KIO 1103/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1103/11
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę Krakowskie Biuro
Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o., ul Mogilska 25, 31-542 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72a, 80-254
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
„Transprojekt” Sp. z o.o i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1103/11
Uzasadnienie
Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie nadzoru autorskiego
nad projektem POIiŚ sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektem poiiś: budowa drogi
ekspresowej S-3 Gorzów Wielkopolski – Nowa Sól, podzadanie węzeł Międzyrzecz Południe
do Węzła Sulechów w km 0+000 DO KM 42+953,96. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) w zw. z 58 kc, 67 ust.1 pkt
1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy pzp.
Zakwestionował dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Transprojekt Gdański sp. z
o.o., zaniechanie odrzucenia tej oferty, która jako naruszająca prawa wyłączne odwołującego
w postaci osobistych praw autorskich do projektu budowlanego jest niezgodna z wskazanymi
przepisami ustaw o Prawie autorskim i Prawa budowlanego, a w konsekwencji nieważna,
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy wobec nie przedstawienia dokumentu
potwierdzającego możliwość wykonania przedmiotu zamówienia tj. oświadczeń
projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania nadzoru autorskiego
przez tego wykonawcę oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie ponownej oceny
ofert, odrzucenie oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o., wykluczenie tego wykonawcy i
nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził, że jest jedynym podmiotem mogącym wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem wskazując, że sprawowanie
nadzoru autorskiego jest wyłącznym osobistym prawem autorskim projektantów
zatrudnionych przez niego. Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest sprawowanie
nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową wykonaną przez odwołującego na
podstawie umowy z 12.01.2004 r., a w siwz stanowiącej podstawę do zawarcia ww umowy
ujęto ustalenie, że nadzór autorski będzie sprawować jednostka opracowująca projekt
budowlany i wykonawczy. Zauważył też, że główni projektanci dokumentacji projektowej
złożyli oświadczenie o jej zgodności z przepisami prawa normami oraz kompletności, a
oświadczenie to w żadnym razie nie odnosi się do osobistych praw autorskich i nie zawiera
oświadczenia o niewykonywaniu osobistych praw autorskich w stosunku do zamawiającego
oraz podmiotów trzecich, którym powierzyłby on na drodze umowy wykonywanie nadzoru
autorskiego. Stwierdził ponadto, na podstawie złożonych 17 oświadczeń, że projektanci
posiadający osobiste prawa autorskie nie wyrażają zgody na sprawowanie nadzoru
autorskiego przez osoby trzecie, w tym wybranego wykonawcę, a wykonawca ten przed
składaniem oferty nie zwracał się do projektantów w sprawie współpracy w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził także, że nadzór autorski jest
faktycznie wykonywany przez niego od momentu rozpoczęcia prac nad projektem
budowlanym do chwili obecnej i polega na wyjaśnianiu oraz wyrażaniu zgody na zmiany w
dokumentacji.
Wskazał, że przedstawione kwestie były przedmiotem pytań nr 4 i 5 wykonawcy i
odpowiedzi zamawiającego udzielonych 13.04.2011 r.:
Pytanie nr 4 – Jak zamawiający w przypadku wyłonienia wykonawcy, któremu nie
przysługują autorskie prawa osobiste w rozumieniu art. 16 ustawy z dnia 4.02.1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych do dokumentacji projektowej (jak również takiego,
który nie ma prawa wykonywania takich praw), zamierza rozwiązać problem
zagwarantowania ochrony praw wyłącznych autora dokumentacji projektowej (autorskie
prawa osobiste) do dokumentacji projektowej, która ma być przedmiotem nadzoru
autorskiego? Kogo obciąża ryzyko ewentualnego naruszenia praw wyłącznych np. na
wypadek zmian dokumentacji projektowej.
Odpowiedź – Zamawiający nie przewiduje, aby wykonawca, któremu przysługują autorskie
prawa osobiste musiał wykonywać te prawa. Zamawiający nie przewiduje również
możliwości naruszenia żadnych z praw wyłącznych. Ponadto zamawiający, podobnie jak
Prezes UZP, stoi na stanowisku, iż wykonawca pełniący nadzór mógłby dokonywać zmian w
projekcie, jeśli są one spowodowane oczywistą koniecznością, użycie projektu nie jest
możliwe bez wprowadzenia zmian, inwestor i projektant na etapie sporządzania projektu nie
mieli świadomości konieczności wprowadzenia zmian, zmiany nie naruszają wymowy lub
cech artystycznych projektu, konieczne niezbędne zmiany uwzględniają istotę stworzonego
przez projektanta projektu, a sam projektant nie ma słusznej podstawy do sprzeciwiania się.
