KIO 1116/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1116/11
WYROK
z dnia 07.06.2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.06.2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2011 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady
Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530 Dęblin
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego postanowień
ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-984
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wojskowe
Zakłady Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław na
rzecz Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1116/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266”,
(nr sprawy: 92/1/TECH/95/2011), zostało wszczęte przez Jednostkę Wojskową 4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 94-154265
w dniu 17.05.2011 r.
W dniu 17.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 27.05.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin zwanych dalej: „WZI SA” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 i 4 oraz 182
ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wobec postanowień SIWZ. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.05.2011 r. (faxem). Na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp
zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności wynikającą z treści
art. 7 ust. 1 Pzp zasadę nakazującą przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, poprzez niezamieszczenie w treści SIWZ w Rozdz. 6 -
wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) - żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, mimo iż przepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zwanej dalej:
„Ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r.” oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz. 1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, nakładają obowiązek posiadania takiej
koncesji zwanego dalej: „Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.”.
Niezamieszczenie w treści SIWZ w/w wymogu narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nieposiadających koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a w konsekwencji wykonawców,
którzy z racji niespełnienia wymogów określonych przepisami w/w ustawy i rozporządzenia
mogą zaoferować Zamawiającemu znacznie niższą cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Mając powyższe na względzie wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści
SIWZ, poprzez zamieszczenie w Rozdz. 6 SIWZ, żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o unieważnienie
postępowania.
W SIWZ w/w Rozdz. 5, Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Jednocześnie
w Rozdz. 6 SIWZ, Zamawiający nie zawarł żądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych I Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym mimo iż przepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r., a w szczególności art. 6 ww. ustawy, nakładają na podmioty prowadzące
działalność gospodarczą w/w, zakresie obowiązek posiadania takiej koncesji.
Pismem z dnia 19.05.2011 r. Odwołujący się wystąpił do Zamawiającego z pytaniem
w przedmiotowej sprawie, wskazując jednocześnie na obowiązek posiadania koncesji,
jednakże Zamawiający w piśmie z dnia 24.05.2011 r. odpowiadając na pytanie Odwołującego
się i innych wykonawców podtrzymał swoje stanowisko zawarte w SIWZ i uznał, że
w niniejszej sprawie koncesja nie jest wymagana.
Podkreślił, że Odwołujący w 2003 r. występował do Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji o wyrażenie opinii w przedmiotowej sprawie (remont główny parku
pontonowego PP-64 na pojeździe Star 266), otrzymując odpowiedź potwierdzającą
konieczność posiadania koncesji przy wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia (pismo z dnia 04.04.2003 r. znak ZK-I/B - 450/03/JW.).
Brak żądania ze strony Zamawiającego wymogu złożenia w/w. koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji, prowadzi do sytuacji w której o udzielenia zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy niespełniający wymogów nałożonych ustawą
z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie (...) na podmioty prowadzące działalność gospodarczą
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi (...). W konsekwencji wykonawcy
ci mogą w prowadzonym postępowaniu zaoferować znacznie niższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, niż wykonawcy taką koncesję posiadający. Zauważyć bowiem
należy, że uzyskanie koncesji wiąże się z koniecznością poniesienia przez podmiot o nią się
ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Powyższe prowadzi do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców.
Dodał także, że zgodnie z treścią art. 36 w/w. ustawy kto wykonuje działalność
gospodarczą w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym, że realizacja
umowy zawartej w wyniku prowadzonego postępowania, w którym Zamawiający wbrew
ustawowemu obowiązkowi nie żąda od wykonawcy koncesji stanowić będzie przestępstwo.
Zamawiający w dniu 30.05.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 06.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Zamawiający wskazał, że treść pisma z dnia 19.05.2011 r. nie odpowiada treści
pisma MSWiA z dnia 04.04.2003 r. W pierwszym wypadku park pontonowy PP-64 jest
zakwalifikowany jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym – wskazano WT III ust.3, zaś
w drugim WT III ust.1. Ponadto, stwierdzi, że pismo z dnia 04.04.2003 r. nie stanowi opinii
MSWIA w przedmiotowej sprawie, albowiem zadane pytania dotyczyły świadczenia usług
remontowo-modernizacyjnych – czyli wytwarzanie, a nie obrót, na wskazanych
enumeratywnie wyrobach o przeznaczeniu wojskowym – nie było pośród nich PP-64. Poza
tym, pytanie w zakresie PP-64 dotyczyło jego zakwalifikowania jako wyrobu o przeznaczeniu
wojskowym ze wskazaniem właściwej kwalifikacji w WT.
