Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1152/11
WYROK
z dnia 13 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska


Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę: „EDIKO" Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie,
ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcy Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy TECHELON Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „EDIKO" Sp. z o.o., ul. Nakielska 3,
01-106 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
„EDIKO" Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.






Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 1152/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Jednostka Wojskowa 4226 z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej Pzp, w przedmiocie: „dostawa
urządzeń biurowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S/98-160433 w dniu 21 maja 2011 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 23 maja 2011 r.

Wykonawca „EDIKO" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 2 czerwca
2011 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu, że postanowienia siwz naruszają
przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o:
1. zmianę opisu przedmiotu zamówienia:
a. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.3. DRUKARKA DL4;
b. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.4. DRUKARKA DL5;
c. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.5 DRUKARKA (LASEROWA
KOLOROWA A4 - DLCt);
d. w części zamówienia nr 2 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia na str.8 w pkt.2 DRUKARKI DL3,
- poprzez wprowadzenie zasady jednolitego, równego udziału w postępowaniu producentów
urządzeń kartridżowych i producentów urządzeń rozdzielnych, tak jak zostało to opisane
w pkt. 1.2 DRUKARKA DL1 Załącznika Nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia,
2. zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zrównanie wymagań co do ilości
materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń wyposażonych w zintegrowany toner z bębnem
z wymaganiami dla urządzeń, wyposażonych w rozdzielne toner i bęben, tj.:
a. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.3. DRUKARKA DL4 - w ppkt. 20 oraz
w ppkt. 21 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez
względu na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),

b. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.4. DRUKARKA DL5 - w ppkt. 20 oraz
w ppkt. 21 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez
względu na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
c. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.5 DRUKARKA (LASEROWA KOLOROWA
A4 - DLCt ) w ppkt. 19 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów
eksploatacyjnych bez względu na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
d. w części zamówienia nr 2 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 2 DRUKARKI DL3 w ppkt. 20 i 21 - poprzez
określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez względu na technologię
(kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
3. zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie drukarek wyposażonych w rozdzielne
materiały eksploatacyjne, poprzez zrównanie wymagań co do ilości dostarczanego tonera
z ilością dostarczanego bębna, tj.:
a. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.3. DRUKARKA DL4 - w pkt. 20 oraz w pkt.
21 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez względu
na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
b. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.4. DRUKARKA DL5 - w pkt. 20 oraz w pkt.
21 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez względu
na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
c. w części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.5 DRUKARKA (LASEROWA KOLOROWA
A4 - DLCt) w pkt. 19 - poprzez określenie takiej samej ilości materiałów
eksploatacyjnych bez względu na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
d. w części zamówienia nr 2 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia na str. 8 w pkt. 2 DRUKARKI DL3 w pkt. 20 i 21 -
poprzez określenie takiej samej ilości materiałów eksploatacyjnych bez względu na
technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben),
4. przeprowadzenie dowodu z siwz oraz specyfikacji technicznych drukarek KYOCERA FS-
4020dn; FS-9530dn; FS-5350dn oraz FS-2020dn na okoliczność faworyzowania przez
zamawiającego tego producenta,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, co następuje:

