KIO 1158/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Ławnik
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 110/09 III CZP 94/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1158/11
WYROK
z dnia 15 czerwca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Ławnik
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
Dan Pol M. Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ogrodzieniec z siedzibą w Ogrodzieńcu przy
Placu Wolności 25, 42-440 Ogrodzieniec
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dan Pol M. Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach
przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dan Pol M.
Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1158/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę Ogrodzieniec z siedzibą w Ogrodzieńcu przy Placu Wolności 25,
42-440 Ogrodzieniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Poprawa jakości powietrza w Gminie Ogrodzieniec
poprzez ograniczenie niskiej emisji i kompleksową termomodernizację obiektów użyteczności
publiczne" ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 kwietnia 2011 roku pod
pozycją 129622.
31 maja 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że wykluczył
Odwołującego z postępowania oraz unieważnił postępowanie w zakresie zadania (obiekt)
1 – Szkoła Podstawowa w Podzamczu ul. Szkolna 6
3 czerwca 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od dokonanych i zaniechanych czynności Zamawiającego wskazując następujące
naruszenia:
− unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy oraz art. 93 ust.
− odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. l pkt. 1
− wykluczenie Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 24 ust. 4
Odwołujący wniósł o :
− uwzględnienie odwołania,
− unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania w zadaniu
(obiekcie) nr 1,
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jak i wykluczenia
Odwołującego z zadania (obiektu) nr 1,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego,
− nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu (obiekcie) nr 1 tj.
oferty Odwołującego,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podniósł, iż w zakres prac objętych postępowaniem o udzielnie zamówienia
(robota budowlana) na obiektach nr 1 i 5 - wchodzi demontaż płyt azbestu. Zgodnie
ze znowelizowanymi w roku 2010 przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
(tekst jednolity Dz. U. 2010 Nr 185 poz. 1243 ze zmianami) wytwórca odpadów, który
prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki,
remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji
i napraw, a także przetwarzania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest
w urządzeniach przewoźnych, jest obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej
program gospodarki odpadami. Odwołujący uzyskał więc w roku 2010 wymaganą art. 17 ust.
1a ustawy o odpadach Decyzję nr 4028/OS/2010 zatwierdzającą program gospodarki
odpadami, wydaną w dniu 23 września 2010 roku przez Marszałka Województwa
Śląskiego. Zgodnie z art. 21a ust. 1 ustawy o odpadach decyzję zatwierdzającą program
gospodarki odpadami wydaje marszałek województwa, właściwy wg siedziby wytwórcy
odpadów (art. 2la ust. 3 ustawy o odpadach).
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach, podniósł Odwołujący, transport odpadów
wymaga uzyskania zezwolenia, jednakże z wyjątkami określonymi ustawą o odpadach -
art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach stanowi, iż uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1
nie dotyczy wytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez siebie odpady.
Stanowisko Odwołującego potwierdza również organ, który z mocy art. 28 ust. 2 pkt 2
ustawy o odpadach jest właściwy dla wydawania Odwołującemu decyzji na transport
odpadów tj. starosta właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
transportującego odpady (z uwagi iż odwołujący ma siedzibę na terenie miasta Tychy
będącego miastem na prawach powiatu, organem, o który mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2
ustawy o odpadach jest Prezydent Miasta Tychy). Odwołujący wyjaśnił, że firma
nie świadczy usług polegających na transporcie odpadów na rzecz innych podmiotów
(transportuje tylko odpady wytworzone przez siebie) dlatego nie musimy posiadać decyzji
na transport odpadów z mocy regulacji art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach. Odwołujący
powiadomił o tym Zamawiającego pismem z dnia 20 maja 2011 roku wskazując,
iż obowiązujące przepisy nie nakładają na niego obowiązku posiadania decyzji na transport
odpadów. Jednocześnie Odwołujący konsekwentnie uwzględniwszy obowiązujące regulacje
prawne i stan faktyczny nie wykazywał podwykonawstwa w tym zakresie. Tak więc,
w ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący w tej materii miał wykazać
podwykonawcę jest niezasadny. Odwołujący zaznaczył, że sam transportując odpady
nie musimy posiadać decyzji administracyjnej na transport odpadów.
Z uwagi na powyższe, stanowisko Zamawiającego, który z powodu nieposiadania przez
Odwołującego decyzji na transport odpadów wykluczył go z postępowania, jest
bezpodstawne i podjęte z naruszeniem obowiązujących przepisów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,
co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Przedmiotem zamówienia publicznego którego dotyczy postępowanie odwoławcze są
roboty budowlane, których szacunkowa wartość, zgodnie z protokołem postępowania,
wynosi 1 235 683,16 euro, a zatem jest mniejsza niż równowartość kwoty 4 845 000,00
euro, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (poniżej tzw.
progów unijnych).