Pytanie 5 – Czy zamawiający liczy się z tym, że jakakolwiek ingerencja w dokumentację
projektową objętą ochroną prawno-autorską w zakresie autorskich praw osobistych wymaga
każdorazowej zgody autorów dokumentacji projektowej z uwagi na ochronę integralności
utworu, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim? Czy związane z tym koszty
należy objąć ceną ofertową?
Odpowiedź – Na to pytanie zamawiający odpowiedział powyżej. Jednakże ponownie
podkreślić należy, że w niektórych przypadkach (opisanych w odpowiedzi na pyt. 4)
ingerencja w dokumentację projektową nie będzie wymagała zgody autorów dokumentacji
projektowej. Zamawiający nie przewiduje aby koszty związanie z uzyskiwaniem zgody autora
projektu ponosił wykonawca.
Wskazane stanowisko zamawiającego zdaniem odwołującego pozostaje
sprzeczności do rzeczywistego stanu faktycznego wskazującego na to, że nadzór
inwestorski regularnie zwraca się za pośrednictwem odwołującego do projektantów o
wyrażenie zgody na zmiany w dokumentacji projektowej lub złożenie wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również na zapisy pkt 5 siwz określające, że w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi w szczególności pełnienie stałego nadzoru autorskiego w branży
drogowej i mostowej we wszystkie dni robocze w roku, miejscowy i zamiejscowy nadzór w
pozostałych branżach oraz wykonywanie na polecenie zamawiającego rysunków
zamiennych i opracowań dodatkowych. Kolejno w § 6 projektu umowy wskazano na
obowiązki wykonawcy podczas pełnienia nadzoru autorskiego w pełnym zakresie zgodnie z
art. 20 Prawa budowlanego, w tym wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych
w nim rozwiązań, ustalanie możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych, w odniesieniu
do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań instalacyjnych oraz opiniowanie i uzgadnianie
dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek zamawiającego lub wykonawcy robót
budowlanych, wykonywanie na polecenie zamawiającego uzasadnionych opracowań
zamiennych i dodatkowych, w tym wykonanie kart obiektów mostowych oraz wszelkich
niezbędnych opracowań.
Odwołujący zauważa, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący
przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego bezpośrednio łączy
się z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji
projektowej. Prawa te chronią nienaruszalność treści i formy utworu, są niezbywalne, nie
można się ich zrzec i wygasają dopiero ze śmiercią autora, a twórca (dokumentacji
projektowej) nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść
na zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw
majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian
oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a
które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu. Stwierdza, ze w wypadku
projektów architektonicznych konieczność dokonania zmian, o ile nie wynikają z wad
projektu, nie są uważane za zmiany oczywiście konieczne. Wskazuje na różnicę między
koniecznością usunięcia usterek wadliwego projektu, które projektant jest zobowiązany
usunąć (art. 55 prawa autorskiego) a modyfikacją lub adaptacją niewadliwego projektu, której
można dokonywać bez zgody i udziału autora. Wskazuje także, że nadzór autorski określony
w prawie budowlanym może być i najczęściej jest obowiązkowy.
Odwołując powołując postanowienia siwz wzoru umowy zauważa, że podmiotami wyłącznie
uprawnionymi do wykonania nadzoru autorskiego w stosunku do dokumentacji projektowej
są projektanci tego projektu.
Wskazuje na art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp uprawniający do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, którymi są niewątpliwie
autorskie prawa osobiste podlegające ochronie prawnej. W tym świetle stwierdza, że do
prawidłowego wykonania zamówienia konieczna jest co najmniej kooperacja z autorem, a w
praktyce zamówienie na nadzór autorski musi być wykonywane przez autora projektu.
