Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1175/11

WYROK
z dnia 15 czerwca 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 roku przez wykonawcę MCI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Fizyki Jądrowej im. Henryka Niewodniczańskiego Polskiej
Akademii Nauk w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WHY NOT
USA D. Załoga, M. Nasternak Spółka jawna, FLY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MCI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MCI Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od MCI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WHY NOT USA D. Załoga, M. Nasternak Spółka jawna, FLY

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………..

Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Fizyki Jądrowej im. Henryka Niewodniczańskiego Polskiej
Akademii Nauk w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych dla IFJ PAN w
Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 czerwca 2011 roku wykonawca MCI Sp. z o.o. w Krakowie wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WHY NOT
USA D. Załoga, M. Nasternak Spółka jawna, FLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Rzeszowie.
Odwołujący się zarzucił wybranej ofercie:
1. Niezgodność przedstawionej oferty z istotnymi warunkami zamówienia, co winno
skutkować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do
Rozdziału 3 SIWZ: Opis przedmiotu zamówienia pkt 9 obowiązków wykonawcy w ramach
realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia zamawiającemu
monitorowania w systemie rezerwacyjnym historii rezerwacji, kalkulacji taryfy oraz zmian
dokonywanych dla danego biletu lotniczego. W ocenie odwołującego się zaproponowany
przez przystępującego system Amadeus nie spełnia tego warunku.
2. Niezgodność z przepisami ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący w wyjaśnieniu z dnia 12 maja 2011 roku pisze, że zyski czerpie „przede
wszystkim" z commision od linii lotniczych. Otóż commision od 95 % linii lotniczych to 0.01%.
Zatem cala marża biura to 0,01pln plus 0,001% wartości biletu lotniczego. Taka marża
wyraźnie wskazuje na działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego się oferta przystępującego narusza przepisy ustawy Pzp i w
związku z tym powinna zostać odrzucona w całości.
Pismem z dnia 9 czerwca 2011 roku – odpowiedź na odwołanie – zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W uzasadnieniu podniósł, że wymagał w warunkach udziału w postępowaniu
wykazania dysponowania przez wykonawcę minimum jednym systemem rezerwacyjnym,
jedną całodobową linią telefoniczną, dwoma stanowiskami do rezerwacji biletów oraz
minimum dwiema osobami z ukończonym systemem IATA. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia w SIWZ system rezerwacyjny musi dawać możliwość monitorowania kalkulacji
taryfy.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2011 roku na pytanie jednego z wykonawców
zamawiający udzielił odpowiedzi, z której wynika, że akceptuje zaświadczenia o
ukończonych kursach w zakresie sprzedaży, wyceny i wystawiania biletów lotniczych, które
nie są wystawiane bezpośrednio przez IATA.
Przystępujący wykazał, że dysponuje pięcioma stanowiskami wyposażonymi w
system Amadeus, dwoma stanowiskami wyposażonymi w system Galileo oraz pięcioma
osobami, w tym cztery z tych osób mają szkolenie tylko z systemu Amadeus i/lub LOT, jedna
osoba nie ukończyła żadnego szkolenia.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego – system Amadeus nie daje zamawiającemu
możliwości monitorowania w tym systemie kalkulacji taryfy. System Galileo daje taką
możliwość, ale przystępujący nie dysponuje osobami z ukończonym kursem z systemu
Galileo.
Zamawiający skonstatował, że przystępujący powołał się na:
1) korzystanie z systemu Amadeus nie spełniającego jednak wymogu z opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w pkt. 9 SIWZ oraz dysponowanie trzema
osobami posiadającymi ukończony kurs z systemu Amadeus,
2) korzystanie z systemu Galileo, spełniającego wymogi SIWZ, ale nie dysponuje
osobami posiadającymi ukończony kurs z obsługi systemu Galileo,
3) dysponowanie pięcioma osobami, w tym: jedna nie posiada żadnego szkolenia,
dwie posiadają szkolenie Amadeus, jedna posiada szkolenie z systemu
rezerwacyjnego Amadeus i szkolenie LOT, jedna posiada szkolenie LOT oraz Air
France,
4) w treści oferty przystępujący nie wskazał na posługiwanie się systemami
rezerwacyjnymi LOT i AirFrance, które i tak nie pozwalałyby na realizację
wszystkich zamówień zamawiającego, gdyż korzysta on również z innych linii
lotniczych (głównie Lufthansa).

