KIO 1131/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Szt Gen 1589/2004 UZP/ZO/-546/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1131/11
WYROK
z dnia 6 czerwca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 roku przez wykonawcę Grzegorz
Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka jawna w Grodzisku
Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez 3 Batalion Zabezpieczenia
Dowództwa Wojsk Lądowych w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsalnet
Holding Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Monitoring Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – 3 Batalionowi Zabezpieczenia
Dowództwa Wojsk Lądowych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Monitoring
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113,
poz. 759 ze zmianami) o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy ich oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownej
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża 3 Batalion Zabezpieczenia Dowództwa Wojsk
Lądowych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grzegorz
Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę jawną w
Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – 3 Batalionu Zabezpieczenia Dowództwa
Wojsk Lądowych w Warszawie na rzecz Grzegorz Ligman, Piotr
Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółki jawnej w Grodzisku
Mazowieckim kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – 3 Batalion Zabezpieczenia Dowództwa Wojsk Lądowych w
Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę
fizyczną obiektów przez SUFO.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 maja 2011 roku wykonawca Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan
Gortatowicz SELEN Spółka jawna w Grodzisku Mazowieckim (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding
Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet
Skorpion Monitoring Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w sytuacji, gdy – w ocenie odwołującego się –
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Konsalnet.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, że zamawiający, podczas
publicznej sesji otwarcia ofert , stosownie do treści art. 86 ust. 3 Pzp podał kwotę jaka
zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia w wysokości 3.257.347,12
złotych natomiast cena oferty KONSALNET wynosi 1.789.841,88 złotych, co stanowi jedynie
54,95 % tej kwoty.
Zamawiający ochronę fizyczną obiektów przez SUFO określił na łączną ilość godzin
146100. Cena jednej roboczogodziny ochrony wyniosła u wykonawcy KONSALNET 9,96
złotych netto, podczas gdy cena odwołującego się wyniosła 11,20 zł. Zaproponowanie stawki
9,96 zł jest ceną rażącą nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cena, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów. Punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość .
Odwołujący się uzasadniając swoje stanowisko wskazał na następujące dane i
argumenty, na podstawie których dokonał kalkulacji:
Miesięczny koszt minimalnego wynagrodzenia powiększonego o dodatek nocny
wynosi w bieżącym roku: - 1 757,00 zł.
Przy średnio 168 godzinach pracy w miesiącu minimalna stawka wynagrodzenia
wynosi 1757,00/168 godz. = 10,46 złotych.
I. Podstawy prawne do kalkulacji
1. Minimalne wynagrodzenie
- art. 13 kp.
- ustawa z dn. 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314),
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 05.10.2010r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 20lir..
2. Dodatek nocny
- art. 1517 kp,
- art. 1518 kp,
3. Godziny nadliczbowe
1. art. 151 kp,
2. art. 1511 kp
II. Zasady dofinansowania wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych
- ustawa z dn. 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008r. Nr 14, poz. 92 późn. zm.),
- rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 stycznia 2009r. w
sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych(Dz. U. 2009 nr 8 poz. 43).
III. Status SUFO (Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej) przedsiębiorcy
posiadającego koncesje MSWiA na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
ochrony osób i mienia
1. ustawa z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i minia (Dz.U. Nr 114 poz. 740 z
późn. zm),
2. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 sierpnia
1998r.w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i
warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 113, poz.
730).
IV. Zasady ochrony obiektów Ministerstwa Obrony Narodowej przez SUFO
- rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie ochrony przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony
narodowej (Dz. U. Nr 60, poz. 647 z późn. zm),
- rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie wewnętrznych służb ochrony
działających na terenach komórek i jednostek organizacyjnych resortu Obrony
Narodowej(Dz.U.1999 nr 58, poz.619),
- Instrukcję o ochronie obiektów wojskowych - sygn. Szt. Gen. 1589/2004(dokument
niepublikowany), - Zasady wykorzystania specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych
(SUFO)w systemie ochrony fizycznej WLĄD - Warszawa 2007 (dokument niepublikowany).
V. Założenia do kalkulacji
1. Zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz „Zasadami wykorzystania SUFO w
systemie ochrony fizycznej wojsk lądowych" obiekty wojskowe muszą być chronione przez
pracowników ochrony zatrudnionych przez SUFO na podstawie umowy o pracę oraz
posiadających licencje i poświadczenie bezpieczeństwa.