Zauważa, że Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie posiada oświadczeń od projektantów, z
których wynikałoby, że zrzekli się oni wykonywania osobistych praw autorskich dla
zamawiającego oraz wyraziliby zgodę na wykonywanie go przez zamawiającego przez
osoby trzecie. Wskazał na oświadczenie odwołującego skierowane do zamawiającego w
piśmie z dnia 29.04.2011 r. , w którym stwierdza, że projektanci drogi S-3 w większości
pracujący w jego biurze nigdy nie składali deklaracji współpracy z konkurencyjnym
wykonawcą i nie udzielali pełnomocnictw lub deklaracji dla innych osób do pełnienia w ich
imieniu nadzoru nad przedmiotowym projektem do którego mają niezbywalne osobiste prawa
autorskie.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełniać
określone wymagania, w szczególności musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a składając ofertę na pełnienie nadzoru musi zapewnić, aby nadzór autorski był
pełniony zgodnie z przepisami prawa budowlanego (przez autora projektu). Odwołujący
stwierdza, że wybrany przez zamawiającego wykonawca nie może zapewnić wykonywania
nadzoru zgodnie z przepisami prawa budowlanego i nie dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a także nie przedstawił żadnego oświadczenia ani umowy, z której
wynikałoby, że projektanci dokumentacji projektowej, nad którą wykonywany ma być nadzór
autorski wyraziliby na to zgodę.
Powyższe stanowi także argument za wykluczeniem wykonawcy wobec braku oświadczeń
uprawnionych projektantów potwierdzających możliwość wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z prawem.
W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien udzielić
go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust. 1 pkt 1 b
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wskazał że nadzór autorski jest
nierozerwalnie związany z prawami autorskimi i wynika z mocy prawa. Stwierdza, że skoro
niemożliwe jest przeniesienie osobistych praw autorskich oferta Transprojekt Gdański sp. z
o.o jako niezgodna z ustawą (art. 58 kc) i nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również na przesłanki odrzucenia oferty wybranej jako zawierającą
rażąco niską cenę wskazując, że zaoferował realizację usługi za cenę 5.373.906,90 zł, a
Transprojekt Gdański sp. z o.o. za 3.405.378 zł przy kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 6.027.369 zł brutto,
co oznacza, że wybranej oferty stanowi jedynie 56% kwoty oszacowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
naruszenia 67 ust.1 pkt 1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, oraz art. 89 ust.1 pkt
8 ustawy pzp jako spóźnionych tj. wniesionych po upływie zawitego terminu do wniesienia
odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść siwz. Wskazał, że analogiczna
sytuacja wiąże się z treścią odpowiedzi na pytania przekazanych odwołującemu dnia
13.04.2011 r.
Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania wskazał, że odwołujący jako autor
projektu w zawartej umowie z 12.01.2004 r. wyraził zgodę udostępnienie projektu swojego
autorstwa osobom trzecim celem sprawowania przez nie nadzoru nad pracami
wykonywanymi na jego podstawie oraz na dokonywanie w projekcie zmian wynikających z
potrzeby zmiany rozwiązań projektowych materiałów, ograniczenia wydatków, wprowadzania
zaleceń, jak również przeniósł na zamawiającego uprawnienia do wykonywania zależnego
prawa autorskiego powstałego projektu. Wskazał, że w efekcie ma prawo do legalnego
udostępnienia projektu podmiotom trzecim celem sprawowania przez nich nadzoru
autorskiego, który polega na sprawowaniu kontroli nad sposobem korzystania z utworu (art.
16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim). Powołując się na Prawo budowlane wskazał, że
sprawowanie nadzoru autorskiego wchodzi w zakres samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, które mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające określone uprawnienia
budowlane stwierdzone decyzją wydaną przez organ samorządu zawodowego. Wskazał na
zakres nadzoru autorskiego określony w Prawie budowlanym i zauważył, że projektantowi
będącemu twórcą projektu przysługuje z mocy prawa osobiste prawo autorskie do
sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, natomiast prawo to nie oznacza
obowiązku inwestora do udzielenia zlecenia projektantowi jak również ograniczenia kręgu
podmiotów, które nadzór w imieniu inwestora sprawować mogą. Zamawiający stwierdził, że
zawierając umowę na wykonanie projektu budowlanego zagwarantował sobie możliwość
powierzenia sprawowania nadzoru autorskiego przez innego projektanta niż autor projektu i
nie istnieją formalne przeszkody dokonywania zmiany projektanta sprawującego nadzór
autorski (art. 44 ust. pkt 3 Prawa budowlanego), jakkolwiek sytuacja taka nie pociąga za
sobą zmiany autorstwa danego projektu i nie na rusza autorskich praw osobistych.
