KIO 1210/11, KIO 1225/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1210/11
Sygn. akt KIO 1225/11
WYROK
z dnia 24 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w
Warszawie,
B. w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland
Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Betacom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1210/11 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/11 po stronie
odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comtegra
Sp. z o.o. w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1210/11
i sygn. akt KIO 1225/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
A. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
B. ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland Sp. z o.o. w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 2110/11
KIO 2125/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
„Usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu systemów CW PK SIS+ oraz KSI”, w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości przekraczającej progi
unijne.
W postępowaniu złożyło oferty 5 wykonawców, w tym obaj odwołujący oraz uczestnicy
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego i zamawiającego. W związku
z zaproszeniem wykonawców do aukcji elektronicznej, dwaj wykonawcy wnieśli odwołania
od czynności oceny ofert.
A. Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. – sygn. akt KIO 1210/11.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „ustawą”, polegające na:
a) przyjęciu za ważną ofertę złożoną w postępowaniu przez Konsorcjum: Comtegra Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, zwane w skrócie „Konsorcjum”, pomimo jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną w skrócie siwz;
b) nieodrzuceniu oferty pomimo niezgodności z siwz;
c) niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania;
d) dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w akcji elektronicznej, pomimo nieważności
oferty i konieczności jej odrzucenia.
Uznał, że czynności i zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91b. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności oceny oferty Konsorcjum, ponowne
dokonanie jej oceny i w wyniku oceny wykluczenie Konsorcjum z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią siwz.
Uzasadnił interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podał.
Do aukcji zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy. Z treści informacji z otwarcia ofert,
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego wynika, że do dalszego postępowania
została zakwalifikowana oferta Konsorcjum z najniższą ceną w kwocie 3.690.000 zł.
Oferta odwołującego zajmowała IV. pozycję w rankingu wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia i w jedynym kryterium oceny ofert (cena oferty brutto) otrzymała
62,50 pkt.
Powyższe oznaczało, iż na miejscu od pierwszego do trzeciego znajdują się trzy oferty
zawierające cenę niższą od zaproponowanej przez odwołującego, w tym m.in. oferta
Konsorcjum z ceną zaproponowaną jako najniższą w postępowaniu.
W związku z wątpliwościami co do prawdziwości, poprawności i zgodności oferty z treścią
siwz, w zakresie referencji, tj. pkt 2, w której Konsorcjum wskazało, że posiada
doświadczenia w zakresie „Rekonfiguracji oraz Świadczenia usług serwisowych serwerów
IBM Power 6 - równoważnych HP Intergrity”, odwołujący dokonał wglądu w treść odpowiedzi
Konsorcjum z dnia 17.05.2011 r. pn. Wyjaśnienia dotyczące złożonej oferty - na wniosek
Zamawiającego z dnia 13.06.2011 r., - i ustalił, że Konsorcjum uzupełniło ww. referencję
poprzez dodanie do niej wyjaśnienia że „obejmuje przedstawioną usługą 2 serwery”.
Zarzut naruszenia warunków siwz: oferta Konsorcjum, narusza warunki określone w siwz.
Zgodnie z pkt VI.2) lit. b) siwz, zamawiający wymagał, aby o udzielenie zamówienia ubiegali
się wykonawcy, którzy spełniają warunki m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym w
okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej 1 usługi
polegającej na serwisowaniu co najmniej 2 serwerów HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych
wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Konsorcjum nie wykazało spełniania ww. warunku - nawet po jej uzupełnieniu na wezwanie
zmawiającego.
Jak wynika z oferty, nie jest spełniony warunek, że świadczenia usług serwisowych dla 2
serwerów dotyczyło 2 serwerów HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych - wchodzących w
skład jednego systemu informatycznego, co było wymaganiem zamawiającego zawartym w
siwz. Konsorcjum ani w ofercie, ani w jej uzupełnieniu nie wykazało, że świadczona usługa
serwisowa obejmowała 2 serwery wchodzące w skład jednego systemu informatycznego. Z
treści oferty i wyjaśnień Konsorcjum wynika, że usługa była świadczona do 2 serwerów
osobnych, tj. nie wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Dodatkowo wskazał odwołujący, że ww. wymaganie zamawiającego nie dotyczyło usługi
„rekonfiguracji” wykonywanej łącznie z usług serwisową, jak to przedstawiono w ofercie i
dodatkowym wyjaśnieniu Konsorcjum, a zatem w tej mierze oferta jest również niezgodna z
siwz.
Z treści pkt VI.2) lit. a) - lit. c) wyraźnie wynika, że zamawiający oczekiwał, aby usługi
związane z serwisowaniem wskazach w tych postanowieniach serwerów i urządzeń
aktywnych sieci - wchodziły w skład jednego systemu informatycznego.
Odrzucenie oferty i wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia oferty niezgodnej z siwz, o ile treści niezgodności nie da się poprawić jako innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim
przesłanki, zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty.
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zamawiający winien wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem, w związku z ww. wskazanymi wadami oferty Konsorcjum, zamawiający był
zobligowany do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenie jego oferty, w związku
z tym że ww. wymaganie zawarte w pkt VI.2) lit. b) siwz nie zostało spełnione, tym samym
naruszało warunki udziału w postępowaniu.