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – protokoły kontroli przeprowadzonej przez Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Tychach oraz przez Inspektora Pracy Państwowej
Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy złożone na okoliczność wykazania,
że Odwołujący realizuje transport odpadów i jest to zgodne z obowiązującymi przepisami
prawa.
Izba ustaliła, że odwołanie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą „Poprawa jakości powietrza w Gminie Ogrodzieniec poprzez ograniczenie niskiej emisji i
kompleksową termomodernizację obiektów użyteczności publiczne" dotyczy jedynie zadania
(obiektu) 1 zamówienia – Szkoła Podstawowa w Podzamczu ul. Szkolna 6.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy oraz art. 93 ust. 2 nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, bowiem zgodnie z
regulacja art. 180 ust 2 ustawy - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego - zarzut wskazany przez Odwołującego,
przytoczony powyżej dotyczy czynności Zamawiającego nie zawartej w katalogu przesłanek
określonym w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do tej czynności Odwołujący nie miał
podstawy wnoszenia odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009 roku
(sygn. akt III CZP 110/09), choć wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych
obowiązującego przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek zachowuje
swoja aktualność, SN zważył, iż „W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki
mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p.
odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych
wyjątków.(…) W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. (…)Jak ujął to Sąd
Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP
94/06, OSNC 2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu
wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne
i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje
nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej”
Po drugie odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jest niezgodna z ustawą
oraz wykluczenia Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania
o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania - i art. 24
ust. 4 ustawy – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - Izba uznała, że
zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 31 maja 2011 roku
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy a zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 oferta Odwołującego została uznana
za odrzuconą z postępowania. Podając uzasadnienie faktyczne swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że Odwołujący „Na potwierdzenie złożonego oświadczenia zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy złożył wyjaśnienie w dniu 20 maja 2011 roku, w którym stwierdził, iż posiada
stosowne uprawnienia do wykonywania prac z odpadami niebezpiecznymi. Uprawnienie
wykonawcy do spełniania warunków udziału w postępowaniu musi opierać się na posiadaniu
przez Wykonawcę uprawnień. Prowadzone postępowanie wskazuje, że oferent złożył
oświadczenie, które nie odpowiada stanowi faktycznemu. Oferent nie posiada zezwolenia na
transport odpadów niebezpiecznych. Oferent nie spełnia wymogu określonego w zakresie
posiadania uprawnienia do transportu odpadów niebezpiecznych - azbestu. Wynika
to z wyjaśnień oferenta z dnia 201 maja 2011 roku, w których potwierdził, że nie posiada
uprawnień w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych. Ponadto w formularzu
ofertowym Wykonawca oświadczył, że te prace wykona sam, a więc nie może polegać
na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych wykonawców ".
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 19 maja 2011 roku, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 - do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego w ofercie oświadczenia o
spełnieniu warunku zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że o zamówienie
publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania a uwzględniwszy fakt, że obiekt nr 1 – szkoła
podstawowa w Podzamczu obejmuje prace związane z azbestem (odpadami
niebezpiecznymi) wykonawcy ubiegający się o udzielnie tego zamówienie musieli posiadać
na dzień składania ofert wymagane prawem zezwolenie na prowadzenie prac z odpadami
niebezpiecznymi zgodnie z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 roku o odpadach (Dz. U. z 2010
r. nr 185 poz 1243 ze zmianami – dalej: „ustawa o odpadach”). Zamawiający poprosiła
wykonawców o podanie między innymi następujących danych: numer i datę decyzji
zatwierdzających program gospodarki odpadami, decyzji zezwalających na transport
materiałów niebezpiecznych oraz wskazanie organów, które je wydały oraz wskazał, że
informacje te można potwierdzić kserokopiami posiadanych decyzji. Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień pismem z 20 maja 2011 roku wyjaśnił, że
spółka posiada wszystkie wymagane uprawnienia do prowadzenia prac budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia w tym uprawnienia określone ustawą o odpadach.