Zamawiający stwierdził także, że brak jest podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje wymaganym potencjałem
osobowym o stosownych uprawnieniach.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną wskazał na przeprowadzenie
procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego
otrzymane wyjaśnienia potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że poprzez wybór jego oferty nie zostały naruszone prawa
osobiste projektantów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki Izba
stwierdza, że nie podlega on merytorycznemu rozpatrzeniu z uwagi na podniesienie go z
naruszeniem terminu określonego w ustawie (art. 182 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp). W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien
udzielić go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust.
1 pkt 1 b i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że zasadą udzielania zamówień publicznych określoną w art. 10 ustawy
pzp jest reguła, iż do każdego zamówienia bez względu na przedmiot zamówienia i bez
względu na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek można zastosować jeden z dwóch
trybów podstawowych tj. przetarg nieograniczony lub ograniczony.
W zakresie podniesionego zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy
wskazać, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich
spełniania zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 7 Instrukcji
dla wykonawców, gdzie przedstawione zostały wymogi dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności, posiadania wiedzy i doświadczenia i dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ze
wskazaniem minimalnej liczby osób oraz kwalifikacji i doświadczenia projektantów w
podanych branżach. Jak wynika z treści oferty złożonej przez przystępującego przedstawił
on osoby proponowane do pełnienia poszczególnych funkcji, spełniające wymagania siwz.
Należy zauważyć, że wśród wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zostały
wymienione oświadczenia projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania
nadzoru autorskiego przez wykonawcę, stąd zarzut braku takiego oświadczenia/dokumentu
nie znajduje uzasadnienia.
Izba stwierdza przy tym, że odwołujący nie przedstawił dowodu, by złożone informacje były
nieprawdziwe - niezgodne z rzeczywistością.
Oceniając zarzut zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z
o.o., która jako naruszającej prawa wyłączne w postaci osobistych praw autorskich do
projektu budowlanego i niezgodnej z wskazanymi przepisami art. 16 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 20 Prawa budowlanego, a w konsekwencji
nieważnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, skład orzekający stwierdza, co
następuje.
Izba podziela stanowisko, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący
przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego ma związek również
z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji projektowej
w szczególności w zakresie ochrony nienaruszalność treści i formy utworu (art. 16 pkt 3
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), są to prawa niezbywalne, nie można się
ich zrzec, co więcej, są nieograniczone w czasie i nie gasną ze śmiercią twórcy (zmienia się
jedynie podmiot uprawniony do ich wykonywania), a twórca (dokumentacji projektowej) nie
może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na
zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw
majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian
oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a
które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu.
Należy jednak zauważyć, że sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami
architektonicznymi stosownie do art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych regulują odrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które
jakkolwiek nie mogą i nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich, przewidują
sprawowanie nadzoru autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość
zmiany osoby projektanta sprawującego nadzór autorski stosownie do art. 44 ust. 1 pkt 3.
Regulacja taka wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność
sprawowania nadzoru autorskiego także przez osobę nie będącą autorem projektu.
W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że brak jest podstaw do stwierdzenia
nieważności złożonych ofert zauważając, że również odwołujący w toku postępowania
przewidywał ewentualność wyłonienia wykonawcy, któremu nie przysługują autorskie prawa
osobiste i uznał ją co do zasady przedstawiając jedynie ewentualne następstwa takiej
sytuacji, jakie mogą nastąpić na etapie realizacji udzielonego zamówienia publicznego.
Wypada przy tym stwierdzić, że również odwołujący nie wykazał, że przysługują mu osobiste
prawa autorskie do projektu, które są prawami konkretnych osób fizycznych – autorów
projektu.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską cena Izba stwierdza, że udzielone na
żądanie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulacje elementów
cenotwórczych w podziale na nadzór stały, nadzór zamiejscowy, nadzór miejscowy oraz
wykonanie rysunków zamiennych. Wykonawca też wskazał na sprzyjające warunki realizacji
zamówienia wynikające z miejsca realizacji inwestycji. W ocenie składu orzekającego
złożone wyjaśnienia obaliły domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną, która nie jest
nierealistyczna lub niewiarygodna.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie uwzględniono
wniosku zamawiającego o zasądzenie jako kosztu strony wynagrodzenia pełnomocnika
przewidzianego w § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczani (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
biorąc pod uwagę, że z przedłożonego do akt rachunku (faktury VAT) wystawionego przez
spółkę kapitałową nie wynika, iż dotyczy on pełnomocnika zamawiającego występującego w
sprawie.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcę Krakowskie Biuro
Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o., ul Mogilska 25, 31-542 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72a, 80-254
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
„Transprojekt” Sp. z o.o i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1103/11
Uzasadnienie
Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie nadzoru autorskiego
nad projektem POIiŚ sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektem poiiś: budowa drogi
ekspresowej S-3 Gorzów Wielkopolski – Nowa Sól, podzadanie węzeł Międzyrzecz Południe
do Węzła Sulechów w km 0+000 DO KM 42+953,96. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) w zw. z 58 kc, 67 ust.1 pkt
1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy pzp.