Podniósł, że zaniechanie odrzucenia oferty i zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji
elektronicznej, stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy - zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazał, że oferta Konsorcjum zawiera błędy, których zamawiający nie może poprawić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i na obecnym etapie postępowania nie może ich także
usunąć, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
Podniósł, iż w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, umowa w sprawie zamówienia, jaką zawrze
zamawiający, będzie nieważna z mocy prawa (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy - przepis w
brzmieniu sprzed nowelizacji).
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 91a. ust. 1 ustawy: Jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (...), zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu (...); zaś zgodnie z 91b. ust. 1 ustawy: zamawiający zaprasza drogą
elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Mając na uwadze postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej w warunkach uczciwej
konkurencji, stwierdził, że jego zdaniem, konkurencja będzie zaburzona w sytuacji, w której
musiałby konkurować z ofertami, które pełnią swoistą rolę w tej aukcji: powodują, iż inni
wykonawcy będą musieli uwzględniać położenie swojej oferty, z uwzględnieniem oferty,
która i tak będzie skutecznie odrzucona.
B.Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie i Comparex Poland Sp. z o.o. – sygn. akt KIO
1225/11.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów, w szczególności: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b. ust. 1 ustawy oraz innych
przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanych w skrócie „Konsorcjum
Comtegra”) oraz odrzucenia ich oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji,
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum Comtegra i odrzucenia oferty,
ewentualnie
4) wezwania Konsorcjum Comtegra do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
5) wezwania Konsorcjum Comtegra do złożenia wyjaśnień i/lub wyjaśnień w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał.
Z zaproszenia do udziału w aukcji wynika, iż po ocenie ofert odwołujący zajął 2 miejsce w
rankingu ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Konsorcjum Comtegra.
Zgodnie z treścią art. 91b. ust. 1 ustawy, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co
oznacza, iż zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na etapie przed aukcją
elektroniczną i od daty uzyskania informacji o zaproszeniu biegnie termin na wniesienie
odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert.
Wykazał istnienie interesu uzasadniającego wniesienie odwołania.
Rażąco niska cena,
1. Podał, że z protokołu postępowania wynika, że zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 6.507.222 zł. Średnia cen pozostałych ofert wynosi
5.644.056,41 zł. Konsorcjum Comtegra zaoferowało kwotę 3.690.000 zł, tj. cenę niższą od
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia o ponad 43%. Cena zaoferowana przez
Konsorcjum Comtegra odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia, ale także
średniej cen ofert pozostałych wykonawców o ponad 25%. Okoliczność ta powoduje, iż
zamawiający winien, co najmniej zażądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących
ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iż cena oferty jest rażąco niska, odrzucić ofertę tego
wykonawcy. Wskazał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 sierpnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08, gdzie cena kwestionowanej oferty stanowiła zaledwie 47
% wartości zamówienia, co powinno obligować zamawiającego do sprawdzenia z własnej
inicjatywy, czy na skutek żądania odwołującego, zarzutu rażąco niskiej ceny.
2. Omówił czynności zamawiającego wynikające z art. 90 ustawy, tj.
a) wezwania do złożenia wyjaśnień,
b) oceny złożonych wyjaśnień,
c) odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powołał się na doktrynę w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie wskazał, iż
zaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji, który stanowi oddzielną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy). Stan faktyczny spełnia przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, z późn. zm.), tj. utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Wskazał, że z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy wynika, iż na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania, iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Powołał się na
orzecznictwo, m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 769/09. Stwierdził na
tej podstawie, że rolą wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień jakie okoliczności
wpłynęły na to, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego, przepisy art. 90
ust. 1, 2 i 3 ustawy stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest rażąco niska.
Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. Podniósł, że przedstawione w wykazie usługi, jak i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie nie potwierdzają, że Konsorcjum Comtegra spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W szczególności z referencji wystawionych przez Ministerstwo Spraw
Zagranicznych wynika, iż zamówienie wykonane na rzecz tego podmiotu nie odpowiada
rodzajowi przedmiotu zamówienia ani jego wartości. Także zamówienie wykonane na rzecz
Pioneer Pekao Investments nie może być uznane za potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, bowiem serwerów IBM Power 6 nie można uznać za równoważne
do HP Intergrity.
Uczestnicy postępowania odwoławczego o sygn. akt 1210/11:
1) Betacom S.A. w Warszawie po stronie odwołującego,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comtegra Sp. z o.o.
w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu po stronie
zamawiającego.
Uczestnicy postępowania odwoławczego o sygn. akt 1225/11:
1) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie po stronie odwołującego,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comtegra Sp. z o.o.
w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu po stronie
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadają interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołania, gdyż
są wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, złożyli oferty, które nie zostały
odrzucone, zatem mają możliwość wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, licząc na
uzyskanie zamówienia.
Zarzuty zawarte w obu odwołaniach dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie i Ventus Communications Sp. z
o.o. w Poznaniu (uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego), którzy
zaoferowali najniższą cenę, zwani w skrócie w uzasadnieniu „wykonawca”.