W części zamówienia nr 1 Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania dla
poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.3. DRUKARKA DL4, zamawiający określił dla
zamawianej drukarki DL4 w ppkt. 20 ilość wszystkich tonerów w komplecie z drukarką, która
zapewni wydrukowanie 70 000 stron czarno - białych A4 przy 5% zaczernieniu strony. Dla tej
samej drukarki DL4 zamawiający określił ilość wszystkich bębnów w komplecie z drukarką,
która zapewni wydrukowanie 300 000 stron czarno -białych A4 przy 5% zaczernieniu. Taki
zapis uniemożliwia udział w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego producentom
urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), dopuszczając do niego wyłącznie
producentów urządzeń rozdzielnych (bęben i toner rozdzielne) i żądając dodatkowych
materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do wydrukowania 70 000 kopii stron czarno-
białych oraz i bębnów potrzebnych do wydrukowania aż 300 000 kopii stron czarno-białych.
Poprzez te zapisy zamawiający faworyzuje jeden model drukarki KYOCERA FS-
4020dn, która jako jedyna na rynku posiada bęben na 300 000 tysięcy wydruków
w standardzie. Ponadto, celowym działaniem zamawiającego było niedopuszczenie
producentów urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), bowiem wyżej
wymienieni dostarczyliby wraz z drukarką tylko taką liczby kartridży, która zapewniłaby
wydruk tylko 70 000 kopii stron czarno-białych, co spełniłoby wymagania zamawiającego
i pozwoliłoby konkurować cenowo z ww modelem drukarki KYOCERA FS-4020dn.
Inny producent niż producent drukarki KYOCERA FS-4020dn musiałby dokonać w sprzęcie
istotnych modyfikacji (dołożenie dodatkowych bębnów), co znacznie podniosłoby cenę oferty
jego urządzenia wraz z materiałami eksploatacyjnymi zapewniającymi wydrukowanie ilości
kopii wskazanych przez zamawiającego w siwz dla drukarki DL4.
Niezależnie od naruszenia, przez taki opis przedmiotu zamówienia dla drukarki DL4,
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, powstaje pytanie
o zasadność ekonomiczną żądania zamawiającego, wskazującego na rozbieżność pomiędzy
ilością wszystkich tonerów w komplecie z drukarką, jaka zapewni wydrukowanie 70 000 storn
czarnobiałych A4 przy zaczernieniu 5% a ilością wszystkich bębnów w komplecie z drukarką
jaka zapewni wydrukowanie 300 000 stron czarnobiałych A4 przy 5% zaczernieniu. Drukarka
nie drukuje na samych bębnach, więc takie żądanie nie jest uzasadnione finansowo,
a to oznacza, że pociąga za sobą większe wydatki środków publicznych. Ponadto, powstaje
pytanie o zasadność merytoryczną i faktyczną żądania zamawiającego - nie ma bowiem
żadnego obiektywnego uzasadnienia do żądania bębna lub bębnów do wydruku 300 000,
a nie np. na 365 000 stron czarnobiałych A4 przy 5% zaczernieniu strony. Wobec
powyższego, oczywistym jest faworyzowanie przez zamawiającego producenta drukarek
marki KYOCERA, a w szczególności jednego modelu, tj. drukarki KYOCERA FS-4020dn.

W części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.4. DRUKARKA DL5 zamawiający w ppkt. 20
określił ilość wszystkich tonerów w komplecie z drukarką, która zapewni wydrukowanie 100
000 stron czarno - białych A4 CMYK po 5% zaczernieniu strony, zaś w pokt.21 - ilość
wszystkich bębnów w komplecie z drukarką, która zapewni wydrukowanie 500 000 stron
czarno - białych A4 przy 5 % zaczernieniu strony.
Powyższy zapis siwz wskazuje, że zamawiający dla drukarki DL5 nie dopuszcza
producentów urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), a jedynie producentów
urządzeń rozdzielnych (bęben i toner rozdzielne) i żąda dodatkowych materiałów
eksploatacyjnych potrzebnych do wydrukowania 100 000 kopii stron czarno-białych oraz
bębnów potrzebnych do wydrukowania aż 500 000 kopii stron czarnobiałych. Te zapisy
wskazują, że zamawiający faworyzuje tylko jednego producenta drukarek, jakim jest firma
KYOCERA - model drukarki KYOCERA FS-9530dn, która właśnie, jako jedyna na rynku
posiada bęben na 500 000 tysięcy wydruków w standardzie. Ponadto, celowym działaniem
zamawiającego było nie dopuszczenie producentów urządzeń kartridżowych (bęben i toner
zintegrowane), bowiem wyżej wymienieni dostarczyliby wraz z drukarką tylko taką liczby
kartridży, która zapewniłaby wydruk tylko 100 000 kopii stron czarno-białych, co spełniłoby
wymagania zamawiającego i pozwoliłoby konkurować cenowo z ww. modelem drukarki
KYOCERA FS-9530dn. Inny producent chcąc spełnić rozbieżne wymagania zamawiającego
w zakresie ilości tonerów i ilości bębnów dla takiej drukarki musiałby dołożyć kilka lub
kilkanaście dodatkowych bębnów, co znacznie podnosi oczywiście cenę jego oferty za takie
urządzenie wraz materiałami eksploatacyjnymi do wydrukowania ilości stron wskazanych
przez zamawiającego. Drukarka nie drukuje na samych bębnach, więc takie żądanie nie jest
uzasadnione finansowo, pociąga za sobą większe wydatki środków publicznych. Ponadto,
powstaje pytanie o zasadność merytoryczną i faktyczną żądania zamawiającego -
niewiadomym jest, dlaczego zamawiający żąda bębna lub bębnów na 500 000, a nie np. na
565 000 stron czarno - białych A4 przy 5% zaczernieniu strony. Niezasadne ograniczenie
oferty także w tym zakresie stanowi faworyzowanie producenta drukarek marki KYOCERA,
a w szczególności jednego modelu, tj. drukarki KYOCERA FS-9530dn.
W części zamówienia nr 1 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia w pkt. 1.5 DRUKARKA (LASEROWA KOLOROWA
A4 - DLCt) w ppkt. 19 zamawiający określił ilość wszystkich tonerów w komplecie z drukarką,
która zapewni wydrukowanie 5000 stron kolorowych A4 CMYK po 5 % pokrycia każdej
składowej CMYK, zaś w tym samym ppkt. L9 wskazuje, że żąda ilości wszystkich bębnów
w komplecie z drukarką, która zapewni wydrukowanie 200 000 stron kolorowych A4 CMYK
po 5 % pokrycia każdej składowej CMYK - określenie takiej samej ilości materiałów
eksploatacyjnych bez względu na technologię (kartridż lub rozdzielne toner i bęben).