Izba wskazuję, że zgodnie z art. 17 ust. 1a ustawy o odpadach rozdziała IV Obowiązki
posiadaczy odpadów i transportujących odpady - Wytwórca odpadów, który prowadzi
działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw, a
także przetwarzania odpadów zawierających azbest w urządzeniach przewoźnych, jest
obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami. Tym
samym, obowiązkiem jest uzyskanie decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami
– od 12 marca 2010 roku czyli od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy
o odpadach (ustawa z 22 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych
innych ustaw Dz. U. nr 28 poz. 145), jest to jedna decyzja zatwierdzająca program
gospodarki wszystkimi odpadami. Zgodnie z art. 21b ustawy o odpadach (ust.3) W decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami, określa się: wyszczególnienie rodzajów
odpadów przewidzianych do wytwarzania, sposób dalszego gospodarowania odpadami,
wskazanie rodzaju magazynowanych odpadów oraz sposobu ich magazynowania, termin
obowiązywania decyzji, którą wydaje się na czas oznaczony nie dłuższy niż 10 lat, a w
przypadku działalności polegającej na przetwarzaniu odpadów zawierających azbest w
urządzeniach przewoźnych - nie dłuższy niż 5 lat, oznaczenie obszaru prowadzonej
działalności. W Decyzji nr 4028/OS/2010 wydanej przez Marszałka Województwa Śląskiego
na podstawie art. 104 Kpa art. 17 ust. 1a, art. 21a, art. 63 ust. 1a, 7,8 ustawy o odpadach
zatwierdzającej program gospodarki odpadami dla Odwołującego zostało uregulowane w
punkcie 3 - Sposób dalszego gospodarowania odpadami z uwzględnieniem zbierania,
transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów, że (…) transport z miejsca wytworzenia do
miejsca docelowego unieszkodliwiania prowadzony będzie przez firmę zewnętrzną
posiadającą stosowne zezwolenia na transport. Izba uwzględniła oświadczenie
pełnomocnika Odwołującego złożone na rozprawie, iż Odwołujący sam podał w programie
gospodarki odpadami takie rozwiązanie (firmy zewnętrzne) w zakresie transportu odpadów.
W ocenie Izby podnoszony przez Odwołującego argument, że do transportu dużych ilości
odpadów będzie on korzystał z firm zewnętrznych, bowiem ilość transportowanych odpadów
nie stanowi przedmiotu sporu jak również przepisy ustawy nie odnoszą się do ilości odpadów
jakie będą transportowane. Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 21 b ust. 1 ustawy
o odpadach program gospodarki odpadami powinien zawierać między innymi opis dalszego
sposobu gospodarowania odpadami, z uwzględnieniem zbierania, transportu, odzysku i
unieszkodliwiania odpadów. Wskazuje to jednoznacznie, że Odwołujący miał możliwość
podania w programie gospodarki odpadami, który wraz z wnioskiem o zatwierdzenie
programu gospodarki odpadami stanowi podstawę wydania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami informacji, iż będzie samodzielnie transportowała odpady.
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach Prowadzenie zbierania odpadów oraz transportu
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia, z zastrzeżeniem art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 oraz
art. 33 ust. 1a i 4 natomiast w art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach czytamy, że Uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera
wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub transportuje wytworzone
przez siebie odpady. Jest to wyłączenie od ogólnych reguł określonych w ustawie o
odpadach co zostało również wyartykułowane w piśmiennictwie przedmiotu (por: W.
Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, ABC, 2008, wyd. II.). Tak więc zgodnie z art. 28
ust. 9 ustawy o odpadach uzyskanie zezwolenia na prowadzenie transportu odpadów nie
dotyczy wytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez siebie odpady. Przepis ten
– art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach – będzie miała zastosowanie jednakże wtedy, gdy w
decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami w części określającej Sposób
dalszego gospodarowania odpadami z uwzględnieniem zbierania, transportu, odzysku i
unieszkodliwiania odpadów wskazane byłoby, że podmiot dysponujący tą decyzją będzie
sam transportował odpady. W takiej sytuacji nie ma on obowiązku posiadania stosowanego
zezwolenia o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego w obliczu powyższych rozważań było prawidłowe.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowody złożone przez
Odwołującego, jednakże w ocenie Izby dowody nie potwierdziły prawa Odwołującego
do dokonywania samodzielnie transportu odpadów w świetle obowiązujących od 1 stycznia
2011 roku przepisów ustawy po odpadach. Protokół kontroli sanitarnej przeprowadzonej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Tychach został wydany z datą
3 października 2006 roku natomiast protokół kontroli Inspektora Pracy Państwowej Inspekcji
Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy 9 czerwca 2010 roku – czyli przed wejściem w życie
przepisów zobowiązujących podmioty do uzyskania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 15 czerwca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Ławnik
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
Dan Pol M. Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ogrodzieniec z siedzibą w Ogrodzieńcu przy
Placu Wolności 25, 42-440 Ogrodzieniec
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dan Pol M. Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach
przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dan Pol M.
