skierowane
do wykonawcy Pneumotechnika nie dotyczyły stwierdzonego przez Izbę zakresu
dokumentów podmiotowych zawierających braki.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp ma wpływ na wynik postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej), orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) - koszy wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego
rozporządzenia - wysokości od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………