Takie zapisy w siwz wskazują, że zamawiający nie dopuszcza dla tego rodzaju
drukarki producentów urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), a tylko
producentów urządzeń rozdzielnych (bęben i toner rozdzielne) i żąda dodatkowych
materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do wydrukowania 5 000 kopii stron kolorowych
oraz i bębnów potrzebnych do wydrukowania aż 200 000 kopii stron czarno-białych. W ten
sposób żądania zamawiającego oraz zapisy siwz faworyzują jednego producenta, tj. firmę
KYOCERA i jeden model drukarki, tj. drukarkę KYOCERA FS- FS-5350dn, która właśnie
jako jedyna na rynku posiada bęben na 200 000 tysięcy wydruków w standardzie.
Ponadto, celowym działaniem zamawiającego było nie dopuszczenie producentów
urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), bowiem wyżej wymienieni
dostarczyliby wraz z drukarką tylko taką liczby kartridży, która zapewniłaby wydruk tylko
5 000 kopii stron kolorowych, co spełniłoby wymagania zamawiającego i pozwoliłoby
konkurować cenowo z ww. modelem drukarki KYOCERA FS-53500dn. Inny producent niż
KYOCERA, chcąc spełnić rozbieżne wymagania zamawiającego w zakresie ilości tonerów
i ilości bębnów dla takiej drukarki, musiałby dostarczyć bębnów potrzebnych do
wydrukowania 5 000 kopii stron czarnobiałych, co znacznie podnosi cenę jego oferty za takie
urządzenie wraz z materiałami eksploatacyjnymi do wydrukowania ilości stron wskazanych
przez zamawiającego. Drukarka nie drukuje na samych bębnach, więc takie żądanie nie jest
uzasadnione finansowo, pociąga za sobą większe wydatki środków publicznych.
Ponadto, powstaje pytanie o zasadność merytoryczną i faktyczną takiego żądania
zamawiającego. Także i w tym miejscu trudno odgadnąć, dlaczego zamawiający zażądał
bębna lub bębnów na 200 000, a nie np. na 265 000 stron czarno - białych A4 przy 5%
zaczernieniu strony. Brak transparentnych przesłanek wprowadzenia tego rodzaju
ograniczenia oferty świadczy o faworyzowaniu przez zamawiającego producenta drukarek
marki KYOCERA, a w szczególności jednego modelu, tj. drukarki KYOCERA FS-5350dn.
W części zamówienia nr 2 - Załącznik nr 1 do siwz pkt. III Szczegółowe wymagania
dla poszczególnych części zamówienia na str. 8 w pkt.2 DRUKARKI DL3 parametry
minimalne z wyjątkiem tych, przy których wskazano max -zamawiający w ppkt. 20 żąda ilości
wszystkich tonerów w komplecie z drukarką, która zapewni wydrukowanie 40 000 stron
czarno - białych A4 przy 5 % zaczernieniu strony, zaś w ppkt. 21 żąda ilości wszystkich
bębnów w komplecie drukarką, która zapewni wydrukowanie 300 000 stron czarno - białych
A4, przy 5% zaczernieniu strony. Tak określone żądania i zapisy siwz wskazują,
że zamawiający nie dopuszcza producentów urządzeń kartridżowych (bęben i toner
zintegrowane), a tylko producentów urządzeń rozdzielnych (bęben i toner rozdzielne) i żąda
dodatkowych materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do wydrukowania 40 000 kopii stron
czarno-białych oraz i bębnów potrzebnych do wydrukowania aż 300 000 kopii stron czarno-
białych. Zapisy siwz faworyzują jednego producenta drukarek, tj. firmę KYOCERA oraz tylko