Piechota Sp. j. z siedzibą w Tychach przy ulicy Murarskiej 28, 43-100 Tychy
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1158/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminę Ogrodzieniec z siedzibą w Ogrodzieńcu przy Placu Wolności 25,
42-440 Ogrodzieniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Poprawa jakości powietrza w Gminie Ogrodzieniec
poprzez ograniczenie niskiej emisji i kompleksową termomodernizację obiektów użyteczności
publiczne" ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 kwietnia 2011 roku pod
pozycją 129622.
31 maja 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że wykluczył
Odwołującego z postępowania oraz unieważnił postępowanie w zakresie zadania (obiekt)
1 – Szkoła Podstawowa w Podzamczu ul. Szkolna 6
3 czerwca 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od dokonanych i zaniechanych czynności Zamawiającego wskazując następujące
naruszenia:
− unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy oraz art. 93 ust.
− odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. l pkt. 1
− wykluczenie Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz art. 24 ust. 4
Odwołujący wniósł o :
− uwzględnienie odwołania,
− unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania w zadaniu
(obiekcie) nr 1,
− unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jak i wykluczenia
Odwołującego z zadania (obiektu) nr 1,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego,
− nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu (obiekcie) nr 1 tj.
oferty Odwołującego,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podniósł, iż w zakres prac objętych postępowaniem o udzielnie zamówienia
(robota budowlana) na obiektach nr 1 i 5 - wchodzi demontaż płyt azbestu. Zgodnie
ze znowelizowanymi w roku 2010 przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
(tekst jednolity Dz. U. 2010 Nr 185 poz. 1243 ze zmianami) wytwórca odpadów, który
prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki,
remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji
i napraw, a także przetwarzania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest
w urządzeniach przewoźnych, jest obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej
program gospodarki odpadami. Odwołujący uzyskał więc w roku 2010 wymaganą art. 17 ust.
1a ustawy o odpadach Decyzję nr 4028/OS/2010 zatwierdzającą program gospodarki
odpadami, wydaną w dniu 23 września 2010 roku przez Marszałka Województwa
Śląskiego. Zgodnie z art. 21a ust. 1 ustawy o odpadach decyzję zatwierdzającą program
gospodarki odpadami wydaje marszałek województwa, właściwy wg siedziby wytwórcy
odpadów (art. 2la ust. 3 ustawy o odpadach).
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach, podniósł Odwołujący, transport odpadów
wymaga uzyskania zezwolenia, jednakże z wyjątkami określonymi ustawą o odpadach -
art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach stanowi, iż uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w ust. 1
nie dotyczy wytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez siebie odpady.
Stanowisko Odwołującego potwierdza również organ, który z mocy art. 28 ust. 2 pkt 2
ustawy o odpadach jest właściwy dla wydawania Odwołującemu decyzji na transport
odpadów tj. starosta właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
transportującego odpady (z uwagi iż odwołujący ma siedzibę na terenie miasta Tychy
będącego miastem na prawach powiatu, organem, o który mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2
ustawy o odpadach jest Prezydent Miasta Tychy). Odwołujący wyjaśnił, że firma
nie świadczy usług polegających na transporcie odpadów na rzecz innych podmiotów
(transportuje tylko odpady wytworzone przez siebie) dlatego nie musimy posiadać decyzji
na transport odpadów z mocy regulacji art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach. Odwołujący
powiadomił o tym Zamawiającego pismem z dnia 20 maja 2011 roku wskazując,
iż obowiązujące przepisy nie nakładają na niego obowiązku posiadania decyzji na transport
odpadów. Jednocześnie Odwołujący konsekwentnie uwzględniwszy obowiązujące regulacje
prawne i stan faktyczny nie wykazywał podwykonawstwa w tym zakresie. Tak więc,
w ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący w tej materii miał wykazać
podwykonawcę jest niezasadny. Odwołujący zaznaczył, że sam transportując odpady
nie musimy posiadać decyzji administracyjnej na transport odpadów.
Z uwagi na powyższe, stanowisko Zamawiającego, który z powodu nieposiadania przez
Odwołującego decyzji na transport odpadów wykluczył go z postępowania, jest
bezpodstawne i podjęte z naruszeniem obowiązujących przepisów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,
co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Przedmiotem zamówienia publicznego którego dotyczy postępowanie odwoławcze są
roboty budowlane, których szacunkowa wartość, zgodnie z protokołem postępowania,
wynosi 1 235 683,16 euro, a zatem jest mniejsza niż równowartość kwoty 4 845 000,00
euro, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (poniżej tzw.
progów unijnych).
