KIO 1239/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1239/11
WYROK
z dnia 24 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów
dotyczących wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp oraz zwrócenia się do wykonawcy SALCEF o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Gdańsku, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-958 Gdańsk) wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja i modernizacja tzw. Helskiego korytarza
kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” (od km 0,000 do km 61,800),
współfinansowanego z UE – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
19.02.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 35-057418.
31.05.2011 r. zamawiający zawiadomił mailowo o: wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w Rzymie
(Włochy);
10.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa
wnieśli do Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa,
(dalej „SALCEF”);
2) zaniechanie:
a) wykluczenia z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie wezwania
wykonawcy SALCEF w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
b) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawcę SALCEF w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez błędne przyjęcie, że wykonawca SALCEF wykazał się
spełnianiem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie żądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnień czy
złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę;
5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcę SALCEF;
2) nakazanie ponownej oceny i ponownego badania ofert oraz:
a) wykluczenie z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie nakazanie
wezwania wykonawcy SALCEF, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów wykluczenia wykonawcy
SALCEF i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
b) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie czy
oferta złożona przez wykonawcę SALCEF zawiera rażąco niską cenę, a w
przypadku potwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę SALCEF jest
ceną rażąco niską – odrzucenie tej oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Stosownie do treści pkt 8.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„specyfikacji” bez bliższego określenia) zamawiający sformułował następująco brzmienie
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
„8.3.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie przez
wykonawcę wykonania robót budowlanych w rozumieniu ustawy [...] Prawo budowlane [...] w
ramach zamówienia lub zamówień obejmujących co najmniej: [...]
c) zabudowę 1 (jednego) systemu stacyjnych urządzeń srk,
d) zabudowę 2 (dwóch) kpi urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej (SSP) na
przejazdach kolejowych,
e) zabudowę 2 (dwóch) kpi urządzeń telewizji użytkowej (tvu) na przejazdach kolejowych
(…)”.
Jednocześnie w specyfikacji zamawiający zgodnie z przepisami ustawy dopuścił
możliwość polegania przez wykonawcę na doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnego doświadczenia na
okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków wykonawca SALCEF przedstawił
sporządzony na podstawie załącznika nr 6 do specyfikacji Wykaz wykonanych robót oraz
załączył pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia mu doświadczenia w
zakresie ww. warunków. Doświadczenie potwierdzające ww. warunek zostało udostępnione
wykonawcy SALCEF przez podmiot Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie, (dalej „KZA S.A.”).
Zobowiązanie podmiotu KZA S.A. świadczące o udostępnieniu wykonawcy SALCEF
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia obarczone jest wadą, która nie pozwala uznać
oświadczenia za wypełniające wymagania specyfikacji oraz dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp.
Przedmiotowe zobowiązanie zostało udzielone warunkowo, a sam fakt „użyczenia”
doświadczenia uzależniony został od faktu zlecenia przez wykonawcę SALCEF na rzecz
podmiotu KZA S.A. robót oferowanych przez podmiot KZA S.A. w rozpoznawanym
postępowaniu. Hipotetycznie gdyby wbrew ustaleniom z podmiotem KZA S.A., wykonawca
SALCEF nie zlecił podmiotowi KZA S.A. robót w przypadku wygrania przetargu – nie miałby
prawa do posługiwania się jego potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego
wykonawca SALCEF nie wykazałby spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
powodowałoby niespełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wyroku z 29 kwietnia 2010 r. Izba stwierdziła, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie stanowi
o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w zakresie dysponowania zasobami, a
ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcę faktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami (sygn. akt KIO/UZP 624/10). W wyroku z 12 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 786/11, KIO 797/11 KIO stwierdziła, że zamawiający słusznie wezwał
konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów,
ponieważ pierwotnie złożone oświadczenie było warunkowe, a przez to nieprawidłowe.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, jak również orzecznictwem – dokumenty złożone
przez wykonawców muszą potwierdzać w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości,
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność spełniania
bądź nie- warunków udziału w postępowaniu nie może być pozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych
dokumentów (wyrok KIO z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 669/10).
Z uwagi na fakt złożenia w ofercie warunkowego zobowiązania do korzystania z
potencjału podmiotów trzecich – wykonawca SALCEF nie wykazał spełniania warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji wykonawca ten powinien być wykluczony z
postępowania, względnie wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wartość oferty złożonej przez wykonawcę SALCEF wynosi 114.038.474,79 zł brutto. Z
kolei wartość oferty odwołującego (kolejnej po ofercie wykonawcy SALCEF) wynosi
140.573.780,85 zł brutto. Daje to różnicę w stosunku do kolejnego wykonawcy wynoszącą
około 26.500.000 zł.