Zarzuty dotyczące odwołania o sygn. akt KIO 1210/11 – niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, rozdział VI pkt 2 lit. b siwz, o treści -
wykonanie „co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu co najmniej dwóch serwerów
HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych wchodzących w skład jednego systemu
informatycznego”.
Omawiany zarzut wskazywał, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż świadczył usługę do 2 serwerów osobnych, tj. nie wchodzących w skład
jednego systemu informatycznego.
W tym zakresie Izba ustaliła. Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku złożył wykaz
wykonanych usług stanowiący załącznik nr 6. W wykazie podał 3 usługi, w tym w poz. 2
usługę, która, zgodnie ze stanowiskiem stron, stanowiła podstawę kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy w toku badania ofert.
Wskazana usługa, jak podano w wykazie, była ”wykonywana od 2010 r. na czas nie
określony na rzecz Pioneera Pekao Investments pn. „Rekonfiguracja oraz Świadczenie usług
serwisowych serwerów IBM Power 6 jako równoważnych HP Intergrity”. Z załączonego listu
referencyjnego z dnia 28 marca 2011 r. wynika, że wykonawca wykonał usługę o zakresie:
rozbudowa i rekonfiguracja posiadanych macierzy EMC CX4-120; dostarczenie i
konfiguracja switchy FC; rekonfiguracja sieci SAN pod kątem wymagań podłączonych
systemów (w tym środowiska VMWare oraz systemów bazujących na serwerach IBM Power
6); rekonfiguracja środowiska backupowego. Wystawca listu wskazał również, że od 2010 r.
wykonawca obsługuje ww. środowisko w ramach umowy serwisowej.
Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pismem z dnia 13 maja 2011
r. do złożenia wyjaśnień wyłącznie w zakresie ilości serwerów objętych przedstawioną
usługą. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. o treści, że
wskazana referencja „Rekonfiguracja oraz świadczenie usług serwisowych serwerów IBM
Power 6 – równoważnych HP Intergrity” obejmuje przedstawioną usługą 2 serwery.
Zamawiający stwierdził na rozprawie, że spór sprowadza się do innego rozumienia
referencji. Podał, że wykazane w liście referencyjnym usługi - rozbudowa i wymienione
rekonfiguracje wraz z informacją o obsłudze ww. środowiska w ramach umowy serwisowej,
pozwalają przyjąć, iż kwestionowany warunek został spełniony. Na potwierdzenie
oświadczenia powołał się na hasła opracowane na podstawie „Słownika informatycznego”
Wydawnictwa HELION, autora Piotra Adamczewskiego z 2005 r., których pisemną wersję
złożył na rozprawie. Przedstawił definicje precyzujące i rozróżniające pojęcia: systemu
informatycznego, systemu komputerowego oraz środowiska. Oświadczył, że zawarte w liście
referencyjnym określenie środowisko, zgodnie z definicjami, jest sformułowaniem węższym
od systemu informatycznego i zawierającym się w nim. Podał, że system „informatyczny jest
pojęciem dużo większym i zawiera w sobie wiele systemów komputerowych, jak również
wiele środowisk. System informatyczny dotyczy zwłaszcza organizacji, w której jest
wykorzystywany”. Przyznał, co uwypukliła strona przeciwna, że spełnianie warunku wynika z
uznania, iż wykonawca posiadający doświadczenie w wykonywaniu usługi serwisowej w
węższym zakresie, spełnia również wymóg doświadczenia w świadczeniu usługi w szerszym
zakresie. Ponadto, powołał się na oświadczenie wykonawcy zamieszczone w pkt 3
formularza ofertowego o treści „Oświadczamy, że spełniamy warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania tych
warunków do oferty załączamy dokumenty wymagane SIWZ” (oświadczenie o charakterze
klauzuli generalnej akceptującej warunki udziału w postępowaniu), jako potwierdzające
spełnianie wymaganego warunku.
W ocenie Izby należy podnieść, że postanowienia siwz wiążą w jednakowy sposób
wykonawcę i zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest do oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu ściśle według opisu zawartego w siwz, jako najistotniejszego
dokumentu na podstawie, którego opracowywana jest oferta. Zatem trudno uznać, że
potwierdzenie spełniania warunku w sposób przedstawiony przez pełnomocnika
zamawiającego jest adekwatny do opisu zawartego w siwz. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w razie, gdy
oświadczenia lub dokumenty nie zostały złożone lub zawierają błędy. Zgodnie z przyjętą
interpretacją przepisu, na równi z brakiem oświadczeń lub dokumentów lub zawierających
błędy, są również takie, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający jest także zobowiązany do żądania wyjaśnień odnośnie złożonych już
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Czynność wzywania jest, zgodnie
z przyjętą wykładnią przepisu, jednorazowa w zakresie wskazanym w wezwaniu. Inny zakres
wymagający potwierdzenia spełniania warunku nie zamyka możliwości ponownego
wezwania wykonawcy na podstawie wskazanych przepisów. Bez dokonania powyższych
czynności przez zamawiającego, niedopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Zatem, wniosek odwołującego o nakazanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał na czym polega niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią siwz,
skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy wymaga powtórzenia w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, odpowiadającego wymaganiom zawartym w
rozdziale VI pkt 2 lit. b siwz, tj. wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu
co najmniej 2 serwerów (…) wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Zarzuty dotyczące odwołania o sygn. akt KIO 1225/11 - zaniechanie wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 i 2 ustawy oraz brak równoważności serwerów IBM Power 6 z serwerami HP
Intergrity w zakresie doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu usług.