2.Zgodnie ze SIWZ zamówienie obejmuje łącznie do przeprowadzenia w ciągu 19 m-cy :
- 146 100 rob/godz.
- w przeliczeniu na jeden miesiąc:
- 146 100 : 19 * 7 690 rob/godz.
- w przeliczeniu na zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie umowy o prace
przy przeciętnym miesięcznym wymiarze czasu pracy 168 godz.:
- 7 690 : 168 * 46 etatów.
Zatem w celu wykonania zamówienia niezbędne jest zatrudnienie min.46 pracowników
ochrony (bez rezerwy na zastępstwo w czasie choroby i urlopu).
3. Koszty osobowe - do kalkulacji należy przyjąć zgodnie z kodeksem pracy obowiązujące
minimalne wynagrodzenie oraz ryczałtowo ustalony dodatek nocny - ponieważ ochrona
obiektów musi być prowadzona w zmianowym systemie czasu pracy przez 24 godz. na dobę
- miesięczny koszt brutto minimalnego wynagrodzenia powiększonego o dodatek
nocny wynosi w bieżącym roku: - 1 757,00 zł.
VI. Minimalne koszty osobowe dot. wykonania zamówienia.
1.Koszty miesięczne w/g przyjętych założeń: 46 (pracowników) x 1 757,00 zł (koszt brutto
wynagrodzenia) = 80 822,00 zł. 2.Koszty osobowe całego kontraktu: 80 822,00 zł x 19 = 1
535 418,00 zł.
VII. Cena do oferty
- przy założeniu zysku brutto = 6,5%: - 1 635 433,00 zł.
VIII. Uwagi do proponowanej ceny ofertowej
l. Zysk w/g przedstawionej ceny ofertowej wynosi 100 000,00 zł brutto i gwarantuje pokrycie
kosztów obsługi administracyjnej kontraktu.
2. W kalkulacji nie ujęto kosztów umundurowania i wyposażenia pracowników ochrony
ponieważ SELEN sp. j. obsługuje przedmiotowy obiekt od 4 lat i nie musimy ponosić
jakichkolwiek nowych kosztów dot. wyposażenia pracowników ochrony.
3.SELEN sp. j. posiada status zakładu pracy chronionej i z tego tytułu otrzymuje z PFRON
dofinansowanie do wynagrodzenia zatrudnianych pracowników niepełnosprawnych.
Do realizacji przedmiotowego kontraktu nie przewiduje się zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych.
Z kalkulacji bilansowej funkcjonowania SELEN sp. j. za rok 2010 wynika, że
dofinansowanie z PFRON stanowiło ok 25% całkowitych kosztów osobowych z
uwzględnieniem wszystkich pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Przyjmując
zatem dofinansowanie z PFRON na podobnym poziomie w roku 2012 można przyjąć, ze
zmniejszenie kosztów osobowych przedstawionych w niniejszej kalkulacji o kwotę 380
000,00 zł tj. 25% tych kosztów zapewni pokrycie wzrostu minimalnego wynagrodzenia w
2012 roku, a także pokrycie kosztów urlopów pracowniczych i ewentualnych zwolnień
lekarskich gwarantując przy tym zysk wynikających z realizacji kontraktu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding Spółkę Akcyjną,
Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion
Monitoring Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Zamawiający na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 roku wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący się złożył ofertę sklasyfikowaną jako druga w rankingu ofert.
Uznanie oferty przystępującego za najkorzystniejszą pozbawia odwołującego się uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że argumentacja odwołującego się opiera się na kalkulacji dokonanej na
podstawie danych dotyczących pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący się podnosił bowiem, że zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz
„Zasadami wykorzystania SUFO w systemie ochrony fizycznej wojsk lądowych” obiekty
wojskowe muszą być chronione przez pracowników ochrony zatrudnionych przez SUFO na
podstawie umowy o pracę oraz posiadających licencje i poświadczenie bezpieczeństwa.
Zamawiający i przystępujący nie zgodzili się z powyższym stwierdzając, że w żadnym
miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma wymogu zatrudniania
pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę. Warunku tego nie ma w żadnym z
aktów prawnych przywołanych przez odwołującego się w odwołaniu, jak również we
wskazanych wyżej „Zasadach wykorzystania SUFO w systemie ochrony fizycznej wojsk
lądowych”.