Zakwestionował dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Transprojekt Gdański sp. z
o.o., zaniechanie odrzucenia tej oferty, która jako naruszająca prawa wyłączne odwołującego
w postaci osobistych praw autorskich do projektu budowlanego jest niezgodna z wskazanymi
przepisami ustaw o Prawie autorskim i Prawa budowlanego, a w konsekwencji nieważna,
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy wobec nie przedstawienia dokumentu
potwierdzającego możliwość wykonania przedmiotu zamówienia tj. oświadczeń
projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania nadzoru autorskiego
przez tego wykonawcę oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie ponownej oceny
ofert, odrzucenie oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o., wykluczenie tego wykonawcy i
nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził, że jest jedynym podmiotem mogącym wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem wskazując, że sprawowanie
nadzoru autorskiego jest wyłącznym osobistym prawem autorskim projektantów
zatrudnionych przez niego. Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest sprawowanie
nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową wykonaną przez odwołującego na
podstawie umowy z 12.01.2004 r., a w siwz stanowiącej podstawę do zawarcia ww umowy
ujęto ustalenie, że nadzór autorski będzie sprawować jednostka opracowująca projekt
budowlany i wykonawczy. Zauważył też, że główni projektanci dokumentacji projektowej
złożyli oświadczenie o jej zgodności z przepisami prawa normami oraz kompletności, a
oświadczenie to w żadnym razie nie odnosi się do osobistych praw autorskich i nie zawiera
oświadczenia o niewykonywaniu osobistych praw autorskich w stosunku do zamawiającego
oraz podmiotów trzecich, którym powierzyłby on na drodze umowy wykonywanie nadzoru
autorskiego. Stwierdził ponadto, na podstawie złożonych 17 oświadczeń, że projektanci
posiadający osobiste prawa autorskie nie wyrażają zgody na sprawowanie nadzoru
autorskiego przez osoby trzecie, w tym wybranego wykonawcę, a wykonawca ten przed
składaniem oferty nie zwracał się do projektantów w sprawie współpracy w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził także, że nadzór autorski jest
faktycznie wykonywany przez niego od momentu rozpoczęcia prac nad projektem
budowlanym do chwili obecnej i polega na wyjaśnianiu oraz wyrażaniu zgody na zmiany w
dokumentacji.
Wskazał, że przedstawione kwestie były przedmiotem pytań nr 4 i 5 wykonawcy i
odpowiedzi zamawiającego udzielonych 13.04.2011 r.:
Pytanie nr 4 – Jak zamawiający w przypadku wyłonienia wykonawcy, któremu nie
przysługują autorskie prawa osobiste w rozumieniu art. 16 ustawy z dnia 4.02.1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych do dokumentacji projektowej (jak również takiego,
który nie ma prawa wykonywania takich praw), zamierza rozwiązać problem
zagwarantowania ochrony praw wyłącznych autora dokumentacji projektowej (autorskie
prawa osobiste) do dokumentacji projektowej, która ma być przedmiotem nadzoru
autorskiego? Kogo obciąża ryzyko ewentualnego naruszenia praw wyłącznych np. na
wypadek zmian dokumentacji projektowej.
Odpowiedź – Zamawiający nie przewiduje, aby wykonawca, któremu przysługują autorskie
prawa osobiste musiał wykonywać te prawa. Zamawiający nie przewiduje również
możliwości naruszenia żadnych z praw wyłącznych. Ponadto zamawiający, podobnie jak
Prezes UZP, stoi na stanowisku, iż wykonawca pełniący nadzór mógłby dokonywać zmian w
projekcie, jeśli są one spowodowane oczywistą koniecznością, użycie projektu nie jest
możliwe bez wprowadzenia zmian, inwestor i projektant na etapie sporządzania projektu nie
mieli świadomości konieczności wprowadzenia zmian, zmiany nie naruszają wymowy lub
cech artystycznych projektu, konieczne niezbędne zmiany uwzględniają istotę stworzonego
przez projektanta projektu, a sam projektant nie ma słusznej podstawy do sprzeciwiania się.