Zamawiający podniósł, że klasyfikacje usług remontowych na parku pontonowym PP-
64 jako działalności koncesjonowanej na podstawie ustawy z dnia 22.06.2001 r. należy
wziąć pod uwagę definicje legalne zawarte w art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 niniejszej ustawy
(wytwarzanie, obrót). W ich świetle wytwarzaniem jest: „oprócz działalności wytwórczej,
także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarska", natomiast
obrotem jest wykonywana na terytorium RP: „działalność handlowa" dotycząca materiałów
wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, Ponadto wykładni powyższej definicji legalnej obrotu należy dokonywać
systemowo, ponieważ przepisy niniejszej ustawy stanowi, lex specialis do unormowań
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
220, poz. 1447, z późn. zm.; zwanej dalej: „u.s.d.g.") Zgodnie z art. 46 ust. 2 w zw. z ust. 1
pkt. 2 u.s.d.g. wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym wymaga uzyskania koncesji, a szczegółowy zakres i warunki
wykonywania tej działalności określają odrębne przepisy (tj. przepisy ustawy). Ustawodawca,
stanowiąc w art. 2 u.s.d.g. definicję legalną działalności gospodarczej, rozróżnił działalność
handlową od działalności usługowej. Wykonywanie usług remontowych na parku
pontonowym PP-64 stanowi natomiast działalność usługową. Jedynym organem
kompetentnym do rozstrzygnięcia zakresu podlegającej koncesjonowaniu działalności
gospodarczej w przedmiocie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym jest MSWiA jako właściwy organ koncesyjny, na podstawie art. 7 ust. 1, art. 13
w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 22.06.2001 r. MSWiA
sprawuje zarazem kontrolę przedmiotowej działalności gospodarczej w zakresie
przestrzegania warunków jej wykonywania (art. 57 ust. 1 pkt. 2 u.s.d.g. oraz art. 34 pkt 1 lit. b
z dnia 22.06.2001 r.)- Podkreślił, iż pismo MSWiA z dnia 04.04.2003 r. kończy się
stwierdzeniem: „Konkludując pragnę jednak podkreślić, te nie posiadając pełnej informacji
(...) nie jest możliwe udzielenie jednoznaczne/ odpowiedzi." Pismo to nie ma zatem formalno-
prawnego charakteru wiążącej opinii organu koncesyjnego. Zaznaczyć również należy, iż
Odwołujący nie przedłożył wraz z odwołaniem posiadanej rzekomo koncesji MSWiA na
wykonywanie usług remontowych na parku pontonowym PP-64, zaś powołany przez niego
dowód obejmuje swą treścią inne okoliczności faktyczne niż podnoszone we wniosku
dowodowym. Zgodnie z regułą postępowania dowodowego zawartą w art. 190 ust. 1 zd.
pierwsze Pzp, to na stronie postępowania odwoławczego, toczącego się przed KIO, ciąży
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki
prawne - co stanowi powtórzenie ogólnej reguły art. 6 Kc. Podstawową zasadą prowadzenia
działalności gospodarczej jest bowiem swoboda jej prowadzenia, natomiast wyjątkiem - jej
ograniczanie w drodze wymogu uzyskania koncesji i dotyczy ono działalności gospodarczych
enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. Jako wyjątek, wymóg uzyskania
i posiadania koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej podlega wykładni
zawężającej, tj. gdy przepis prawa powszechnie obowiązującego wyraźnie tak stanowi,
czego potwierdzenie stanowi unormowanie art. 6 ust. 1 u.s.d.g.: „Podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.". śądanie przez
Zamawiającego od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkładania koncesji niewymaganych przez przepisy prawa stanowiłoby podstawę do
unieważnienia tej czynności Zamawiającego przez KIO jako naruszającej zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszającej
ustawowy zakaz żądania od wykonawców dokumentów, które nie są „niezbędne do
przeprowadzenia postępowania" w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego park pontonowy PP-64 nie jest zaś wyrobem, o którym mowa
w WT III ust. 3 w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.