Izba w tym zakresie ustaliła.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia z należytą starannością na podstawie badania
rynku, tj. złożonych ofert handlowych, jako wynik obliczenia średniej wartości ofert, co
zostało potwierdzone złożoną na rozprawie notatką szacującą, w której wskazano wartość
szacunkową w kwocie 5 290 424, 39 zł. Po zwiększeniu tej kwoty o należny podatek VAT
zamawiający uzyskał kwotę 6 507 222 zł, jako cenę za przedmiot zamówienia (wartość
szacunkowa zamówienia zwiększona o podatek VAT), którą można porównać z cenami
złożonych ofert.
Oferty wykonawców zawierają ceny:
6 027 000 zł, 5 904 000 zł, 5 823 625 zł, 4 821 600 zł, 3 690 000 zł. Najniższą cenę
zaoferował wykonawca, wobec którego wniesiono odwołania.
Porównując cenę najniższej oferty z ceną za przedmiot zamówienia ustaloną z należytą
starannością, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, orzecznictwem oraz opinią
Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie internetowej, Izba ustaliła, że w
stosunku do ceny przedmiotu zamówienia, kwestionowana cena oferty jest niższa o 43,30%,
zaś w stosunku do pozostałych cen ofert, odpowiednio o: 38,78%, 37,5%, 36,64%, 23,5%.
Urząd Zamówień Publicznych stwierdził w opinii, m.in. „W celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej
ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i
odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z
orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania
oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień
nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne
czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie
albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy)” – opinia prawna dotycząca
ustawy Pzp (www.uzp.gov.pl).
O tym, czy cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej przesądza w każdym przypadku
konkretny stan faktyczny sprawy. Biorąc pod uwagę m.in. przedmiot zamówienia w
rozpoznanej sprawie, zakres usługi, krąg wykonawców i w związku z tym ustalenie wartości
zamówienia z należytą starannością, w ocenie Izby, zasadne jest wszczęcie procedury
przewidzianej w art. 90 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, przez wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
(ust.1). Wykonawca składa wyjaśnienia z uwzględnieniem zakresu wynikającego z art. 90
ust. 2 ustawy. Po złożeniu wyjaśnień zamawiający ocenia na podstawie wskazanego
przepisu, czy rzeczywiście cena oferty jest ceną rażąco niską, czy też nie. Dopiero ustalenia
dokonane po przeprowadzeniu wskazanej procedury, stanowią podstawę do podjęcia
czynności w trybie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jeżeli wyjaśnienia wskazują, że
cena jest rzeczywiście rażąco niska, a zamawiający nie podjął stosownych czynności,
wówczas wykonawca kwestionujący ten fakt ma obowiązek udowodnić, że cena jest rażąco
niska, tj., zgodnie z licznym orzecznictwem i doktryną, nierealna, uniemożliwiająca
wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego.
Na podstawie powyższego, Izba uznała zarzut odwołania w przedmiocie zaniechania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, za zasadny. Stąd zamawiający, powtarzając
ocenę ofert powinien przeprowadzić procedurę wynikającą ze wskazanych przepisów
ustawy.
Zdaniem Izby, nie można przyjąć, że zarzut braku równoważności serwerów IBM Power 6 w
stosunku do serwerów HP Intergrity, przedstawiony hasłowo w odwołaniu bez uzasadnienia,
został udowodniony. Na rozprawie odwołujący złożył pismo procesowe, w którym omówił
cechy kluczowe na podstawie, których powinno być interpretowane pojęcie równoważności
serwerów.
Należy podnieść, że w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest zdefiniowania pojęcia
„równoważny”. W art. 29 ust. 3 ustawy odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia,
użyto tego określenia w kontekście zakazu opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”.
Przedmiotowy zarzut związany jest z opisem sposobu dokonania oceny spełniania
podmiotowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, do którego zastosowanie ma przepis art. 22 ust. 4 ustawy stanowiący, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, że
doświadczenie w realizacji usługi, w przeciwieństwie do dostarczanego produktu, nie musi
być niemal tożsame. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie, m.in. w
wyroku KIO z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 664/10, w którym Izba orzekła, że
usługa równoważna nie może w rzeczywistości oznaczać tożsamości świadczonych usług.
Inne rozumienie pojęcia równoważności prowadzić może do stworzenia pozornej
równoważności i w praktyce czynić warunek niemożliwym do spełnienia.
Przyjmując wskazane stanowisko za swoje, Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego w tym zakresie.
Mając powyższe ustalenia na uwadze, Izba uznała dwa zarzuty łącznie w obu odwołaniach
za wykazane i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1225/11
WYROK
z dnia 24 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w
Warszawie,
B. w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland
Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Betacom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1210/11 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/11 po stronie
odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comtegra
Sp. z o.o. w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1210/11
i sygn. akt KIO 1225/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
A. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
B. ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie, Comparex Poland Sp. z o.o. w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 2110/11
KIO 2125/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
„Usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu systemów CW PK SIS+ oraz KSI”, w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości przekraczającej progi
unijne.