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – protokoły kontroli przeprowadzonej przez Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Tychach oraz przez Inspektora Pracy Państwowej
Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy złożone na okoliczność wykazania,
że Odwołujący realizuje transport odpadów i jest to zgodne z obowiązującymi przepisami
prawa.
Izba ustaliła, że odwołanie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą „Poprawa jakości powietrza w Gminie Ogrodzieniec poprzez ograniczenie niskiej emisji i
kompleksową termomodernizację obiektów użyteczności publiczne" dotyczy jedynie zadania
(obiektu) 1 zamówienia – Szkoła Podstawowa w Podzamczu ul. Szkolna 6.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy oraz art. 93 ust. 2 nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, bowiem zgodnie z
regulacja art. 180 ust 2 ustawy - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego - zarzut wskazany przez Odwołującego,
przytoczony powyżej dotyczy czynności Zamawiającego nie zawartej w katalogu przesłanek
określonym w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do tej czynności Odwołujący nie miał
podstawy wnoszenia odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009 roku
(sygn. akt III CZP 110/09), choć wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych
obowiązującego przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek zachowuje
swoja aktualność, SN zważył, iż „W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki
mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p.
odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych
wyjątków.(…) W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. (…)Jak ujął to Sąd
Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP
94/06, OSNC 2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu
wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne
i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje
nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej”
Po drugie odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jest niezgodna z ustawą
oraz wykluczenia Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania
o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania - i art. 24
ust. 4 ustawy – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - Izba uznała, że
zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 31 maja 2011 roku
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy a zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 oferta Odwołującego została uznana
za odrzuconą z postępowania. Podając uzasadnienie faktyczne swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że Odwołujący „Na potwierdzenie złożonego oświadczenia zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy złożył wyjaśnienie w dniu 20 maja 2011 roku, w którym stwierdził, iż posiada
stosowne uprawnienia do wykonywania prac z odpadami niebezpiecznymi. Uprawnienie
wykonawcy do spełniania warunków udziału w postępowaniu musi opierać się na posiadaniu
przez Wykonawcę uprawnień. Prowadzone postępowanie wskazuje, że oferent złożył
oświadczenie, które nie odpowiada stanowi faktycznemu. Oferent nie posiada zezwolenia na
transport odpadów niebezpiecznych. Oferent nie spełnia wymogu określonego w zakresie
posiadania uprawnienia do transportu odpadów niebezpiecznych - azbestu. Wynika
to z wyjaśnień oferenta z dnia 201 maja 2011 roku, w których potwierdził, że nie posiada
uprawnień w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych. Ponadto w formularzu
ofertowym Wykonawca oświadczył, że te prace wykona sam, a więc nie może polegać
na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych wykonawców ".
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 19 maja 2011 roku, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 - do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego w ofercie oświadczenia o
spełnieniu warunku zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że o zamówienie
publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania a uwzględniwszy fakt, że obiekt nr 1 – szkoła
podstawowa w Podzamczu obejmuje prace związane z azbestem (odpadami
niebezpiecznymi) wykonawcy ubiegający się o udzielnie tego zamówienie musieli posiadać
na dzień składania ofert wymagane prawem zezwolenie na prowadzenie prac z odpadami
niebezpiecznymi zgodnie z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 roku o odpadach (Dz. U. z 2010
r. nr 185 poz 1243 ze zmianami – dalej: „ustawa o odpadach”). Zamawiający poprosiła
wykonawców o podanie między innymi następujących danych: numer i datę decyzji
zatwierdzających program gospodarki odpadami, decyzji zezwalających na transport
materiałów niebezpiecznych oraz wskazanie organów, które je wydały oraz wskazał, że
informacje te można potwierdzić kserokopiami posiadanych decyzji. Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień pismem z 20 maja 2011 roku wyjaśnił, że
spółka posiada wszystkie wymagane uprawnienia do prowadzenia prac budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia w tym uprawnienia określone ustawą o odpadach.