(„Pojazdy pływające lub posiadające zdolność pokonywania głębokich przeszkód wodnych”),
ponieważ stanowi sprzęt przeprawowy przewożony na pojazdach niepływających.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, odpowiedzią na
odwołanie wraz z załącznikami, dodatkowymi pismami Odwołującego złożonym na
rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-
358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1116/11, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r.,
odwołania wraz z załącznikiem (pismo z dnia 04.04.2003 r.), odpowiedzi na odwołanie wraz
załącznikami (pytania Odwołującego z dnia 19.05.2011 r. oraz pismo z dnia 17.03.2003 r.
skierowane do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA) oraz dodatkowych pism
Odwołującego złożonych na rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr
DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
niezamieszczenie w postanowieniach SIWZ żądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Izba uznała, że w/w zarzut został
potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Rozdz. 3 (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający ustalił, że
przedmiotem zamówienia jest usługa: remont główny parku pontonowego PP-64 na
pojeździe STAR 266 wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno – technicznych”,
stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W ramach wykonania przedmiotowej usługi remontowi
podlega sprzęt znajdujący się na pojazdach:
- samochód Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – w ilości 80 kpl.
- samochód Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – w ilości 10 kpl.
(co stanowi łącznie 1,66 kompletu parku pontonowego PP-64). Stwierdził również
w wymaganiach ogólnych, że remont główny parku pontonowego obejmuje remont pojazdów
bazowych STAR 266AP i BP wraz z blokami pływającymi i brzegowymi ukompletowanymi
zgodnie z dokumentacją bez wyposażenia dodatkowego z grupy środków pomocniczych.
Po wykonanym remoncie sprzęt winien mieć przywróconą pełną sprawność zgodnie
z warunkami technicznymi producenta oraz ramowym zakresem wymagań i warunków
technicznych przedstawionych w instrukcji Inż.498/85. Wszystkie podzespoły, mechanizmy
i urządzenia powinny być zgodne z dokumentacją techniczną oraz być zamontowane według
dokumentacji technologicznej. W wymaganiach jakościowych określono, że system
zarządzania jakością, wdrożony przez Wykonawcę, musi spełniać wymagania zawarte
w PN-EN-ISO 9001:2001 lub AQAP 2120:2006, na potwierdzenie czego Wykonawca
posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający w Rozdz. 5 (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wskazał (ust.1), że zgodnie z art. 22 ust.1
Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące m.in. pkt 1 posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określił, że dokona
oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Z kolei zgodnie z Rozdz.6 (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – ust.1 w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania należy przedłożyć oświadczenie według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. Według ust. 5 Rozdz. 5 SIWZ ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie listy dokumentów, jakie
wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie. Spełnianie powyższych warunków
Zamawiający będzie oceniał według formuły spełnia/nie spełnia.
W dniu 19.05.2011 r. Odwołujący, jak podnosił w odwołaniu złożył pytanie 3 zgodnie
z którym: „Wykonawca prosi o doprecyzowanie treści SIWZ (Rozdział 5 pkt. 1) o wymóg
posiadania koncesji ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Konieczność
posiadania koncesji na remont główny parku pontonowego wynika z artykułu 6.1 Ustawy
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym z dn. 22 czerwca 2011 r. (Dz. U. Nr 67, poz. 679) oraz WT III pkt. 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. Nr 145 poz. 16250)
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja.”.
W odpowiedzi na pytanie 3 Zamawiający w dniu 24.05.2011 r. wskazał, że:
„Zacytowane w zapytaniu przepisy nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.”.
W ramach załączonego do odwołania pisma z dnia 04.04.2003 r. Departamentu
Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazano, że
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług remontowo-modernizacyjnych,
polegających m.in. na wytwarzaniu, przerabianiu sprzętu znajdującego się w załączniku nr 2
– Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym WT do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., zgodnie z ustawą z dnia 22
czerwca 2001 r., podlega koncesjonowaniu. Określono, że treść przepisu w pozycji WT III
w/w rozporządzenia dotyczy: „pojazdów naziemnych, w tym ciągników (z wyłączeniem
cywilnych samochodów lub ciężarówek przeznaczonych do przewozu pieniędzy
i kosztowności wyposażonych w osłony pancerne) i ich elementów”. Zaś rodzaje i typy
pojazdów określają ust.1-4, a ust.5 wymienia także modyfikacje pojazdu naziemnego,
obejmujące zmiany konstrukcyjne dotyczące zaprojektowania jednego lub więcej elementów
wojskowych, określonych w pkt 1-4. W niniejszym piśmie uznano, że obrót, tj. wymiana
i modernizacja) lub wytwarzanie podzespołów i części do pojazdów stosowanych w wojsku
lub Policji i wymienionych w ust.1-4, a także takimi, które zawierają elementy, o których
mowa w pkt 1-4 wymaga uzyskania koncesji.