jeden model takiej drukarki, tj. drukarkę KYOCERA FS-2020dn, która właśnie jako jedyna na
rynku posiada bęben na 300 000 tysięcy wydruków w standardzie.
Ponadto, celowym działaniem zamawiającego jest niedopuszczenie producentów
urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), bowiem wyżej wymienieni
dostarczyliby wraz z drukarką tylko taką liczby kartridży, która zapewniłaby wydruk tylko 40
000 kopii stron czarno-białych, co spełniłoby wymagania zamawiającego i pozwoliłoby
konkurować cenowo z ww. modelem drukarki KYOCERA FS-2020dn. Inny producent
musiałby dołożyć kilka lub kilkanaście dodatkowych bębnów, co znacznie podnosi cenę jego
oferty na takie urządzenia.
Powstaje także pytanie o zasadność merytoryczną i faktyczną takiego żądania. Nie
jest wiadome jakie przesłanki sprawiły, że zamawiający zażądał bębna lub bębnów na 300
000, a nie np. na 365 000 stron czarno - białych A4 przy 5% zaczernieniu strony, co
świadczy o faworyzowaniu producenta drukarek marki KYOCERA, a w szczególności
jednego modelu, tj. drukarki KYOCERA FS-2020dn.
W kontekście powyższych, niczym nie uzasadnionych ograniczeń stawianych w siwz
odwołujący zwrócił uwagę, iż jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi opierać się na
realnych proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować
i uzasadniać. W przedmiotowym przypadku brak takich powodów. (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 618/11)
Omówione postanowienia siwz wskazują, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku Nr 1 dla siwz dla drukarek DL4; DL5, DLCt i DL3 w sposób
umożliwiający udział w postępowaniu tylko jednego producenta - KYOCERA. Treść siwz
powoduje wrażenie, że w wyżej wskazanym zakresie stanowi transkrypcję specyfikacji
technicznych drukarek KYOCERA.
Odwołujący zauważył, że oferty innych producentów, którzy chcieliby ubiegać się
o zamówienie, będą wymagały wyższej ceny (z uwagi na konieczność dostosowania sprzętu
seryjnej produkcji do wymogów zamawiającego), a więc niekonkurencyjną wobec oferty
opartej na wskazanych przez zamawiającego produktach firmy KYOCERA mimo, że jakość
produktów innych niż firma KYOCERA jest dokładnie taka sama. W niniejszym
postępowaniu, uprzywilejowanie producenta drukarek KYOCERA osiągnęło stopień
odbierający pozostałym producentom jakąkolwiek szansę na udział w postępowaniu.

W dniu 3 czerwca 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawca Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, wskazując,
iż uwzględnienie odwołania powoduje, że przystępujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.