Zachodzi podejrzenie, że oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym u zamawiającego powinny się były
przynajmniej zrodzić wątpliwości w tym zakresie i zamawiający powinien przeprowadzić
stosowne postępowanie wyjaśniające zgodnie z procedurą wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa (wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r. o sygn.
akt 1443/08) zamawiający zobowiązany był zwrócić się do wykonawcy SALCEF o wyjaśnienie
czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia może być
przede wszystkim szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług oraz cena innych ofert złożonych w postępowaniu. Różnica między ceną oferty
wykonawcy SALCEF a szacunkową wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o VAT
wynosi ok. 103.000.000 zł, tj. ok. 52%. Różnica ceny wykonawcy SALCEF w stosunku do ceny
oferty odwołującego wynosi ok. 23%.
Wielokrotnie w doktrynie podnosi się, że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na
możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikają daleko
idące różnice w tym względzie. Z wyżej przywołanego wyroku wynika, że Izba aprobuje
podnoszone w doktrynie stanowisko, że – odwołując się do doświadczeń państw Unii
Europejskiej – istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia, co niewątpliwie znalazło
swoje odzwierciedlenie w postępowaniu. W takiej sytuacji skład orzekający Izby stwierdził, że
cyt. »zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia,
czy zamawiający ma do czynienia z ceną rażąco niską« (wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 704/10). Wobec tego odwołujący uznaje za w pełni uzasadnione żądanie w
zakresie konieczności przeprowadzenia stosownej procedury wyjaśniającej. Cena oferty
zaproponowana przez wykonawcę SALCEF w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazać się ceną nierealną i niewiarygodną.
Ponadto cena ta znacząco odbiega od cen rynkowych, co powinno budzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych. Samo arytmetyczne
porównanie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy SALCEF
zawiera rażąco niską cenę, lecz w wskazane różnice powinny stanowić podstawę do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący przekazał zbiorcze zestawienie przykładowych pozycji z oferty wykonawcy
SALCEF zawierających rażąco niską cenę. Zestawienie to obrazuje kilkudziesięcioprocentowe
różnice cen poszczególnych pozycji wykonawcy SALCEF w stosunku do cen zawartych w
ofertach trzech pierwszych w kolejności wykonawców. Odwołujący wskazuje, że ceny zawarte
w ofercie wykonawcy SALCEF nie zawierają realnych kosztów, za które można wykonać
przedmiotowe zamówienie w oparciu o określone przez zamawiającego w specyfikacji
wymagania oraz z zastosowaniem dobrej jakości materiałów, urządzeń i technologii.
Dysproporcja ta może wynikać z faktu, że wykonawca SALCEF jest podmiotem nie
posiadającym żadnego doświadczenia na polskim rynku robót budowlanych, nie realizującym
na tym rynku żadnych podobnych projektów, stąd nie znającym tutejszych realiów
budowlanych oraz zasad wynikających z niezmienności umów zawieranych w ramach systemu
zamówień publicznych. Istnieje obawa, że w przypadku podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca ten za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać
oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, jak również, że w oferowanej
cenie jakość przyjętych przez wykonawcę materiałów, urządzeń i rozwiązań technologicznych
będzie pozostawiała wiele do życzenia.
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby wynika, że zamawiający musi dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie
wnioskuje odwołujący, ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym przez
wyeliminowanie ofert naruszających uczciwą konkurencję, ale również ma na celu ustrzeżenie
zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, że w związku z zaoferowaniem niskiej ceny
nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego wykonania zamówienia lub też niewykonania
zamówienia. Zamawiający widząc kilkudziesięciomilionową różnicę ceny zaoferowanej przez
wykonawcę SALCEF zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i innych
ofert nie wszczął procedury wyjaśniającej. Ponadto, w opinii odwołującego, cena zaoferowana
przez wykonawcę SALCEF może skutkować zaoferowaniem innych niż wymagane przez
zamawiającego rozwiązań technologicznych i sprzętowych mających znaczny udział w cenie
ofert.