W ocenie zamawiającego przystępujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, nie daje rękojmi prawidłowej i zgodnej z SIWZ realizacji przedmiotu
zamówienia i powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.
Zgodnie z wiedzą zamawiającego commision waha się w zależności od linii lotniczej,
trasy, promocji od kliku do ułamka procenta. W przeważającej liczbie przypadków wynosi
ona 0,01%, ale liczona jest od podstawy wartości biletu lotniczego, bez opłat lotniskowych,
paliwowych etc., które bardzo często stanowią blisko 50% wartości całego biletu lotniczego.
W związku z tym zaproponowana przez przystępującego cena 0,01 zł + commision 0,01%
wartości biletu stanowi rażąco niską cenę. Powoływanie się przez przystępującego na profity
z innych tytułów bezpośrednio związanych ze świadczonymi usługami, np. zwroty od
zrealizowanych planów sprzedażowych czy wzrostowych oraz faktem posiadania akredytacji
IATA, tj. zwiększenie obrotów i otrzymywanie dodatkowych prowizji od określonych linii
lotniczych jest niesprawdzalne przez zamawiającego i daje podstawę do uznania oferty
przystępującego jak zawierającej rażąco niską cenę, a dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, ponieważ stosowany jest dumping.
Pismem z dnia 10 czerwca 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: WHY NOT USA D. Załoga, M. Nasternak sp. jawna i FLY Sp. z o.o.
w Rzeszowie (przystępujący) przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W tym samym piśmie przystępujący wniósł sprzeciw co do uznania przez
zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu przystępujący oświadczył, że w złożonej ofercie wskazał, że ma 5
stanowisk komputerowych wyposażonych w system Amadeus, dwa stanowiska wyposażone
w system Galileo, pięciu kasjerów, w tym cztery osoby z kursami Amadeusa lub LOT (które
to kursy zostały dopuszczone przez zamawiającego jako tożsame z kursami IATA). Tym
samym spełnił warunki określone w SIWZ.
Przystępujący stwierdził, że w żadnym z zapisów SIWZ nie ma postawionego
warunku, iż osoby, które będą obsługiwały dany program muszą mieć szkolenie z tegoż
programu. Nieścisłości w zapisach SIWZ muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Ponadto wyjaśnił, że posiada cztery osoby, które mają ukończone kursy z systemu Galileo.
Przystępujący stwierdził, że twierdzenie odwołującego, jakoby system Amadeus nie
umożliwiał zamawiającemu monitorowania w systemie rezerwacyjnym historii rezerwacji,
kalkulacji taryfy oraz zmian biletu jest całkowicie bezpodstawne i nie poparte żadnymi
dowodami. System Amamdeus w pełni umożliwia spełnienie warunku zamawiającego w

zakresie monitoringu, na dowód czego przystępujący załączył pismo Amadeus Polska Sp. z
o.o. – wyłącznego przedstawiciela systemu Amadeus na Polskę.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny przystępujący stwierdził, że zaproponowana
przez wykonawcę cena za wystawienie biletu w wysokości 0,01 zł nie może być uznana za
cenę rażąco niską z tego powodu, że jest to tylko jeden z elementów składających się na
zysk firmy związany z realizacją umowy.
Oczywiście jednym z dodatkowych elementów zysku wykonawcy jest tzw. commision,
tj. prowizja w wysokości 0,01% od sprzedaży danego biletu, liczona najczęściej od podstawy
wartości biletu, która często wynosi blisko 50% jego końcowej wartości.
Oprócz dwóch powyżej wskazanych elementów składających się na zysk wykonawcy
najważniejszym jest tzw. dodatkowa prowizja od zrealizowania określonych planów
sprzedażowych/wzrostowych w liniach lotniczych. Wykonawca posiada/posiadał odrębne
umowy z takimi liniami jak LOT, Lufthansa, Austrian Airlines, Brussels Airlines. Zawarte
umowy przewidują tego typu prowizje dla wykonawcy. Czwartym elementem składającym się
na zysk wykonawcy jest tzw. „budżet marketingowy”, który przyznaje system rezerwacyjny
Amadeus od każdego odcinka połączenia lotniczego, który został wskazany w obliczeniu.
Przystępujący przedstawił kalkulację, z której wynika, iż jego zysk wyniesie 20.288,30
zł.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły bowiem dwie oferty, a zatem,
gdyby oferta przystępującego została odrzucona, zamówienie prawdopodobnie przyznane
zostałoby odwołującemu się.
Odnosząc się do konkretnych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje:
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że w ramach realizacji
zamówienia wykonawca obowiązany jest między innymi umożliwić zamawiającemu
monitorowania w systemie rezerwacyjnym historii rezerwacji, kalkulacji taryfy oraz zmian
dokonywanych dla danego biletu lotniczego (SIWZ, Rozdział 3 „Opis przedmiotu zamówienia
pkt 9 str. 4).

Przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia zaoferował system Amadeus, w
stosunku do którego odwołujący się podniósł zarzut nie spełniania wskazanego warunku.
Odpierając powyższy zarzut przystępujący przedstawił dowód w postaci
oświadczenia Amadeus Polska Sp. z o.o., którego wynika, że w systemie rezerwacyjnym
Amadeus dostępne są między innymi następujące okoliczności:
1) kalkulacja taryfowa danych tras podróży na podstawie wielu różnych kryteriów,
2) rekalkulacja istniejącej rezerwacji zarówno przed, jak i po wystawieniu biletu,
3) wygenerowanie historii rezerwacji do 4 lat wstecz uwzględniającej m.in. pełną
historię dokonywanych wpisów i zmian (kto, kiedy, o której godzinie),
zastosowanych kalkulacji taryf, wystawionych biletów itp.
4) wystawienie i zmiana/zwrot biletu lotniczego, o ile warunki taryfy pozwalają na
jego zmianę/zwrot,
5) od listopada 2010 roku – narzędzie do automatycznej wymiany biletów –
Amadeus Ticket Changer.
Do oświadczenia dołączone zostały wydruki komputerowe ze wskazanych wyżej
operacji.
W ocenie Izby przedstawione dokumenty dowodzą, że system Amadeus wyposażony
jest we wszystkie wymagane w przedmiotowym postępowaniu funkcje. Izba zwraca uwagę,
że to na odwołującym się – zgodnie z wyrażoną w art. 6 k.c. zasadą rozkładu ciężaru
dowodu – spoczywał obowiązek udowodnienia, że system Amadeus nie posiada
wymaganych funkcji. Odwołujący się nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających
jego stanowisko, oparł się na gołosłownych twierdzeniach, których Izba uwzględnić nie
mogła.
Izba nie uwzględniła także zarzutu rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 11 maja 2011 roku wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż wymieniony w

nim katalog okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie ceny oferty nie jest katalogiem
zamkniętym.
W wezwaniu z dnia 11 maja 2011 roku zamawiający w sposób bardzo ogólny wezwał
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
nie wskazał, jakie okoliczności będą dla niego istotne przy ocenie, czy odwołujący się
zaoferował rażąco niską cenę, czy też nie. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które
zamawiający pierwotnie uznał za wystarczające. Odwołujący się zakwestionował
wyjaśnienia przystępującego, ale odniósł się wyłącznie do commision, czyli prowizji od
sprzedanego biletu lotniczego. Odwołujący się nie wskazał żadnego dowodu na poparcie
prezentowanego przez siebie stanowiska, na rozprawie zaś twierdził jedynie, iż według
wiedzy przystępujący nie ma zawartych umów, o których mowa w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego.
Podobnie jak w przypadku pierwszego z rozpoznawanych zarzutów, należy zaznaczyć,
że zgodnie z art. 6 K.c., mającym zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Oznacza to, że odwołujący się –
podnosząc zarzut rażąco niskiej – winien był wskazać dowody na ich poparcie. Odwołujący
się – jak to już wyżej powiedziano – dowodu takiego nie wskazał.
Izba oceniając wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny doszła do
wniosku, że wyjaśnienia te są spójne i pozwalają na wniosek, że zaoferowana przez
przystępującego cena nie jest rażąco niska.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


………………………………..