Pytanie 5 – Czy zamawiający liczy się z tym, że jakakolwiek ingerencja w dokumentację
projektową objętą ochroną prawno-autorską w zakresie autorskich praw osobistych wymaga
każdorazowej zgody autorów dokumentacji projektowej z uwagi na ochronę integralności
utworu, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim? Czy związane z tym koszty
należy objąć ceną ofertową?
Odpowiedź – Na to pytanie zamawiający odpowiedział powyżej. Jednakże ponownie
podkreślić należy, że w niektórych przypadkach (opisanych w odpowiedzi na pyt. 4)
ingerencja w dokumentację projektową nie będzie wymagała zgody autorów dokumentacji
projektowej. Zamawiający nie przewiduje aby koszty związanie z uzyskiwaniem zgody autora
projektu ponosił wykonawca.
Wskazane stanowisko zamawiającego zdaniem odwołującego pozostaje
sprzeczności do rzeczywistego stanu faktycznego wskazującego na to, że nadzór
inwestorski regularnie zwraca się za pośrednictwem odwołującego do projektantów o
wyrażenie zgody na zmiany w dokumentacji projektowej lub złożenie wyjaśnień.
Odwołujący wskazał również na zapisy pkt 5 siwz określające, że w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi w szczególności pełnienie stałego nadzoru autorskiego w branży
drogowej i mostowej we wszystkie dni robocze w roku, miejscowy i zamiejscowy nadzór w
pozostałych branżach oraz wykonywanie na polecenie zamawiającego rysunków
zamiennych i opracowań dodatkowych. Kolejno w § 6 projektu umowy wskazano na
obowiązki wykonawcy podczas pełnienia nadzoru autorskiego w pełnym zakresie zgodnie z
art. 20 Prawa budowlanego, w tym wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych
w nim rozwiązań, ustalanie możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych, w odniesieniu
do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań instalacyjnych oraz opiniowanie i uzgadnianie
dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek zamawiającego lub wykonawcy robót
budowlanych, wykonywanie na polecenie zamawiającego uzasadnionych opracowań
zamiennych i dodatkowych, w tym wykonanie kart obiektów mostowych oraz wszelkich
niezbędnych opracowań.
Odwołujący zauważa, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący
przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego bezpośrednio łączy
się z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji
projektowej. Prawa te chronią nienaruszalność treści i formy utworu, są niezbywalne, nie
można się ich zrzec i wygasają dopiero ze śmiercią autora, a twórca (dokumentacji
projektowej) nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść
na zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw
majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian
oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a
które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu. Stwierdza, ze w wypadku
projektów architektonicznych konieczność dokonania zmian, o ile nie wynikają z wad
projektu, nie są uważane za zmiany oczywiście konieczne. Wskazuje na różnicę między
koniecznością usunięcia usterek wadliwego projektu, które projektant jest zobowiązany
usunąć (art. 55 prawa autorskiego) a modyfikacją lub adaptacją niewadliwego projektu, której
można dokonywać bez zgody i udziału autora. Wskazuje także, że nadzór autorski określony
w prawie budowlanym może być i najczęściej jest obowiązkowy.
Odwołując powołując postanowienia siwz wzoru umowy zauważa, że podmiotami wyłącznie
uprawnionymi do wykonania nadzoru autorskiego w stosunku do dokumentacji projektowej
są projektanci tego projektu.
Wskazuje na art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp uprawniający do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, którymi są niewątpliwie
autorskie prawa osobiste podlegające ochronie prawnej. W tym świetle stwierdza, że do
prawidłowego wykonania zamówienia konieczna jest co najmniej kooperacja z autorem, a w
praktyce zamówienie na nadzór autorski musi być wykonywane przez autora projektu.