Opisane zaniechania zamawiającego, naruszają podstawową zasadę udzielania
zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tą regułą zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno jednak uznać,
że ta zasada nie została przez zamawiającego naruszona, w sytuacji gdy nie wykonał on
należycie czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji być może wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu, a wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Ponadto oferta złożona przez wykonawcę SALCEF może jednocześnie stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające
lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców [art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503)].
Takie zachowanie zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
10.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
10.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.06.2011 r. wykonawca SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z
siedzibą w Rzymie (Włochy) złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) porównanie ofert wykonawców w zakresie elementów ofert
mających wpływ na wysokość ceny w celu wykazania, że u zamawiającego
powinna zrodzić się wątpliwość czy oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco
niską cenę;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) list referencyjny z 13 stycznia 2011 r. oraz pismo przewodnie na
okoliczność, że przystępujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku
zamówień w Polsce
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
błędne przyjęcie, że wykonawca SALCEF wykazał się spełnianiem warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy
SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w ust. 8.2 pkt 8.2.2 specyfikacji aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto w ust. 8.3 pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający ustalił
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i ustanowił, że oceni spełnianie warunku
wskazanego w pkt 8.2.2 specyfikacji na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów wyspecyfikowanych w pkt 9.1.4 lit. a specyfikacji oraz w załączniku nr 6 do
specyfikacji. Były to postanowienia ustanowione na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Również na podstawie ust. 8.3
pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający umożliwił wykonawcom poleganie na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Na tej podstawie wykonawca SALCEF załączył do oferty na str. 45 dokument spółki
Krakowskie Zakłady Automatyki SA z siedzibą w Krakowie pn. »Zobowiązanie«, dalej spółka
KZA. W dokumencie tym spółka zobowiązała się, cyt. »w przypadku uzyskania przez
wykonawcę SALCEF […] zamówienia na realizację „Rewitalizacji i modernizacji tzw.
Helskiego korytarza kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” i zlecenia nam zakresu robót
oferowanych przez nasza firmę w niniejszym postępowaniu użyczymy do dyspozycji na okres
realizacji inwestycji swoje doświadczenie«.
Zobowiązanie to zawiera ogólne określenie okoliczności, kiedy spółka KZA użyczy
swojego doświadczenia (»w przypadku uzyskania przez wykonawcę SALCEF […]
zamówienia«) oraz warunek zależny w zasadzie wyłącznie od stron zobowiązania (w
przypadku […] zlecenia nam zakresu robót).
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp jest wyjątkiem od reguły i dopuszcza aby wykonawca
powoływał się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Jednak zgodnie z
tym przepisem, jeśli wykonawca polega na potencjale cyt. »innych podmiotów powinien w
takiej sytuacji udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami, w
szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu ich do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany
przepis nie stanowi w żaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w
tym zakresie, a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcę faktycznej
możliwości dysponowania danymi osobami« (wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt:
KIO/624/10).
Skład orzekający Izby stwierdza, że w »Zobowiązaniu« spółki KZA został zawarty
warunek przez zamieszczenie w dokumencie wyrazów »w przypadku […] zlecenia nam
zakresu robót«. W związku z tą treścią oświadczenia, w przypadku zaniechania zlecenia
spółce KZA odpowiednich robót, zobowiązująca się nie będzie zobligowana użyczyć swojego
doświadczenia wykonawcy SALCEF. Taka sytuacja może zajść nie tylko ze względu na
zaproponowanie wykonania przedmiotowych robót innemu podmiotowi przez wykonawcę
SALCEF, ale także np. ze względu na zaoferowanie spółce KZA niedogodnych warunków czy
braku tzw. zdolności przerobowych spółki KZA. W takim przypadku wykonawca SALCEF
będzie pozbawiony deklarowanego użyczenia, a więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutów naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp – błędnego przyjęcia, że wykonawca SALCEF wykazał się spełnianiem
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – zaniechania
wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia i skład orzekający Izby stwierdza, że zasługują
one na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez
zaniechanie żądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnień czy złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską
– zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę (netto, bez VAT) 176.760.895,90 zł i
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości (brutto, z VAT) 217.415.901,96 zł.
Cena oferty złożonej przez wykonawcę SALCEF wynosiła 114.038.474,79 zł (brutto, z
VAT). Z kolei cena kolejnej, po ofercie wykonawcy SALCEF, oferty wynosiła 140.573.780,85 zł
(brutto, z VAT). Stanowiło to różnicę między kolejnymi ofertami wynoszącą około 26.500.000 zł
i ponad 100.000.000 zł różnicy w cenie oferty wykonawcy SALCEF w stosunku do kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W liczbach względnych
różnice te wynoszą około 25% (ceny dwóch najtańszych ofert) i około 50% (cena najtańszej
oferty i kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert).