Izba w tym zakresie poparła stanowisko zamawiającego i przystępującego. Istotnie, w
żadnym ze wskazanych przez odwołującego się aktów, jak również w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a także w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawnych
nie ma obowiązku zatrudniania pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę, co jest
równoznaczne z przyjęciem, że podstawą zatrudnienia mogą być również umowy
cywilnoprawne.
Niemniej jednak Izba ustaliła, że przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz osób
będących wykonywać przedmiot zamówienia, w którym wskazał umowę o pracę jako
podstawę dysponowania wskazanymi osobami. W tej sytuacji bez znaczenia jest argument,
że umowa o pracę jest (bądź nie jest) obowiązkową podstawą zatrudnienia pracownika
ochrony. Skoro taka podstawa została przez przystępującego wskazana, zamawiający i
przystępujący winni byli wykazać, że pomimo zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
cena zaoferowana przez przystępującego nie jest rażąco niska. Powinni byli zatem skupić
się na zanegowaniu kalkulacji dokonanej przez odwołującego się bądź przedstawieniu
innych czynników mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej. Tymczasem zarówno
zamawiający, jak i przystępujący na rozprawie skupili się na wykazywaniu, że umowa o
pracę nie musi być podstawą zatrudnienia pracowników wykonawcy, natomiast w zakresie
obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny nie został przedstawiony ani jeden dowód. Argumenty
przedstawione przez przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego mają
natomiast ogólny charakter i w żaden sposób nie wyjaśniają wysokości zaoferowanej ceny.
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagę fakt, że istotnie cena ofertowa
przystępującego znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, co może
uzasadniać podejrzenie, że jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli
w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do
wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie
do wykonawcy powinno zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający
oczekuje wyjaśnień, przy czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na
wysokość ceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę
odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać
zamówienia".
Z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła uwzględnić żądania
odwołującego się co do nakazania odrzucenia oferty przystępującego się. W przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny obowiązkiem zamawiającego
jest wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Dlatego też Izba nakazała
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Dalsze
czynności zamawiającego powinny wynikać z ustaleń dokonanych na podstawie
przeprowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
WYROK
z dnia 6 czerwca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 roku przez wykonawcę Grzegorz
Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka jawna w Grodzisku
Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez 3 Batalion Zabezpieczenia
Dowództwa Wojsk Lądowych w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsalnet
Holding Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Monitoring Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – 3 Batalionowi Zabezpieczenia
Dowództwa Wojsk Lądowych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Monitoring
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113,
poz. 759 ze zmianami) o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy ich oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownej
oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża 3 Batalion Zabezpieczenia Dowództwa Wojsk
Lądowych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grzegorz
Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę jawną w
Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – 3 Batalionu Zabezpieczenia Dowództwa
Wojsk Lądowych w Warszawie na rzecz Grzegorz Ligman, Piotr
Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółki jawnej w Grodzisku
Mazowieckim kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – 3 Batalion Zabezpieczenia Dowództwa Wojsk Lądowych w
Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę
fizyczną obiektów przez SUFO.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 maja 2011 roku wykonawca Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan
Gortatowicz SELEN Spółka jawna w Grodzisku Mazowieckim (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding
Spółkę Akcyjną, Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet
Skorpion Monitoring Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w sytuacji, gdy – w ocenie odwołującego się –
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Konsalnet.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, że zamawiający, podczas
publicznej sesji otwarcia ofert , stosownie do treści art. 86 ust. 3 Pzp podał kwotę jaka
zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia w wysokości 3.257.347,12
złotych natomiast cena oferty KONSALNET wynosi 1.789.841,88 złotych, co stanowi jedynie
54,95 % tej kwoty.
Zamawiający ochronę fizyczną obiektów przez SUFO określił na łączną ilość godzin
146100. Cena jednej roboczogodziny ochrony wyniosła u wykonawcy KONSALNET 9,96
złotych netto, podczas gdy cena odwołującego się wyniosła 11,20 zł. Zaproponowanie stawki
9,96 zł jest ceną rażącą nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to cena
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cena, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów. Punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość .
Odwołujący się uzasadniając swoje stanowisko wskazał na następujące dane i
argumenty, na podstawie których dokonał kalkulacji:
Miesięczny koszt minimalnego wynagrodzenia powiększonego o dodatek nocny
wynosi w bieżącym roku: - 1 757,00 zł.