Zauważa, że Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie posiada oświadczeń od projektantów, z
których wynikałoby, że zrzekli się oni wykonywania osobistych praw autorskich dla
zamawiającego oraz wyraziliby zgodę na wykonywanie go przez zamawiającego przez
osoby trzecie. Wskazał na oświadczenie odwołującego skierowane do zamawiającego w
piśmie z dnia 29.04.2011 r. , w którym stwierdza, że projektanci drogi S-3 w większości
pracujący w jego biurze nigdy nie składali deklaracji współpracy z konkurencyjnym
wykonawcą i nie udzielali pełnomocnictw lub deklaracji dla innych osób do pełnienia w ich
imieniu nadzoru nad przedmiotowym projektem do którego mają niezbywalne osobiste prawa
autorskie.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełniać
określone wymagania, w szczególności musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a składając ofertę na pełnienie nadzoru musi zapewnić, aby nadzór autorski był
pełniony zgodnie z przepisami prawa budowlanego (przez autora projektu). Odwołujący
stwierdza, że wybrany przez zamawiającego wykonawca nie może zapewnić wykonywania
nadzoru zgodnie z przepisami prawa budowlanego i nie dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a także nie przedstawił żadnego oświadczenia ani umowy, z której
wynikałoby, że projektanci dokumentacji projektowej, nad którą wykonywany ma być nadzór
autorski wyraziliby na to zgodę.
Powyższe stanowi także argument za wykluczeniem wykonawcy wobec braku oświadczeń
uprawnionych projektantów potwierdzających możliwość wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z prawem.
W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien udzielić
go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust. 1 pkt 1 b
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wskazał że nadzór autorski jest
nierozerwalnie związany z prawami autorskimi i wynika z mocy prawa. Stwierdza, że skoro
niemożliwe jest przeniesienie osobistych praw autorskich oferta Transprojekt Gdański sp. z
o.o jako niezgodna z ustawą (art. 58 kc) i nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał również na przesłanki odrzucenia oferty wybranej jako zawierającą
rażąco niską cenę wskazując, że zaoferował realizację usługi za cenę 5.373.906,90 zł, a
Transprojekt Gdański sp. z o.o. za 3.405.378 zł przy kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 6.027.369 zł brutto,
co oznacza, że wybranej oferty stanowi jedynie 56% kwoty oszacowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
naruszenia 67 ust.1 pkt 1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, oraz art. 89 ust.1 pkt
8 ustawy pzp jako spóźnionych tj. wniesionych po upływie zawitego terminu do wniesienia
odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść siwz. Wskazał, że analogiczna
sytuacja wiąże się z treścią odpowiedzi na pytania przekazanych odwołującemu dnia
13.04.2011 r.
Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania wskazał, że odwołujący jako autor
projektu w zawartej umowie z 12.01.2004 r. wyraził zgodę udostępnienie projektu swojego
autorstwa osobom trzecim celem sprawowania przez nie nadzoru nad pracami
wykonywanymi na jego podstawie oraz na dokonywanie w projekcie zmian wynikających z
potrzeby zmiany rozwiązań projektowych materiałów, ograniczenia wydatków, wprowadzania
zaleceń, jak również przeniósł na zamawiającego uprawnienia do wykonywania zależnego
prawa autorskiego powstałego projektu. Wskazał, że w efekcie ma prawo do legalnego
udostępnienia projektu podmiotom trzecim celem sprawowania przez nich nadzoru
autorskiego, który polega na sprawowaniu kontroli nad sposobem korzystania z utworu (art.
16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim). Powołując się na Prawo budowlane wskazał, że
sprawowanie nadzoru autorskiego wchodzi w zakres samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, które mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające określone uprawnienia
budowlane stwierdzone decyzją wydaną przez organ samorządu zawodowego. Wskazał na
zakres nadzoru autorskiego określony w Prawie budowlanym i zauważył, że projektantowi
będącemu twórcą projektu przysługuje z mocy prawa osobiste prawo autorskie do
sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, natomiast prawo to nie oznacza
obowiązku inwestora do udzielenia zlecenia projektantowi jak również ograniczenia kręgu
podmiotów, które nadzór w imieniu inwestora sprawować mogą. Zamawiający stwierdził, że
zawierając umowę na wykonanie projektu budowlanego zagwarantował sobie możliwość
powierzenia sprawowania nadzoru autorskiego przez innego projektanta niż autor projektu i
nie istnieją formalne przeszkody dokonywania zmiany projektanta sprawującego nadzór
autorski (art. 44 ust. pkt 3 Prawa budowlanego), jakkolwiek sytuacja taka nie pociąga za
sobą zmiany autorstwa danego projektu i nie na rusza autorskich praw osobistych.