Skład orzekający Izby stwierdza, że mimo upływu około 6 miesięcy między określeniem
wartości szacunkowej zamówienia a złożeniem ofert, mimo zastosowaniem różnych metod
ustalenia tych kwot i mimo różnych podmiotów dokonujących tych wycen to różnica w
wycenach sięgająca 50% czy różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna wzbudzić
u zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne różnice między
oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny przez wykonawcę i
czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco niskiej ceny.
Zainteresowanie to, zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania z należytą starannością,
powinno mieć odzwierciedlenie w zwróceniu się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania żądania od wykonawcy SALCEF
wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz niewłaściwego
dokonania wyboru oferty wykonawcy SALCEF, że względu na zaniechanie upewnienia się co
do zaoferowania rażąco niskiej ceny – zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające
na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców skład orzekający
Izby stwierdza, że zarzut nie został dowiedziony, a z dokumentacji wynika, że zamawiający
równo traktował wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 24 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów
dotyczących wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp oraz zwrócenia się do wykonawcy SALCEF o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Gdańsku, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-958 Gdańsk) wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja i modernizacja tzw. Helskiego korytarza
kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” (od km 0,000 do km 61,800),
współfinansowanego z UE – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
19.02.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 35-057418.
31.05.2011 r. zamawiający zawiadomił mailowo o: wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w Rzymie
(Włochy);
10.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa
wnieśli do Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa,
(dalej „SALCEF”);
2) zaniechanie:
a) wykluczenia z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie wezwania
wykonawcy SALCEF w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
b) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawcę SALCEF w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez błędne przyjęcie, że wykonawca SALCEF wykazał się
spełnianiem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie żądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnień czy
złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę;
5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcę SALCEF;
2) nakazanie ponownej oceny i ponownego badania ofert oraz:
a) wykluczenie z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie nakazanie
wezwania wykonawcy SALCEF, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów wykluczenia wykonawcy
SALCEF i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
b) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie czy
oferta złożona przez wykonawcę SALCEF zawiera rażąco niską cenę, a w
przypadku potwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę SALCEF jest
ceną rażąco niską – odrzucenie tej oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Stosownie do treści pkt 8.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„specyfikacji” bez bliższego określenia) zamawiający sformułował następująco brzmienie
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
„8.3.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie przez
wykonawcę wykonania robót budowlanych w rozumieniu ustawy [...] Prawo budowlane [...] w
ramach zamówienia lub zamówień obejmujących co najmniej: [...]
c) zabudowę 1 (jednego) systemu stacyjnych urządzeń srk,
d) zabudowę 2 (dwóch) kpi urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej (SSP) na
przejazdach kolejowych,
e) zabudowę 2 (dwóch) kpi urządzeń telewizji użytkowej (tvu) na przejazdach kolejowych
(…)”.
Jednocześnie w specyfikacji zamawiający zgodnie z przepisami ustawy dopuścił
możliwość polegania przez wykonawcę na doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnego doświadczenia na
okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków wykonawca SALCEF przedstawił
sporządzony na podstawie załącznika nr 6 do specyfikacji Wykaz wykonanych robót oraz
załączył pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia mu doświadczenia w
zakresie ww. warunków. Doświadczenie potwierdzające ww. warunek zostało udostępnione
wykonawcy SALCEF przez podmiot Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie, (dalej „KZA S.A.”).
Zobowiązanie podmiotu KZA S.A. świadczące o udostępnieniu wykonawcy SALCEF
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia obarczone jest wadą, która nie pozwala uznać
oświadczenia za wypełniające wymagania specyfikacji oraz dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp.