W niniejszym piśmie stwierdzono, że sprzęt rodzajów wojsk oraz zestawy będące
wyposażeniem, lub które można zamontować na pojazdach specjalnych należy traktować,
jako „ich elementy” (WT III), natomiast wymienione pojazdy specjalne, tj. cysterny, instalacje
rozlewcze IRS na samochodzie oraz park pontonowy - to „inne wojskowe pojazdy uzbrojone”
(WT III ust.1), a także pojazdy ratownicze oraz pojazdy służące do holowania, przewozu
amunicji lub systemów uzbrojenia oraz odpowiedniego sprzętu do manipulowania ładunkami
(WT III ust. 4).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz
pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r., w którym ponownie
Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przedstawił swoje stanowisko wprost odnosząc się do przedmiotowego postępowania
(zostało ono wskazane w obu pismach).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w zakresie sporu, Izba uznała, że mają zastosowanie względem
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego
przepisy ustawy z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w
ustawy, a dokładnie niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz.
1, jak i ust. 3 załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia. Izba wyjaśnia, że stanowisko
wynikające z pism Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji tak z 04.04.2003 r., jak i 27.05.2011 r. nie było jedyną i główną podstawą
uwzględnienia odwołania. Nie zmienia to, jednakże okoliczności, że po pierwsze
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie uznawał miarodajność opinii
Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, miał
jedynie wątpliwości co do stanowiska z 2003 r., po drugie Zamawiający nie przedłożył
żadnego stanowiska przeciwnego w spornym zakresie, pochodzącego od miarodajnych
podmiotów trzecich. W ocenie Izby, analiza postanowień SIWZ, a w szczególności
załącznika nr 6 oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., jak
i stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie są zasadniczą podstawą
uwzględnienia odwołania.
Po drugie, należy zauważyć, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że pojazdy
STAR 266 są wyposażone w uchwyty na broń oraz zdolne do pokonywania przeszkód
wodnych. Ponadto, stanowisko MSWiA przedstawione przez Odwołującego na rozprawie od
niniejszych okoliczności uzależnia zakwalifikowanie danej działalności gospodarczej (w tym
remontów), jako podlegającej koncesjonowaniu (str. 2 pisma z dnia 27.05.2011 r.). Wskazuje
się tam, że bez znaczenia jest czy prace remontowe podlegać będą na zastosowaniu
podzespołow pierwotnych, czy też wyroby te zostaną wymienione, istotne jest, że remont
dotyczy wyrobu koncesjonowanego (str. 1 pisma z dnia 27.05.2011 r., akapit drugi od dołu).
W konsekwencji, jakiekolwiek rozważania Zamawiającego odnoście działalności usługowej,
wytwarzania i obrotu, zawarte w odpowiedzi na odwołanie są bezprzedmiotowe. W ocenie
Izby mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami (str. od 27 do 28 załącznika nr 6 do SIWZ).
Należy zauważyć, że także załącznika nr 6 do SIWZ potwierdza tezy Odwołującego
z rozprawy odnośnie przeznaczenia do przepraw wodnych m.in. str. 25 – postanowienie
zgodnie z którym proces technologiczny remontu powinien uwzględnić Wstęp – Rozdz. III
ust. 5 pkt 7 „Wymianę uszczelek profili i elementów gumowych kabin”, czy też pkt 10:
„Sprawdzenie przygotowania pojazdu do pokonywania przeszkód wodnych”. A. Kabina (str.
26 załącznika nr 6 do SIWZ) – wymiana uszczelek szyb i luków, uszczelek drzwi, jak
i uszczelek i uszczelnienia silnika (str. 27 załącznika nr 6 do SIWZ, B. Silnik, Zespoły
podniesienia napędu, mechanizmy i układy). Odnośnie, kwestii uchwytu na broń, sposób
doprecyzowania przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego (tzn. że chodzi o uchwyt
na broń do prowadzenia ognia), nie wynika, z żadnego dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego, a tym bardziej przepisów stosownego rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego
postanowień ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 zgodnie
z żądaniem Odwołującego, tzn. zamieszczenie wymogu posiadania koncesje, zezwolenia lub
licencje, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem (ogłoszenie oraz
Rozdz. 5 SIWZ) oraz adekwatnego wymogu przedłożenia kopii stosownej koncesji,
zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem (Rozdz. 6 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 07.06.2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.06.2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2011 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady
Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530 Dęblin
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego postanowień
ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-984
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wojskowe
Zakłady Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław na
rzecz Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1116/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266”,
(nr sprawy: 92/1/TECH/95/2011), zostało wszczęte przez Jednostkę Wojskową 4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 94-154265
w dniu 17.05.2011 r.