W postępowaniu złożyło oferty 5 wykonawców, w tym obaj odwołujący oraz uczestnicy
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego i zamawiającego. W związku
z zaproszeniem wykonawców do aukcji elektronicznej, dwaj wykonawcy wnieśli odwołania
od czynności oceny ofert.
A. Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. – sygn. akt KIO 1210/11.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej
w skrócie „ustawą”, polegające na:
a) przyjęciu za ważną ofertę złożoną w postępowaniu przez Konsorcjum: Comtegra Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, zwane w skrócie „Konsorcjum”, pomimo jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną w skrócie siwz;
b) nieodrzuceniu oferty pomimo niezgodności z siwz;
c) niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania;
d) dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w akcji elektronicznej, pomimo nieważności
oferty i konieczności jej odrzucenia.
Uznał, że czynności i zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91b. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności oceny oferty Konsorcjum, ponowne
dokonanie jej oceny i w wyniku oceny wykluczenie Konsorcjum z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią siwz.
Uzasadnił interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podał.
Do aukcji zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy. Z treści informacji z otwarcia ofert,
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego wynika, że do dalszego postępowania
została zakwalifikowana oferta Konsorcjum z najniższą ceną w kwocie 3.690.000 zł.
Oferta odwołującego zajmowała IV. pozycję w rankingu wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia i w jedynym kryterium oceny ofert (cena oferty brutto) otrzymała
62,50 pkt.
Powyższe oznaczało, iż na miejscu od pierwszego do trzeciego znajdują się trzy oferty
zawierające cenę niższą od zaproponowanej przez odwołującego, w tym m.in. oferta
Konsorcjum z ceną zaproponowaną jako najniższą w postępowaniu.
W związku z wątpliwościami co do prawdziwości, poprawności i zgodności oferty z treścią
siwz, w zakresie referencji, tj. pkt 2, w której Konsorcjum wskazało, że posiada
doświadczenia w zakresie „Rekonfiguracji oraz Świadczenia usług serwisowych serwerów
IBM Power 6 - równoważnych HP Intergrity”, odwołujący dokonał wglądu w treść odpowiedzi
Konsorcjum z dnia 17.05.2011 r. pn. Wyjaśnienia dotyczące złożonej oferty - na wniosek
Zamawiającego z dnia 13.06.2011 r., - i ustalił, że Konsorcjum uzupełniło ww. referencję
poprzez dodanie do niej wyjaśnienia że „obejmuje przedstawioną usługą 2 serwery”.
Zarzut naruszenia warunków siwz: oferta Konsorcjum, narusza warunki określone w siwz.
Zgodnie z pkt VI.2) lit. b) siwz, zamawiający wymagał, aby o udzielenie zamówienia ubiegali
się wykonawcy, którzy spełniają warunki m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym w
okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej 1 usługi
polegającej na serwisowaniu co najmniej 2 serwerów HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych
wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Konsorcjum nie wykazało spełniania ww. warunku - nawet po jej uzupełnieniu na wezwanie
zmawiającego.
Jak wynika z oferty, nie jest spełniony warunek, że świadczenia usług serwisowych dla 2
serwerów dotyczyło 2 serwerów HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych - wchodzących w
skład jednego systemu informatycznego, co było wymaganiem zamawiającego zawartym w
siwz. Konsorcjum ani w ofercie, ani w jej uzupełnieniu nie wykazało, że świadczona usługa
serwisowa obejmowała 2 serwery wchodzące w skład jednego systemu informatycznego. Z
treści oferty i wyjaśnień Konsorcjum wynika, że usługa była świadczona do 2 serwerów
osobnych, tj. nie wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Dodatkowo wskazał odwołujący, że ww. wymaganie zamawiającego nie dotyczyło usługi
„rekonfiguracji” wykonywanej łącznie z usług serwisową, jak to przedstawiono w ofercie i
dodatkowym wyjaśnieniu Konsorcjum, a zatem w tej mierze oferta jest również niezgodna z
siwz.
Z treści pkt VI.2) lit. a) - lit. c) wyraźnie wynika, że zamawiający oczekiwał, aby usługi
związane z serwisowaniem wskazach w tych postanowieniach serwerów i urządzeń
aktywnych sieci - wchodziły w skład jednego systemu informatycznego.
Odrzucenie oferty i wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający jest zobligowany do
odrzucenia oferty niezgodnej z siwz, o ile treści niezgodności nie da się poprawić jako innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim
przesłanki, zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty.
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zamawiający winien wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem, w związku z ww. wskazanymi wadami oferty Konsorcjum, zamawiający był
zobligowany do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenie jego oferty, w związku
z tym że ww. wymaganie zawarte w pkt VI.2) lit. b) siwz nie zostało spełnione, tym samym
naruszało warunki udziału w postępowaniu.