Przedmiotowe zobowiązanie zostało udzielone warunkowo, a sam fakt „użyczenia”
doświadczenia uzależniony został od faktu zlecenia przez wykonawcę SALCEF na rzecz
podmiotu KZA S.A. robót oferowanych przez podmiot KZA S.A. w rozpoznawanym
postępowaniu. Hipotetycznie gdyby wbrew ustaleniom z podmiotem KZA S.A., wykonawca
SALCEF nie zlecił podmiotowi KZA S.A. robót w przypadku wygrania przetargu – nie miałby
prawa do posługiwania się jego potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego
wykonawca SALCEF nie wykazałby spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
powodowałoby niespełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wyroku z 29 kwietnia 2010 r. Izba stwierdziła, że przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie stanowi
o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w zakresie dysponowania zasobami, a
ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcę faktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami (sygn. akt KIO/UZP 624/10). W wyroku z 12 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 786/11, KIO 797/11 KIO stwierdziła, że zamawiający słusznie wezwał
konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów,
ponieważ pierwotnie złożone oświadczenie było warunkowe, a przez to nieprawidłowe.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, jak również orzecznictwem – dokumenty złożone
przez wykonawców muszą potwierdzać w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości,
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność spełniania
bądź nie- warunków udziału w postępowaniu nie może być pozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych
dokumentów (wyrok KIO z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 669/10).
Z uwagi na fakt złożenia w ofercie warunkowego zobowiązania do korzystania z
potencjału podmiotów trzecich – wykonawca SALCEF nie wykazał spełniania warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji wykonawca ten powinien być wykluczony z
postępowania, względnie wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wartość oferty złożonej przez wykonawcę SALCEF wynosi 114.038.474,79 zł brutto. Z
kolei wartość oferty odwołującego (kolejnej po ofercie wykonawcy SALCEF) wynosi
140.573.780,85 zł brutto. Daje to różnicę w stosunku do kolejnego wykonawcy wynoszącą
około 26.500.000 zł.
Zachodzi podejrzenie, że oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym u zamawiającego powinny się były
przynajmniej zrodzić wątpliwości w tym zakresie i zamawiający powinien przeprowadzić
stosowne postępowanie wyjaśniające zgodnie z procedurą wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa (wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r. o sygn.
akt 1443/08) zamawiający zobowiązany był zwrócić się do wykonawcy SALCEF o wyjaśnienie
czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia może być
przede wszystkim szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług oraz cena innych ofert złożonych w postępowaniu. Różnica między ceną oferty
wykonawcy SALCEF a szacunkową wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o VAT
wynosi ok. 103.000.000 zł, tj. ok. 52%. Różnica ceny wykonawcy SALCEF w stosunku do ceny
oferty odwołującego wynosi ok. 23%.
Wielokrotnie w doktrynie podnosi się, że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na
możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikają daleko
idące różnice w tym względzie. Z wyżej przywołanego wyroku wynika, że Izba aprobuje
podnoszone w doktrynie stanowisko, że – odwołując się do doświadczeń państw Unii
Europejskiej – istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia, co niewątpliwie znalazło
swoje odzwierciedlenie w postępowaniu. W takiej sytuacji skład orzekający Izby stwierdził, że
cyt. »zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia,
czy zamawiający ma do czynienia z ceną rażąco niską« (wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 704/10). Wobec tego odwołujący uznaje za w pełni uzasadnione żądanie w
zakresie konieczności przeprowadzenia stosownej procedury wyjaśniającej. Cena oferty
zaproponowana przez wykonawcę SALCEF w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazać się ceną nierealną i niewiarygodną.
Ponadto cena ta znacząco odbiega od cen rynkowych, co powinno budzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych. Samo arytmetyczne
porównanie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy SALCEF
zawiera rażąco niską cenę, lecz w wskazane różnice powinny stanowić podstawę do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący przekazał zbiorcze zestawienie przykładowych pozycji z oferty wykonawcy
SALCEF zawierających rażąco niską cenę. Zestawienie to obrazuje kilkudziesięcioprocentowe
różnice cen poszczególnych pozycji wykonawcy SALCEF w stosunku do cen zawartych w
ofertach trzech pierwszych w kolejności wykonawców. Odwołujący wskazuje, że ceny zawarte
w ofercie wykonawcy SALCEF nie zawierają realnych kosztów, za które można wykonać
przedmiotowe zamówienie w oparciu o określone przez zamawiającego w specyfikacji
wymagania oraz z zastosowaniem dobrej jakości materiałów, urządzeń i technologii.
Dysproporcja ta może wynikać z faktu, że wykonawca SALCEF jest podmiotem nie
posiadającym żadnego doświadczenia na polskim rynku robót budowlanych, nie realizującym
na tym rynku żadnych podobnych projektów, stąd nie znającym tutejszych realiów
budowlanych oraz zasad wynikających z niezmienności umów zawieranych w ramach systemu
zamówień publicznych. Istnieje obawa, że w przypadku podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca ten za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać
oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, jak również, że w oferowanej
cenie jakość przyjętych przez wykonawcę materiałów, urządzeń i rozwiązań technologicznych
będzie pozostawiała wiele do życzenia.