W dniu 17.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 27.05.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin zwanych dalej: „WZI SA” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 i 4 oraz 182
ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wobec postanowień SIWZ. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.05.2011 r. (faxem). Na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp
zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności wynikającą z treści
art. 7 ust. 1 Pzp zasadę nakazującą przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, poprzez niezamieszczenie w treści SIWZ w Rozdz. 6 -
wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) - żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, mimo iż przepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zwanej dalej:
„Ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r.” oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz. 1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, nakładają obowiązek posiadania takiej
koncesji zwanego dalej: „Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.”.
Niezamieszczenie w treści SIWZ w/w wymogu narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nieposiadających koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a w konsekwencji wykonawców,
którzy z racji niespełnienia wymogów określonych przepisami w/w ustawy i rozporządzenia
mogą zaoferować Zamawiającemu znacznie niższą cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Mając powyższe na względzie wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści
SIWZ, poprzez zamieszczenie w Rozdz. 6 SIWZ, żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o unieważnienie
postępowania.
W SIWZ w/w Rozdz. 5, Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Jednocześnie
w Rozdz. 6 SIWZ, Zamawiający nie zawarł żądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych I Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym mimo iż przepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r., a w szczególności art. 6 ww. ustawy, nakładają na podmioty prowadzące
działalność gospodarczą w/w, zakresie obowiązek posiadania takiej koncesji.
Pismem z dnia 19.05.2011 r. Odwołujący się wystąpił do Zamawiającego z pytaniem
w przedmiotowej sprawie, wskazując jednocześnie na obowiązek posiadania koncesji,
jednakże Zamawiający w piśmie z dnia 24.05.2011 r. odpowiadając na pytanie Odwołującego
się i innych wykonawców podtrzymał swoje stanowisko zawarte w SIWZ i uznał, że
w niniejszej sprawie koncesja nie jest wymagana.
Podkreślił, że Odwołujący w 2003 r. występował do Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji o wyrażenie opinii w przedmiotowej sprawie (remont główny parku
pontonowego PP-64 na pojeździe Star 266), otrzymując odpowiedź potwierdzającą
konieczność posiadania koncesji przy wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia (pismo z dnia 04.04.2003 r. znak ZK-I/B - 450/03/JW.).
Brak żądania ze strony Zamawiającego wymogu złożenia w/w. koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji, prowadzi do sytuacji w której o udzielenia zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy niespełniający wymogów nałożonych ustawą
z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie (...) na podmioty prowadzące działalność gospodarczą
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi (...). W konsekwencji wykonawcy
ci mogą w prowadzonym postępowaniu zaoferować znacznie niższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, niż wykonawcy taką koncesję posiadający. Zauważyć bowiem
należy, że uzyskanie koncesji wiąże się z koniecznością poniesienia przez podmiot o nią się
ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Powyższe prowadzi do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców.
Dodał także, że zgodnie z treścią art. 36 w/w. ustawy kto wykonuje działalność
gospodarczą w zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
albo wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym, że realizacja
umowy zawartej w wyniku prowadzonego postępowania, w którym Zamawiający wbrew
ustawowemu obowiązkowi nie żąda od wykonawcy koncesji stanowić będzie przestępstwo.
Zamawiający w dniu 30.05.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 06.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Zamawiający wskazał, że treść pisma z dnia 19.05.2011 r. nie odpowiada treści
pisma MSWiA z dnia 04.04.2003 r. W pierwszym wypadku park pontonowy PP-64 jest
zakwalifikowany jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym – wskazano WT III ust.3, zaś
w drugim WT III ust.1. Ponadto, stwierdzi, że pismo z dnia 04.04.2003 r. nie stanowi opinii
MSWIA w przedmiotowej sprawie, albowiem zadane pytania dotyczyły świadczenia usług
remontowo-modernizacyjnych – czyli wytwarzanie, a nie obrót, na wskazanych
enumeratywnie wyrobach o przeznaczeniu wojskowym – nie było pośród nich PP-64. Poza
tym, pytanie w zakresie PP-64 dotyczyło jego zakwalifikowania jako wyrobu o przeznaczeniu
wojskowym ze wskazaniem właściwej kwalifikacji w WT.