Podniósł, że zaniechanie odrzucenia oferty i zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji
elektronicznej, stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy - zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazał, że oferta Konsorcjum zawiera błędy, których zamawiający nie może poprawić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i na obecnym etapie postępowania nie może ich także
usunąć, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
Podniósł, iż w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, umowa w sprawie zamówienia, jaką zawrze
zamawiający, będzie nieważna z mocy prawa (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy - przepis w
brzmieniu sprzed nowelizacji).
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 91a. ust. 1 ustawy: Jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (...), zamawiający po dokonaniu oceny
ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu (...); zaś zgodnie z 91b. ust. 1 ustawy: zamawiający zaprasza drogą
elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Mając na uwadze postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej w warunkach uczciwej
konkurencji, stwierdził, że jego zdaniem, konkurencja będzie zaburzona w sytuacji, w której
musiałby konkurować z ofertami, które pełnią swoistą rolę w tej aukcji: powodują, iż inni
wykonawcy będą musieli uwzględniać położenie swojej oferty, z uwzględnieniem oferty,
która i tak będzie skutecznie odrzucona.
B.Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ASSECO Poland S.A. w Rzeszowie i Comparex Poland Sp. z o.o. – sygn. akt KIO
1225/11.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów, w szczególności: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b. ust. 1 ustawy oraz innych
przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanych w skrócie „Konsorcjum
Comtegra”) oraz odrzucenia ich oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji,
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum Comtegra i odrzucenia oferty,
ewentualnie
4) wezwania Konsorcjum Comtegra do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
5) wezwania Konsorcjum Comtegra do złożenia wyjaśnień i/lub wyjaśnień w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał.
Z zaproszenia do udziału w aukcji wynika, iż po ocenie ofert odwołujący zajął 2 miejsce w
rankingu ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Konsorcjum Comtegra.
Zgodnie z treścią art. 91b. ust. 1 ustawy, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co
oznacza, iż zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na etapie przed aukcją
elektroniczną i od daty uzyskania informacji o zaproszeniu biegnie termin na wniesienie
odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert.
Wykazał istnienie interesu uzasadniającego wniesienie odwołania.
Rażąco niska cena,
1. Podał, że z protokołu postępowania wynika, że zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 6.507.222 zł. Średnia cen pozostałych ofert wynosi
5.644.056,41 zł. Konsorcjum Comtegra zaoferowało kwotę 3.690.000 zł, tj. cenę niższą od
szacowanej wartości przedmiotu zamówienia o ponad 43%. Cena zaoferowana przez
Konsorcjum Comtegra odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia, ale także
średniej cen ofert pozostałych wykonawców o ponad 25%. Okoliczność ta powoduje, iż
zamawiający winien, co najmniej zażądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących
ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iż cena oferty jest rażąco niska, odrzucić ofertę tego
wykonawcy. Wskazał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 sierpnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08, gdzie cena kwestionowanej oferty stanowiła zaledwie 47
% wartości zamówienia, co powinno obligować zamawiającego do sprawdzenia z własnej
inicjatywy, czy na skutek żądania odwołującego, zarzutu rażąco niskiej ceny.
2. Omówił czynności zamawiającego wynikające z art. 90 ustawy, tj.
a) wezwania do złożenia wyjaśnień,
b) oceny złożonych wyjaśnień,
c) odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powołał się na doktrynę w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie wskazał, iż
zaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji, który stanowi oddzielną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy). Stan faktyczny spełnia przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, z późn. zm.), tj. utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Wskazał, że z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy wynika, iż na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania, iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Powołał się na
orzecznictwo, m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 769/09. Stwierdził na
tej podstawie, że rolą wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień jakie okoliczności
wpłynęły na to, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego, przepisy art. 90
ust. 1, 2 i 3 ustawy stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest rażąco niska.
Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. Podniósł, że przedstawione w wykazie usługi, jak i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie nie potwierdzają, że Konsorcjum Comtegra spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W szczególności z referencji wystawionych przez Ministerstwo Spraw
Zagranicznych wynika, iż zamówienie wykonane na rzecz tego podmiotu nie odpowiada
rodzajowi przedmiotu zamówienia ani jego wartości. Także zamówienie wykonane na rzecz
Pioneer Pekao Investments nie może być uznane za potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, bowiem serwerów IBM Power 6 nie można uznać za równoważne
do HP Intergrity.
Uczestnicy postępowania odwoławczego o sygn. akt 1210/11:
1) Betacom S.A. w Warszawie po stronie odwołującego,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comtegra Sp. z o.o.
w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu po stronie
zamawiającego.
Uczestnicy postępowania odwoławczego o sygn. akt 1225/11:
1) Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie po stronie odwołującego,
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comtegra Sp. z o.o.
w Warszawie i Ventus Communications Sp. z o.o. w Poznaniu po stronie
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadają interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołania, gdyż
są wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, złożyli oferty, które nie zostały
odrzucone, zatem mają możliwość wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, licząc na
uzyskanie zamówienia.
Zarzuty zawarte w obu odwołaniach dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie i Ventus Communications Sp. z
o.o. w Poznaniu (uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego), którzy
zaoferowali najniższą cenę, zwani w skrócie w uzasadnieniu „wykonawca”.