Przy średnio 168 godzinach pracy w miesiącu minimalna stawka wynagrodzenia
wynosi 1757,00/168 godz. = 10,46 złotych.
I. Podstawy prawne do kalkulacji
1. Minimalne wynagrodzenie
- art. 13 kp.
- ustawa z dn. 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314),
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 05.10.2010r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 20lir..
2. Dodatek nocny
- art. 1517 kp,
- art. 1518 kp,
3. Godziny nadliczbowe
1. art. 151 kp,
2. art. 1511 kp
II. Zasady dofinansowania wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych
- ustawa z dn. 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008r. Nr 14, poz. 92 późn. zm.),
- rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 stycznia 2009r. w
sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników
niepełnosprawnych(Dz. U. 2009 nr 8 poz. 43).
III. Status SUFO (Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej) przedsiębiorcy
posiadającego koncesje MSWiA na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
ochrony osób i mienia
1. ustawa z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i minia (Dz.U. Nr 114 poz. 740 z
późn. zm),
2. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 sierpnia
1998r.w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i
warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 113, poz.
730).
IV. Zasady ochrony obiektów Ministerstwa Obrony Narodowej przez SUFO
- rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie ochrony przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony
narodowej (Dz. U. Nr 60, poz. 647 z późn. zm),
- rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie wewnętrznych służb ochrony
działających na terenach komórek i jednostek organizacyjnych resortu Obrony
Narodowej(Dz.U.1999 nr 58, poz.619),
- Instrukcję o ochronie obiektów wojskowych - sygn. Szt. Gen. 1589/2004(dokument
niepublikowany), - Zasady wykorzystania specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych
(SUFO)w systemie ochrony fizycznej WLĄD - Warszawa 2007 (dokument niepublikowany).
V. Założenia do kalkulacji
1. Zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz „Zasadami wykorzystania SUFO w
systemie ochrony fizycznej wojsk lądowych" obiekty wojskowe muszą być chronione przez
pracowników ochrony zatrudnionych przez SUFO na podstawie umowy o pracę oraz
posiadających licencje i poświadczenie bezpieczeństwa.
2.Zgodnie ze SIWZ zamówienie obejmuje łącznie do przeprowadzenia w ciągu 19 m-cy :
- 146 100 rob/godz.
- w przeliczeniu na jeden miesiąc:
- 146 100 : 19 * 7 690 rob/godz.
- w przeliczeniu na zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie umowy o prace
przy przeciętnym miesięcznym wymiarze czasu pracy 168 godz.:
- 7 690 : 168 * 46 etatów.
Zatem w celu wykonania zamówienia niezbędne jest zatrudnienie min.46 pracowników
ochrony (bez rezerwy na zastępstwo w czasie choroby i urlopu).
3. Koszty osobowe - do kalkulacji należy przyjąć zgodnie z kodeksem pracy obowiązujące
minimalne wynagrodzenie oraz ryczałtowo ustalony dodatek nocny - ponieważ ochrona
obiektów musi być prowadzona w zmianowym systemie czasu pracy przez 24 godz. na dobę
- miesięczny koszt brutto minimalnego wynagrodzenia powiększonego o dodatek
nocny wynosi w bieżącym roku: - 1 757,00 zł.
VI. Minimalne koszty osobowe dot. wykonania zamówienia.
1.Koszty miesięczne w/g przyjętych założeń: 46 (pracowników) x 1 757,00 zł (koszt brutto
wynagrodzenia) = 80 822,00 zł. 2.Koszty osobowe całego kontraktu: 80 822,00 zł x 19 = 1
535 418,00 zł.
VII. Cena do oferty
- przy założeniu zysku brutto = 6,5%: - 1 635 433,00 zł.
VIII. Uwagi do proponowanej ceny ofertowej
l. Zysk w/g przedstawionej ceny ofertowej wynosi 100 000,00 zł brutto i gwarantuje pokrycie
kosztów obsługi administracyjnej kontraktu.
2. W kalkulacji nie ujęto kosztów umundurowania i wyposażenia pracowników ochrony
ponieważ SELEN sp. j. obsługuje przedmiotowy obiekt od 4 lat i nie musimy ponosić
jakichkolwiek nowych kosztów dot. wyposażenia pracowników ochrony.