Zamawiający podniósł, że klasyfikacje usług remontowych na parku pontonowym PP-
64 jako działalności koncesjonowanej na podstawie ustawy z dnia 22.06.2001 r. należy
wziąć pod uwagę definicje legalne zawarte w art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 niniejszej ustawy
(wytwarzanie, obrót). W ich świetle wytwarzaniem jest: „oprócz działalności wytwórczej,
także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarska", natomiast
obrotem jest wykonywana na terytorium RP: „działalność handlowa" dotycząca materiałów
wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, Ponadto wykładni powyższej definicji legalnej obrotu należy dokonywać
systemowo, ponieważ przepisy niniejszej ustawy stanowi, lex specialis do unormowań
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
220, poz. 1447, z późn. zm.; zwanej dalej: „u.s.d.g.") Zgodnie z art. 46 ust. 2 w zw. z ust. 1
pkt. 2 u.s.d.g. wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym wymaga uzyskania koncesji, a szczegółowy zakres i warunki
wykonywania tej działalności określają odrębne przepisy (tj. przepisy ustawy). Ustawodawca,
stanowiąc w art. 2 u.s.d.g. definicję legalną działalności gospodarczej, rozróżnił działalność
handlową od działalności usługowej. Wykonywanie usług remontowych na parku
pontonowym PP-64 stanowi natomiast działalność usługową. Jedynym organem
kompetentnym do rozstrzygnięcia zakresu podlegającej koncesjonowaniu działalności
gospodarczej w przedmiocie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym jest MSWiA jako właściwy organ koncesyjny, na podstawie art. 7 ust. 1, art. 13
w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 22.06.2001 r. MSWiA
sprawuje zarazem kontrolę przedmiotowej działalności gospodarczej w zakresie
przestrzegania warunków jej wykonywania (art. 57 ust. 1 pkt. 2 u.s.d.g. oraz art. 34 pkt 1 lit. b
z dnia 22.06.2001 r.)- Podkreślił, iż pismo MSWiA z dnia 04.04.2003 r. kończy się
stwierdzeniem: „Konkludując pragnę jednak podkreślić, te nie posiadając pełnej informacji
(...) nie jest możliwe udzielenie jednoznaczne/ odpowiedzi." Pismo to nie ma zatem formalno-
prawnego charakteru wiążącej opinii organu koncesyjnego. Zaznaczyć również należy, iż
Odwołujący nie przedłożył wraz z odwołaniem posiadanej rzekomo koncesji MSWiA na
wykonywanie usług remontowych na parku pontonowym PP-64, zaś powołany przez niego
dowód obejmuje swą treścią inne okoliczności faktyczne niż podnoszone we wniosku
dowodowym. Zgodnie z regułą postępowania dowodowego zawartą w art. 190 ust. 1 zd.
pierwsze Pzp, to na stronie postępowania odwoławczego, toczącego się przed KIO, ciąży
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki
prawne - co stanowi powtórzenie ogólnej reguły art. 6 Kc. Podstawową zasadą prowadzenia
działalności gospodarczej jest bowiem swoboda jej prowadzenia, natomiast wyjątkiem - jej
ograniczanie w drodze wymogu uzyskania koncesji i dotyczy ono działalności gospodarczych
enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. Jako wyjątek, wymóg uzyskania
i posiadania koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej podlega wykładni
zawężającej, tj. gdy przepis prawa powszechnie obowiązującego wyraźnie tak stanowi,
czego potwierdzenie stanowi unormowanie art. 6 ust. 1 u.s.d.g.: „Podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.". śądanie przez
Zamawiającego od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkładania koncesji niewymaganych przez przepisy prawa stanowiłoby podstawę do
unieważnienia tej czynności Zamawiającego przez KIO jako naruszającej zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszającej
ustawowy zakaz żądania od wykonawców dokumentów, które nie są „niezbędne do
przeprowadzenia postępowania" w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego park pontonowy PP-64 nie jest zaś wyrobem, o którym mowa
w WT III ust. 3 w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.