W dniu 3 czerwca do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca
INTARIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie także po stronie zamawiającego. Przystępujący
wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany przez zamawiającego
w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W dniu 3 czerwca do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca TECHELON Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 13 czerwca 2011 r., w toku posiedzenia, zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił, iż przedmiotowe
zamówienie uwzględnia obiektywne potrzeby i interesy zamawiającego. W wyniku analizy
rynku drukarek laserowych zamawiający doszedł do wniosku, że technologia rozdzielności
bębna i tonera stanowi dla niego najlepsze rozwiązanie pod względem finansowym.
Wyczerpanie się zapasów tonera jest łatwe do przewidzenia, natomiast określenie stopnia
zużycia bębna elektrofotograficznego jest bardziej skomplikowane oraz ma zupełnie inną
specyfikę. Zużycie tonera wynika ze stopnia pokrycia drukowanych stron, a zużycie bębna
wynika z liczby drukowanych stron, bez względu na stopień zaczernienia. W przypadku
kartriidźa zużycie tonera następuje szybciej niż bębna. Zużycie tonera w efekcie powoduje
zużycie całego kartridźa i konieczność jego wymiany, podczas gdy sam bęben nie będzie
jeszcze zużyty. Technologia rozdzielności bębna względem tonera jest więc dużo bardziej
korzystna dla zamawiającego z punktu widzenia finansowego.
Zamawiający wskazał, że zakup drukarek jest realizowany na potrzeby wielu
różnorodnych jednostek podległych Ministrowi Obrony Narodowej, dlatego zamówienie
obejmuje zakup materiałów eksploatacyjnych w postaci bębnów i tonerów na najbliższy
okres, uwzględniając zachowanie 36 miesięcznej gwarancji na ww. urządzenia. Łączny
zakup materiałów eksploatacyjnych powoduje obniżenie ich ceny i w efekcie oszczędności
wydatków. Przedmiot zamówienia uwzględnia specyficzne cechy środowiska, w którym
drukarki będą eksploatowane. W wielu miejscach realizowane są wydruki specyficzne, pisma
resortowe na niestandardowym papierze o znacznej gramaturze lub na papierze
ekologicznym, który ma inną fakturę i gramaturę (urządzenia DL4, DLCt oraz DL3). Dla
wydruków o niestandardowym formacie, wysokonakładowych jest dedykowana drukarka
DL5. Powyższe urządzenia będą ponadto pracować często w warunkach mobilnych, gdzie
zakup i uzupełnienie materiałów eksploatacyjnych może być niemożliwe. Urządzenia będą
eksploatowane nie tylko w Polsce lecz także w jednostkach wojskowych na misjach
zagranicznych, gdzie trudno będzie zapewnić materiały eksploatacyjne do dostarczonych
tam urządzeń.

Zamawiający podkreślił, że nie faworyzuje w postępowaniu jednego producenta, a jak
wskazał sam odwołujący, są inni producenci i dostawcy drukarek spełniających wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Na rynku
znajdują się urządzenia innych producentów, w tym np. Olivetti, Utax, Lexmark.
Zamawiający podniósł, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż oferta wykonawcy, który
musiałby dołożyć dodatkowe bębny byłaby droższa. Zdaniem zamawiającego,
w postępowaniu przetargowym ceny urządzeń, a w szczególności materiałów
eksploatacyjnych są znacznie niższe od cen rynkowych.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący zajmuje się sprzedażą m.in.
drukarek laserowych, a tym samym jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, jednak
kwestionowane w odwołaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu wzięcie udziału w postępowaniu
i złożenie oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę, gdyż z uwagi na kwestionowane
brzmienie opisu przedmiotu zamówienia traci możliwość uczestniczenia w postępowaniu
w powyższym zakresie oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 Pzp w wyniku dokonania w siwz opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis powyższy stanowi wyraz jednej z naczelnych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonej w art.
7 ust. 1 Pzp. W myśl art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może w szczególności, poprzez