3.SELEN sp. j. posiada status zakładu pracy chronionej i z tego tytułu otrzymuje z PFRON
dofinansowanie do wynagrodzenia zatrudnianych pracowników niepełnosprawnych.
Do realizacji przedmiotowego kontraktu nie przewiduje się zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych.
Z kalkulacji bilansowej funkcjonowania SELEN sp. j. za rok 2010 wynika, że
dofinansowanie z PFRON stanowiło ok 25% całkowitych kosztów osobowych z
uwzględnieniem wszystkich pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Przyjmując
zatem dofinansowanie z PFRON na podobnym poziomie w roku 2012 można przyjąć, ze
zmniejszenie kosztów osobowych przedstawionych w niniejszej kalkulacji o kwotę 380
000,00 zł tj. 25% tych kosztów zapewni pokrycie wzrostu minimalnego wynagrodzenia w
2012 roku, a także pokrycie kosztów urlopów pracowniczych i ewentualnych zwolnień
lekarskich gwarantując przy tym zysk wynikających z realizacji kontraktu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsalnet Holding Spółkę Akcyjną,
Konsalnet Security Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion
Monitoring Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Konsalnet Skorpion Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Zamawiający na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 roku wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący się złożył ofertę sklasyfikowaną jako druga w rankingu ofert.
Uznanie oferty przystępującego za najkorzystniejszą pozbawia odwołującego się uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że argumentacja odwołującego się opiera się na kalkulacji dokonanej na
podstawie danych dotyczących pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący się podnosił bowiem, że zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz
„Zasadami wykorzystania SUFO w systemie ochrony fizycznej wojsk lądowych” obiekty
wojskowe muszą być chronione przez pracowników ochrony zatrudnionych przez SUFO na
podstawie umowy o pracę oraz posiadających licencje i poświadczenie bezpieczeństwa.
Zamawiający i przystępujący nie zgodzili się z powyższym stwierdzając, że w żadnym
miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma wymogu zatrudniania
pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę. Warunku tego nie ma w żadnym z
aktów prawnych przywołanych przez odwołującego się w odwołaniu, jak również we
wskazanych wyżej „Zasadach wykorzystania SUFO w systemie ochrony fizycznej wojsk
lądowych”.
Izba w tym zakresie poparła stanowisko zamawiającego i przystępującego. Istotnie, w
żadnym ze wskazanych przez odwołującego się aktów, jak również w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a także w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawnych
nie ma obowiązku zatrudniania pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę, co jest
równoznaczne z przyjęciem, że podstawą zatrudnienia mogą być również umowy
cywilnoprawne.
Niemniej jednak Izba ustaliła, że przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz osób
będących wykonywać przedmiot zamówienia, w którym wskazał umowę o pracę jako
podstawę dysponowania wskazanymi osobami. W tej sytuacji bez znaczenia jest argument,
że umowa o pracę jest (bądź nie jest) obowiązkową podstawą zatrudnienia pracownika
ochrony. Skoro taka podstawa została przez przystępującego wskazana, zamawiający i
przystępujący winni byli wykazać, że pomimo zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
cena zaoferowana przez przystępującego nie jest rażąco niska. Powinni byli zatem skupić
się na zanegowaniu kalkulacji dokonanej przez odwołującego się bądź przedstawieniu
innych czynników mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej. Tymczasem zarówno
zamawiający, jak i przystępujący na rozprawie skupili się na wykazywaniu, że umowa o
pracę nie musi być podstawą zatrudnienia pracowników wykonawcy, natomiast w zakresie
obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny nie został przedstawiony ani jeden dowód. Argumenty
przedstawione przez przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego mają
natomiast ogólny charakter i w żaden sposób nie wyjaśniają wysokości zaoferowanej ceny.
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagę fakt, że istotnie cena ofertowa
przystępującego znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, co może
uzasadniać podejrzenie, że jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Jeśli
w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do
wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie
do wykonawcy powinno zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający
oczekuje wyjaśnień, przy czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na
wysokość ceny.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę
odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać
zamówienia".
Z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie mogła uwzględnić żądania
odwołującego się co do nakazania odrzucenia oferty przystępującego się. W przypadku
zaistnienia wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny obowiązkiem zamawiającego
jest wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Dlatego też Izba nakazała
zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Dalsze
czynności zamawiającego powinny wynikać z ustaleń dokonanych na podstawie
przeprowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..