Zamawiający stwierdził także, że brak jest podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje wymaganym potencjałem
osobowym o stosownych uprawnieniach.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną wskazał na przeprowadzenie
procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego
otrzymane wyjaśnienia potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że poprzez wybór jego oferty nie zostały naruszone prawa
osobiste projektantów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki Izba
stwierdza, że nie podlega on merytorycznemu rozpatrzeniu z uwagi na podniesienie go z
naruszeniem terminu określonego w ustawie (art. 182 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp). W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien
udzielić go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust.
1 pkt 1 b i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że zasadą udzielania zamówień publicznych określoną w art. 10 ustawy
pzp jest reguła, iż do każdego zamówienia bez względu na przedmiot zamówienia i bez
względu na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek można zastosować jeden z dwóch
trybów podstawowych tj. przetarg nieograniczony lub ograniczony.
W zakresie podniesionego zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy
wskazać, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich
spełniania zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 7 Instrukcji
dla wykonawców, gdzie przedstawione zostały wymogi dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności, posiadania wiedzy i doświadczenia i dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ze
wskazaniem minimalnej liczby osób oraz kwalifikacji i doświadczenia projektantów w
podanych branżach. Jak wynika z treści oferty złożonej przez przystępującego przedstawił
on osoby proponowane do pełnienia poszczególnych funkcji, spełniające wymagania siwz.
Należy zauważyć, że wśród wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zostały
wymienione oświadczenia projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania
nadzoru autorskiego przez wykonawcę, stąd zarzut braku takiego oświadczenia/dokumentu
nie znajduje uzasadnienia.
Izba stwierdza przy tym, że odwołujący nie przedstawił dowodu, by złożone informacje były
nieprawdziwe - niezgodne z rzeczywistością.
Oceniając zarzut zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z
o.o., która jako naruszającej prawa wyłączne w postaci osobistych praw autorskich do
projektu budowlanego i niezgodnej z wskazanymi przepisami art. 16 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 20 Prawa budowlanego, a w konsekwencji
nieważnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, skład orzekający stwierdza, co
następuje.
Izba podziela stanowisko, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący
przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego ma związek również
z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji projektowej
w szczególności w zakresie ochrony nienaruszalność treści i formy utworu (art. 16 pkt 3
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), są to prawa niezbywalne, nie można się
ich zrzec, co więcej, są nieograniczone w czasie i nie gasną ze śmiercią twórcy (zmienia się
jedynie podmiot uprawniony do ich wykonywania), a twórca (dokumentacji projektowej) nie
może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na
zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw
majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian
oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a
które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu.
Należy jednak zauważyć, że sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami
architektonicznymi stosownie do art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych regulują odrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które
jakkolwiek nie mogą i nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich, przewidują
sprawowanie nadzoru autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość
zmiany osoby projektanta sprawującego nadzór autorski stosownie do art. 44 ust. 1 pkt 3.
Regulacja taka wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność
sprawowania nadzoru autorskiego także przez osobę nie będącą autorem projektu.
W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że brak jest podstaw do stwierdzenia
nieważności złożonych ofert zauważając, że również odwołujący w toku postępowania
przewidywał ewentualność wyłonienia wykonawcy, któremu nie przysługują autorskie prawa
osobiste i uznał ją co do zasady przedstawiając jedynie ewentualne następstwa takiej
sytuacji, jakie mogą nastąpić na etapie realizacji udzielonego zamówienia publicznego.
Wypada przy tym stwierdzić, że również odwołujący nie wykazał, że przysługują mu osobiste
prawa autorskie do projektu, które są prawami konkretnych osób fizycznych – autorów
projektu.
Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską cena Izba stwierdza, że udzielone na
żądanie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulacje elementów
cenotwórczych w podziale na nadzór stały, nadzór zamiejscowy, nadzór miejscowy oraz
wykonanie rysunków zamiennych. Wykonawca też wskazał na sprzyjające warunki realizacji
zamówienia wynikające z miejsca realizacji inwestycji. W ocenie składu orzekającego
złożone wyjaśnienia obaliły domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną, która nie jest
nierealistyczna lub niewiarygodna.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie uwzględniono
wniosku zamawiającego o zasądzenie jako kosztu strony wynagrodzenia pełnomocnika
przewidzianego w § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczani (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
biorąc pod uwagę, że z przedłożonego do akt rachunku (faktury VAT) wystawionego przez
spółkę kapitałową nie wynika, iż dotyczy on pełnomocnika zamawiającego występującego w
sprawie.
Przewodniczący: ……………………….