opisanie szczegółowych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, wskazywać na
konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę.
Wskazać należy, że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone
w przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO należy uznać
pogląd, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który
uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty należy uznać fakt,
iż niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż innym, a cześć
wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w postępowaniu. Fakt ten nie zawsze jest
zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała za wiarygodną i spójną argumentację zamawiającego, iż z uwagi na
przewidywane korzyści ekonomiczne oraz eksploatacyjne drukarek i materiałów
eksploatacyjnych do drukarek o technologii rozdzielnej bębna wobec tonera, zamawiający
mógł dokonać opisu przedmiotu zamówienia, wskazując na określone w tym zakresie
oczekiwania. Podkreślić należy, że stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do
narzucenia zamawiającemu zakupów, które nie odpowiadają jego potrzebom i ograniczają
jego swobodę w podejmowaniu decyzji, związanych z prowadzoną działalnością, nie da się
pogodzić z celem tej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania przez zamawiających
racjonalnych i celowych zakupów.
Nieuprawnione i bezpodstawne są twierdzenia odwołującego w przedmiocie potrzeb
zamawiającego, w szczególności zarzut, że zamierza zakupić bębny do drukarek o zbyt
dużej żywotności w stosunku do ilości kupowanych tonerów oraz do jego rzeczywistych
potrzeb. To zamawiający dysponuje dostateczną wiedzą w zakresie eksploatacji urządzeń
drukujących w jego jednostkach i potrzeb z tym związanych, które zaspokoić ma przedmiot
zamówienia, o opisanych przez zamawiającego wymaganiach.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż określona przez zamawiającego w
siwz żywotność bębna wskazuje na konkretne modele drukarek Kyocera. Zauważyć należy,
że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł jednoznaczny wymóg i wskazanie
zarazem, że zawarte tam parametry techniczno-użytkowe stanowią wymagania minimalne lub
też maksymalne. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia pkt 1.3 ppkt 21, zamawiający
umożliwił zaoferowanie większej (odpowiedniej) ilości bębnów w komplecie z drukarką, która
zapewni wydrukowanie 300 000 stron w przypadku drukarki DL4. Taki sam zapis został
powtórzony przy opisie pozostałych drukarek (pkt 1.4, pkt 1.5, pkt 2 opisu przedmiotu
zamówienia – Załącznik nr 1 do siwz).

Odwołujący nie wykazał, iż rzeczywiście jest tylko jeden podmiot – firma Kyocera,
której produkty spełniają wymagania określone w siwz. Przeciwstawnie do swojego
twierdzenia wielokrotnie wskazywał w odwołaniu i również na rozprawie, że: „Inny producent
niż KYOCERA chcąc spełnić rozbieżne wymagania zamawiającego w zakresie ilości tonerów
i ilości bębnów dla takiej drukarki musiałby dostarczyć bębnów potrzebnych do
wydrukowania tylko 5 000 kopii stron czarno-białych, co znacznie podnosi oczywiście cenę
jego oferty za takie urządzenie wraz materiałami eksploatacyjnymi do wydrukowania ilości
stron wskazanych przez zamawiającego.” Odwołujący nie zaprzeczył przy tym, iż jest wielu
dystrybutorów drukarek spełniających wymogi zamawiającego. Stwierdził, że modele
drukarek OLIVETTI i UTAX są dostępne na rynku. Faktycznie są to modele firmy Kyocera
lecz sprzedawane pod inną marką i przez innego dystrybutora w Polsce. Ponadto
wskazywał, że „pozostali producenci drukarek w standardzie mają bęben o mniejszej
pojemności, a zatem, aby sprostać wymaganiom zamawiającego, muszą dostarczyć większą
ilość bębnów”.
Podkreślić należy, że jeżeli jest co najmniej dwóch wykonawców, którzy są w stanie
zaoferować urządzenia spełniające parametry techniczne wskazane przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia, to nie ma podstaw by powoływać się na naruszenie przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez
ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom.
W sprawie będącej przedmiotem postępowania została ustalona okoliczność, że na
rynku drukarek jest co najmniej jeszcze jeden producent, który posiada w ofercie drukarki
o parametrach technicznych, określonych w specyfikacji. Producent drukarek Konica Minolta
w oświadczeniu z dnia 1 czerwca 2011 r. potwierdził, że posiada w swojej ofercie drukarki
laserowe, zgodne z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto, w świetle wydruków ze stron internetowych producenta Lexmark,
Olivetti oraz wyszukiwarki „Infomarkt”, przystępujący Arcus S.A. wykazał, że dla drukarek
DL3, DL4, DL5 i DLCt istnieją produkowane odpowiedniki innych marek, których dystrybucją
zajmują się inne podmioty niż dystrybutorzy marki KYOCERA. Z powyższych informacji
wynika, że są dostępne urządzenia porównywalne do drukarki DL4 innych marek, w tym
drukarka Lexmark W850DN. Powyższe dowodzi, że modele drukarek marki KYOCERA nie
są jedynymi urządzeniami występującymi na rynku, spełniającymi wymagania siwz. Wskazać
należy, że przygotowanie oferty przez wykonawców może wymagać od niektórych z nich
dostosowania oferowanych produktów do wymagań zamawiającego w tym postępowaniu,
co nie oznacza jednak ograniczenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się do kwestii zasadności wyłączenia przez zamawiającego z przedmiotu
zamówienia drukarek zintegrowanych o technologii kartridży, Izba wzięła pod uwagę