(„Pojazdy pływające lub posiadające zdolność pokonywania głębokich przeszkód wodnych”),
ponieważ stanowi sprzęt przeprawowy przewożony na pojazdach niepływających.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, odpowiedzią na
odwołanie wraz z załącznikami, dodatkowymi pismami Odwołującego złożonym na
rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-
358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1116/11, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r.,
odwołania wraz z załącznikiem (pismo z dnia 04.04.2003 r.), odpowiedzi na odwołanie wraz
załącznikami (pytania Odwołującego z dnia 19.05.2011 r. oraz pismo z dnia 17.03.2003 r.
skierowane do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA) oraz dodatkowych pism
Odwołującego złożonych na rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr
DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
niezamieszczenie w postanowieniach SIWZ żądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Izba uznała, że w/w zarzut został
potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Rozdz. 3 (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający ustalił, że
przedmiotem zamówienia jest usługa: remont główny parku pontonowego PP-64 na
pojeździe STAR 266 wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno – technicznych”,
stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W ramach wykonania przedmiotowej usługi remontowi
podlega sprzęt znajdujący się na pojazdach:
- samochód Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – w ilości 80 kpl.
- samochód Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – w ilości 10 kpl.
(co stanowi łącznie 1,66 kompletu parku pontonowego PP-64). Stwierdził również
w wymaganiach ogólnych, że remont główny parku pontonowego obejmuje remont pojazdów
bazowych STAR 266AP i BP wraz z blokami pływającymi i brzegowymi ukompletowanymi
zgodnie z dokumentacją bez wyposażenia dodatkowego z grupy środków pomocniczych.
Po wykonanym remoncie sprzęt winien mieć przywróconą pełną sprawność zgodnie
z warunkami technicznymi producenta oraz ramowym zakresem wymagań i warunków
technicznych przedstawionych w instrukcji Inż.498/85. Wszystkie podzespoły, mechanizmy
i urządzenia powinny być zgodne z dokumentacją techniczną oraz być zamontowane według
dokumentacji technologicznej. W wymaganiach jakościowych określono, że system
zarządzania jakością, wdrożony przez Wykonawcę, musi spełniać wymagania zawarte
w PN-EN-ISO 9001:2001 lub AQAP 2120:2006, na potwierdzenie czego Wykonawca
posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający w Rozdz. 5 (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wskazał (ust.1), że zgodnie z art. 22 ust.1
Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące m.in. pkt 1 posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określił, że dokona
oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Z kolei zgodnie z Rozdz.6 (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – ust.1 w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania należy przedłożyć oświadczenie według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. Według ust. 5 Rozdz. 5 SIWZ ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie listy dokumentów, jakie
wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie. Spełnianie powyższych warunków
Zamawiający będzie oceniał według formuły spełnia/nie spełnia.
W dniu 19.05.2011 r. Odwołujący, jak podnosił w odwołaniu złożył pytanie 3 zgodnie
z którym: „Wykonawca prosi o doprecyzowanie treści SIWZ (Rozdział 5 pkt. 1) o wymóg
posiadania koncesji ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Konieczność
posiadania koncesji na remont główny parku pontonowego wynika z artykułu 6.1 Ustawy
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym z dn. 22 czerwca 2011 r. (Dz. U. Nr 67, poz. 679) oraz WT III pkt. 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. Nr 145 poz. 16250)
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja.”.
W odpowiedzi na pytanie 3 Zamawiający w dniu 24.05.2011 r. wskazał, że:
„Zacytowane w zapytaniu przepisy nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.”.
W ramach załączonego do odwołania pisma z dnia 04.04.2003 r. Departamentu
Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazano, że
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług remontowo-modernizacyjnych,
polegających m.in. na wytwarzaniu, przerabianiu sprzętu znajdującego się w załączniku nr 2
– Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym WT do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., zgodnie z ustawą z dnia 22
czerwca 2001 r., podlega koncesjonowaniu. Określono, że treść przepisu w pozycji WT III
w/w rozporządzenia dotyczy: „pojazdów naziemnych, w tym ciągników (z wyłączeniem
cywilnych samochodów lub ciężarówek przeznaczonych do przewozu pieniędzy
i kosztowności wyposażonych w osłony pancerne) i ich elementów”. Zaś rodzaje i typy
pojazdów określają ust.1-4, a ust.5 wymienia także modyfikacje pojazdu naziemnego,
obejmujące zmiany konstrukcyjne dotyczące zaprojektowania jednego lub więcej elementów
wojskowych, określonych w pkt 1-4. W niniejszym piśmie uznano, że obrót, tj. wymiana
i modernizacja) lub wytwarzanie podzespołów i części do pojazdów stosowanych w wojsku
lub Policji i wymienionych w ust.1-4, a także takimi, które zawierają elementy, o których
mowa w pkt 1-4 wymaga uzyskania koncesji.