Zarzuty dotyczące odwołania o sygn. akt KIO 1210/11 – niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, rozdział VI pkt 2 lit. b siwz, o treści -
wykonanie „co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu co najmniej dwóch serwerów
HP Intergrity rx xxxx lub równoważnych wchodzących w skład jednego systemu
informatycznego”.
Omawiany zarzut wskazywał, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż świadczył usługę do 2 serwerów osobnych, tj. nie wchodzących w skład
jednego systemu informatycznego.
W tym zakresie Izba ustaliła. Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku złożył wykaz
wykonanych usług stanowiący załącznik nr 6. W wykazie podał 3 usługi, w tym w poz. 2
usługę, która, zgodnie ze stanowiskiem stron, stanowiła podstawę kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy w toku badania ofert.
Wskazana usługa, jak podano w wykazie, była ”wykonywana od 2010 r. na czas nie
określony na rzecz Pioneera Pekao Investments pn. „Rekonfiguracja oraz Świadczenie usług
serwisowych serwerów IBM Power 6 jako równoważnych HP Intergrity”. Z załączonego listu
referencyjnego z dnia 28 marca 2011 r. wynika, że wykonawca wykonał usługę o zakresie:
rozbudowa i rekonfiguracja posiadanych macierzy EMC CX4-120; dostarczenie i
konfiguracja switchy FC; rekonfiguracja sieci SAN pod kątem wymagań podłączonych
systemów (w tym środowiska VMWare oraz systemów bazujących na serwerach IBM Power
6); rekonfiguracja środowiska backupowego. Wystawca listu wskazał również, że od 2010 r.
wykonawca obsługuje ww. środowisko w ramach umowy serwisowej.
Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pismem z dnia 13 maja 2011
r. do złożenia wyjaśnień wyłącznie w zakresie ilości serwerów objętych przedstawioną
usługą. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. o treści, że
wskazana referencja „Rekonfiguracja oraz świadczenie usług serwisowych serwerów IBM
Power 6 – równoważnych HP Intergrity” obejmuje przedstawioną usługą 2 serwery.
Zamawiający stwierdził na rozprawie, że spór sprowadza się do innego rozumienia
referencji. Podał, że wykazane w liście referencyjnym usługi - rozbudowa i wymienione
rekonfiguracje wraz z informacją o obsłudze ww. środowiska w ramach umowy serwisowej,
pozwalają przyjąć, iż kwestionowany warunek został spełniony. Na potwierdzenie
oświadczenia powołał się na hasła opracowane na podstawie „Słownika informatycznego”
Wydawnictwa HELION, autora Piotra Adamczewskiego z 2005 r., których pisemną wersję
złożył na rozprawie. Przedstawił definicje precyzujące i rozróżniające pojęcia: systemu
informatycznego, systemu komputerowego oraz środowiska. Oświadczył, że zawarte w liście
referencyjnym określenie środowisko, zgodnie z definicjami, jest sformułowaniem węższym
od systemu informatycznego i zawierającym się w nim. Podał, że system „informatyczny jest
pojęciem dużo większym i zawiera w sobie wiele systemów komputerowych, jak również
wiele środowisk. System informatyczny dotyczy zwłaszcza organizacji, w której jest
wykorzystywany”. Przyznał, co uwypukliła strona przeciwna, że spełnianie warunku wynika z
uznania, iż wykonawca posiadający doświadczenie w wykonywaniu usługi serwisowej w
węższym zakresie, spełnia również wymóg doświadczenia w świadczeniu usługi w szerszym
zakresie. Ponadto, powołał się na oświadczenie wykonawcy zamieszczone w pkt 3
formularza ofertowego o treści „Oświadczamy, że spełniamy warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania tych
warunków do oferty załączamy dokumenty wymagane SIWZ” (oświadczenie o charakterze
klauzuli generalnej akceptującej warunki udziału w postępowaniu), jako potwierdzające
spełnianie wymaganego warunku.
W ocenie Izby należy podnieść, że postanowienia siwz wiążą w jednakowy sposób
wykonawcę i zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest do oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu ściśle według opisu zawartego w siwz, jako najistotniejszego
dokumentu na podstawie, którego opracowywana jest oferta. Zatem trudno uznać, że
potwierdzenie spełniania warunku w sposób przedstawiony przez pełnomocnika
zamawiającego jest adekwatny do opisu zawartego w siwz. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w razie, gdy
oświadczenia lub dokumenty nie zostały złożone lub zawierają błędy. Zgodnie z przyjętą
interpretacją przepisu, na równi z brakiem oświadczeń lub dokumentów lub zawierających
błędy, są również takie, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający jest także zobowiązany do żądania wyjaśnień odnośnie złożonych już
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Czynność wzywania jest, zgodnie
z przyjętą wykładnią przepisu, jednorazowa w zakresie wskazanym w wezwaniu. Inny zakres
wymagający potwierdzenia spełniania warunku nie zamyka możliwości ponownego
wezwania wykonawcy na podstawie wskazanych przepisów. Bez dokonania powyższych
czynności przez zamawiającego, niedopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania. Zatem, wniosek odwołującego o nakazanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał na czym polega niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią siwz,
skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba uznała, że ocena oferty wykonawcy wymaga powtórzenia w zakresie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, odpowiadającego wymaganiom zawartym w
rozdziale VI pkt 2 lit. b siwz, tj. wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu
co najmniej 2 serwerów (…) wchodzących w skład jednego systemu informatycznego.