Izba wskazuję, że zgodnie z art. 17 ust. 1a ustawy o odpadach rozdziała IV Obowiązki
posiadaczy odpadów i transportujących odpady - Wytwórca odpadów, który prowadzi
działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw, a
także przetwarzania odpadów zawierających azbest w urządzeniach przewoźnych, jest
obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami. Tym
samym, obowiązkiem jest uzyskanie decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami
– od 12 marca 2010 roku czyli od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy
o odpadach (ustawa z 22 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych
innych ustaw Dz. U. nr 28 poz. 145), jest to jedna decyzja zatwierdzająca program
gospodarki wszystkimi odpadami. Zgodnie z art. 21b ustawy o odpadach (ust.3) W decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami, określa się: wyszczególnienie rodzajów
odpadów przewidzianych do wytwarzania, sposób dalszego gospodarowania odpadami,
wskazanie rodzaju magazynowanych odpadów oraz sposobu ich magazynowania, termin
obowiązywania decyzji, którą wydaje się na czas oznaczony nie dłuższy niż 10 lat, a w
przypadku działalności polegającej na przetwarzaniu odpadów zawierających azbest w
urządzeniach przewoźnych - nie dłuższy niż 5 lat, oznaczenie obszaru prowadzonej
działalności. W Decyzji nr 4028/OS/2010 wydanej przez Marszałka Województwa Śląskiego
na podstawie art. 104 Kpa art. 17 ust. 1a, art. 21a, art. 63 ust. 1a, 7,8 ustawy o odpadach
zatwierdzającej program gospodarki odpadami dla Odwołującego zostało uregulowane w
punkcie 3 - Sposób dalszego gospodarowania odpadami z uwzględnieniem zbierania,
transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów, że (…) transport z miejsca wytworzenia do
miejsca docelowego unieszkodliwiania prowadzony będzie przez firmę zewnętrzną
posiadającą stosowne zezwolenia na transport. Izba uwzględniła oświadczenie
pełnomocnika Odwołującego złożone na rozprawie, iż Odwołujący sam podał w programie
gospodarki odpadami takie rozwiązanie (firmy zewnętrzne) w zakresie transportu odpadów.
W ocenie Izby podnoszony przez Odwołującego argument, że do transportu dużych ilości
odpadów będzie on korzystał z firm zewnętrznych, bowiem ilość transportowanych odpadów
nie stanowi przedmiotu sporu jak również przepisy ustawy nie odnoszą się do ilości odpadów
jakie będą transportowane. Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 21 b ust. 1 ustawy
o odpadach program gospodarki odpadami powinien zawierać między innymi opis dalszego
sposobu gospodarowania odpadami, z uwzględnieniem zbierania, transportu, odzysku i
unieszkodliwiania odpadów. Wskazuje to jednoznacznie, że Odwołujący miał możliwość
podania w programie gospodarki odpadami, który wraz z wnioskiem o zatwierdzenie
programu gospodarki odpadami stanowi podstawę wydania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami informacji, iż będzie samodzielnie transportowała odpady.
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach Prowadzenie zbierania odpadów oraz transportu
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia, z zastrzeżeniem art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 oraz
art. 33 ust. 1a i 4 natomiast w art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach czytamy, że Uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera
wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub transportuje wytworzone
przez siebie odpady. Jest to wyłączenie od ogólnych reguł określonych w ustawie o
odpadach co zostało również wyartykułowane w piśmiennictwie przedmiotu (por: W.
Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, ABC, 2008, wyd. II.). Tak więc zgodnie z art. 28
ust. 9 ustawy o odpadach uzyskanie zezwolenia na prowadzenie transportu odpadów nie
dotyczy wytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez siebie odpady. Przepis ten
– art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach – będzie miała zastosowanie jednakże wtedy, gdy w
decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami w części określającej Sposób
dalszego gospodarowania odpadami z uwzględnieniem zbierania, transportu, odzysku i
unieszkodliwiania odpadów wskazane byłoby, że podmiot dysponujący tą decyzją będzie
sam transportował odpady. W takiej sytuacji nie ma on obowiązku posiadania stosowanego
zezwolenia o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego w obliczu powyższych rozważań było prawidłowe.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowody złożone przez
Odwołującego, jednakże w ocenie Izby dowody nie potwierdziły prawa Odwołującego
do dokonywania samodzielnie transportu odpadów w świetle obowiązujących od 1 stycznia
2011 roku przepisów ustawy po odpadach. Protokół kontroli sanitarnej przeprowadzonej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Tychach został wydany z datą
3 października 2006 roku natomiast protokół kontroli Inspektora Pracy Państwowej Inspekcji
Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy 9 czerwca 2010 roku – czyli przed wejściem w życie
przepisów zobowiązujących podmioty do uzyskania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….