W niniejszym piśmie stwierdzono, że sprzęt rodzajów wojsk oraz zestawy będące
wyposażeniem, lub które można zamontować na pojazdach specjalnych należy traktować,
jako „ich elementy” (WT III), natomiast wymienione pojazdy specjalne, tj. cysterny, instalacje
rozlewcze IRS na samochodzie oraz park pontonowy - to „inne wojskowe pojazdy uzbrojone”
(WT III ust.1), a także pojazdy ratownicze oraz pojazdy służące do holowania, przewozu
amunicji lub systemów uzbrojenia oraz odpowiedniego sprzętu do manipulowania ładunkami
(WT III ust. 4).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz
pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r., w którym ponownie
Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przedstawił swoje stanowisko wprost odnosząc się do przedmiotowego postępowania
(zostało ono wskazane w obu pismach).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w zakresie sporu, Izba uznała, że mają zastosowanie względem
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego
przepisy ustawy z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w
ustawy, a dokładnie niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz.
1, jak i ust. 3 załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia. Izba wyjaśnia, że stanowisko
wynikające z pism Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji tak z 04.04.2003 r., jak i 27.05.2011 r. nie było jedyną i główną podstawą
uwzględnienia odwołania. Nie zmienia to, jednakże okoliczności, że po pierwsze
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie uznawał miarodajność opinii
Departamentu Zezwoleń i Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, miał
jedynie wątpliwości co do stanowiska z 2003 r., po drugie Zamawiający nie przedłożył
żadnego stanowiska przeciwnego w spornym zakresie, pochodzącego od miarodajnych
podmiotów trzecich. W ocenie Izby, analiza postanowień SIWZ, a w szczególności
załącznika nr 6 oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., jak
i stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie są zasadniczą podstawą
uwzględnienia odwołania.
Po drugie, należy zauważyć, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że pojazdy
STAR 266 są wyposażone w uchwyty na broń oraz zdolne do pokonywania przeszkód
wodnych. Ponadto, stanowisko MSWiA przedstawione przez Odwołującego na rozprawie od
niniejszych okoliczności uzależnia zakwalifikowanie danej działalności gospodarczej (w tym
remontów), jako podlegającej koncesjonowaniu (str. 2 pisma z dnia 27.05.2011 r.). Wskazuje
się tam, że bez znaczenia jest czy prace remontowe podlegać będą na zastosowaniu
podzespołow pierwotnych, czy też wyroby te zostaną wymienione, istotne jest, że remont
dotyczy wyrobu koncesjonowanego (str. 1 pisma z dnia 27.05.2011 r., akapit drugi od dołu).
W konsekwencji, jakiekolwiek rozważania Zamawiającego odnoście działalności usługowej,
wytwarzania i obrotu, zawarte w odpowiedzi na odwołanie są bezprzedmiotowe. W ocenie
Izby mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami (str. od 27 do 28 załącznika nr 6 do SIWZ).
Należy zauważyć, że także załącznika nr 6 do SIWZ potwierdza tezy Odwołującego
z rozprawy odnośnie przeznaczenia do przepraw wodnych m.in. str. 25 – postanowienie
zgodnie z którym proces technologiczny remontu powinien uwzględnić Wstęp – Rozdz. III
ust. 5 pkt 7 „Wymianę uszczelek profili i elementów gumowych kabin”, czy też pkt 10:
„Sprawdzenie przygotowania pojazdu do pokonywania przeszkód wodnych”. A. Kabina (str.
26 załącznika nr 6 do SIWZ) – wymiana uszczelek szyb i luków, uszczelek drzwi, jak
i uszczelek i uszczelnienia silnika (str. 27 załącznika nr 6 do SIWZ, B. Silnik, Zespoły
podniesienia napędu, mechanizmy i układy). Odnośnie, kwestii uchwytu na broń, sposób
doprecyzowania przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego (tzn. że chodzi o uchwyt
na broń do prowadzenia ognia), nie wynika, z żadnego dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego, a tym bardziej przepisów stosownego rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego
postanowień ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 zgodnie
z żądaniem Odwołującego, tzn. zamieszczenie wymogu posiadania koncesje, zezwolenia lub
licencje, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem (ogłoszenie oraz
Rozdz. 5 SIWZ) oraz adekwatnego wymogu przedłożenia kopii stosownej koncesji,
zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem (Rozdz. 6 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………