wyjaśnienia zamawiającego, z których wynika, że wprowadzając ww. wymaganie miał na
względzie niższe koszty eksploatacji drukarek w technologii rozdzielnego bębna i tonera,
biorąc pod uwagę różnorodność i specyfikę warunków eksploatacji zamawianych drukarek.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że drukarki będą eksploatowane nie tylko w kraju,
ale również w polskich jednostkach wojskowych na misjach zagranicznych, gdzie trudność
będzie sprawiało zaopatrzenie tych urządzeń w materiały eksploatacyjne. Z tego względu
przedmiotem zamówienia są drukarki wraz z kompletem materiałów eksploatacyjnych.
Według ustaleń dokonanych przez zamawiającego w wyniku analizy rynku drukarek
laserowych, urządzenia zintegrowane są tańsze w zakupie od urządzeń niezintegrowanych,
lecz są za to droższe w eksploatacji. Zużycie tonera drukarki w obydwu technologiach
(zintegrowanej i nie zintegrowanej) powoduje różne koszty, z uwagi na konieczność wymiany
w systemie nie zintegrowanym samego tonera, a w systemie zintegrowanym - całego
kartridża, niezależnie od stopnia zużycia bębna.
Wobec czego zapis siwz, który uniemożliwia zaoferowanie w postępowaniu w sprawie
zamówienia publicznego urządzeń kartridżowych (bęben i toner zintegrowane), dopuszczając
urządzenia rozdzielne (bęben i toner rozdzielne) oraz wymóg zaoferowania dodatkowych
materiałów eksploatacyjnych, w tym tonerów potrzebnych do wydrukowania określonych ilości
kopii stron czarno-białych i bębnów potrzebnych do wydrukowania o wiele większej liczy kopii
stron czarno-białych, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Jak wynika z ustalonego stanu
rzeczy, zamawiający postawił wymogi dotyczące liczby wydruków bębna i tonera
w sposób racjonalny oraz z uwzględnieniem własnych uzasadnionych i obiektywnych potrzeb,
a także z uwzględnieniem zasad i kosztów eksploatacji ww. urządzeń.
Nie sposób w tych okolicznościach przyjąć, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku Nr 1 dla siwz dla drukarek DL4; DL5, DLCt i DL3 w sposób
umożliwiający udział w postępowaniu tylko jednego producenta - firmy KYOCERA. Treść siwz
potwierdza, że zamawiający umożliwił wykonawcom zaoferowanie urządzeń również innych
producentów, określając wymagania jako minimalne lub maksymalne, przy czym zapewnienie
wykonania określonej ilości kopii przy 5 % zaczernieniu jest możliwe, poprzez zaoferowanie
dowolnej ilości bębnów, co przeczy twierdzeniu odwołującego, iż siwz stanowi de facto
powielenie specyfikacji technicznych drukarek KYOCERA FS-4020dn; FS-9530dn; FS-
5350dn oraz FS-2020dn. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że nie jest zasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.

W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie,
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).



Przewodniczący: ………...............……