Zarzuty dotyczące odwołania o sygn. akt KIO 1225/11 - zaniechanie wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 i 2 ustawy oraz brak równoważności serwerów IBM Power 6 z serwerami HP
Intergrity w zakresie doświadczenia wykonawcy w serwisowaniu usług.
Izba w tym zakresie ustaliła.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia z należytą starannością na podstawie badania
rynku, tj. złożonych ofert handlowych, jako wynik obliczenia średniej wartości ofert, co
zostało potwierdzone złożoną na rozprawie notatką szacującą, w której wskazano wartość
szacunkową w kwocie 5 290 424, 39 zł. Po zwiększeniu tej kwoty o należny podatek VAT
zamawiający uzyskał kwotę 6 507 222 zł, jako cenę za przedmiot zamówienia (wartość
szacunkowa zamówienia zwiększona o podatek VAT), którą można porównać z cenami
złożonych ofert.
Oferty wykonawców zawierają ceny:
6 027 000 zł, 5 904 000 zł, 5 823 625 zł, 4 821 600 zł, 3 690 000 zł. Najniższą cenę
zaoferował wykonawca, wobec którego wniesiono odwołania.
Porównując cenę najniższej oferty z ceną za przedmiot zamówienia ustaloną z należytą
starannością, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, orzecznictwem oraz opinią
Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie internetowej, Izba ustaliła, że w
stosunku do ceny przedmiotu zamówienia, kwestionowana cena oferty jest niższa o 43,30%,
zaś w stosunku do pozostałych cen ofert, odpowiednio o: 38,78%, 37,5%, 36,64%, 23,5%.
Urząd Zamówień Publicznych stwierdził w opinii, m.in. „W celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej
ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i
odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z
orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania
oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie
obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień
nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne
czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie
albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy)” – opinia prawna dotycząca
ustawy Pzp (www.uzp.gov.pl).
O tym, czy cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej przesądza w każdym przypadku
konkretny stan faktyczny sprawy. Biorąc pod uwagę m.in. przedmiot zamówienia w
rozpoznanej sprawie, zakres usługi, krąg wykonawców i w związku z tym ustalenie wartości
zamówienia z należytą starannością, w ocenie Izby, zasadne jest wszczęcie procedury
przewidzianej w art. 90 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, przez wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
(ust.1). Wykonawca składa wyjaśnienia z uwzględnieniem zakresu wynikającego z art. 90
ust. 2 ustawy. Po złożeniu wyjaśnień zamawiający ocenia na podstawie wskazanego
przepisu, czy rzeczywiście cena oferty jest ceną rażąco niską, czy też nie. Dopiero ustalenia
dokonane po przeprowadzeniu wskazanej procedury, stanowią podstawę do podjęcia
czynności w trybie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jeżeli wyjaśnienia wskazują, że
cena jest rzeczywiście rażąco niska, a zamawiający nie podjął stosownych czynności,
wówczas wykonawca kwestionujący ten fakt ma obowiązek udowodnić, że cena jest rażąco
niska, tj., zgodnie z licznym orzecznictwem i doktryną, nierealna, uniemożliwiająca
wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego.
Na podstawie powyższego, Izba uznała zarzut odwołania w przedmiocie zaniechania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, za zasadny. Stąd zamawiający, powtarzając
ocenę ofert powinien przeprowadzić procedurę wynikającą ze wskazanych przepisów
ustawy.
Zdaniem Izby, nie można przyjąć, że zarzut braku równoważności serwerów IBM Power 6 w
stosunku do serwerów HP Intergrity, przedstawiony hasłowo w odwołaniu bez uzasadnienia,
został udowodniony. Na rozprawie odwołujący złożył pismo procesowe, w którym omówił
cechy kluczowe na podstawie, których powinno być interpretowane pojęcie równoważności
serwerów.
Należy podnieść, że w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest zdefiniowania pojęcia
„równoważny”. W art. 29 ust. 3 ustawy odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia,
użyto tego określenia w kontekście zakazu opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”.
Przedmiotowy zarzut związany jest z opisem sposobu dokonania oceny spełniania
podmiotowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego, do którego zastosowanie ma przepis art. 22 ust. 4 ustawy stanowiący, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, że
doświadczenie w realizacji usługi, w przeciwieństwie do dostarczanego produktu, nie musi
być niemal tożsame. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie, m.in. w
wyroku KIO z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 664/10, w którym Izba orzekła, że
usługa równoważna nie może w rzeczywistości oznaczać tożsamości świadczonych usług.
Inne rozumienie pojęcia równoważności prowadzić może do stworzenia pozornej
równoważności i w praktyce czynić warunek niemożliwym do spełnienia.
Przyjmując wskazane stanowisko za swoje, Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego w tym zakresie.
Mając powyższe ustalenia na uwadze, Izba uznała dwa zarzuty łącznie w obu odwołaniach
za wykazane i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..