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby wynika, że zamawiający musi dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie
wnioskuje odwołujący, ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym przez
wyeliminowanie ofert naruszających uczciwą konkurencję, ale również ma na celu ustrzeżenie
zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, że w związku z zaoferowaniem niskiej ceny
nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego wykonania zamówienia lub też niewykonania
zamówienia. Zamawiający widząc kilkudziesięciomilionową różnicę ceny zaoferowanej przez
wykonawcę SALCEF zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i innych
ofert nie wszczął procedury wyjaśniającej. Ponadto, w opinii odwołującego, cena zaoferowana
przez wykonawcę SALCEF może skutkować zaoferowaniem innych niż wymagane przez
zamawiającego rozwiązań technologicznych i sprzętowych mających znaczny udział w cenie
ofert.
Opisane zaniechania zamawiającego, naruszają podstawową zasadę udzielania
zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tą regułą zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno jednak uznać,
że ta zasada nie została przez zamawiającego naruszona, w sytuacji gdy nie wykonał on
należycie czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji być może wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu, a wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Ponadto oferta złożona przez wykonawcę SALCEF może jednocześnie stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające
lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców [art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503)].
Takie zachowanie zamawiającego mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
10.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
10.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.06.2011 r. wykonawca SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z
siedzibą w Rzymie (Włochy) złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) porównanie ofert wykonawców w zakresie elementów ofert
mających wpływ na wysokość ceny w celu wykazania, że u zamawiającego
powinna zrodzić się wątpliwość czy oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco
niską cenę;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) list referencyjny z 13 stycznia 2011 r. oraz pismo przewodnie na
okoliczność, że przystępujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku
zamówień w Polsce
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
błędne przyjęcie, że wykonawca SALCEF wykazał się spełnianiem warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy
SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w ust. 8.2 pkt 8.2.2 specyfikacji aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto w ust. 8.3 pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający ustalił
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i ustanowił, że oceni spełnianie warunku
wskazanego w pkt 8.2.2 specyfikacji na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów wyspecyfikowanych w pkt 9.1.4 lit. a specyfikacji oraz w załączniku nr 6 do
specyfikacji. Były to postanowienia ustanowione na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Również na podstawie ust. 8.3
pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający umożliwił wykonawcom poleganie na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Na tej podstawie wykonawca SALCEF załączył do oferty na str. 45 dokument spółki
Krakowskie Zakłady Automatyki SA z siedzibą w Krakowie pn. »Zobowiązanie«, dalej spółka
KZA. W dokumencie tym spółka zobowiązała się, cyt. »w przypadku uzyskania przez
wykonawcę SALCEF […] zamówienia na realizację „Rewitalizacji i modernizacji tzw.
Helskiego korytarza kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” i zlecenia nam zakresu robót
oferowanych przez nasza firmę w niniejszym postępowaniu użyczymy do dyspozycji na okres
realizacji inwestycji swoje doświadczenie«.
Zobowiązanie to zawiera ogólne określenie okoliczności, kiedy spółka KZA użyczy
swojego doświadczenia (»w przypadku uzyskania przez wykonawcę SALCEF […]
zamówienia«) oraz warunek zależny w zasadzie wyłącznie od stron zobowiązania (w
przypadku […] zlecenia nam zakresu robót).
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp jest wyjątkiem od reguły i dopuszcza aby wykonawca
powoływał się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Jednak zgodnie z
tym przepisem, jeśli wykonawca polega na potencjale cyt. »innych podmiotów powinien w
takiej sytuacji udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami, w
szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu ich do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany
przepis nie stanowi w żaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w
tym zakresie, a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcę faktycznej
możliwości dysponowania danymi osobami« (wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt:
KIO/624/10).
Skład orzekający Izby stwierdza, że w »Zobowiązaniu« spółki KZA został zawarty
warunek przez zamieszczenie w dokumencie wyrazów »w przypadku […] zlecenia nam
zakresu robót«. W związku z tą treścią oświadczenia, w przypadku zaniechania zlecenia
spółce KZA odpowiednich robót, zobowiązująca się nie będzie zobligowana użyczyć swojego
doświadczenia wykonawcy SALCEF. Taka sytuacja może zajść nie tylko ze względu na
zaproponowanie wykonania przedmiotowych robót innemu podmiotowi przez wykonawcę
SALCEF, ale także np. ze względu na zaoferowanie spółce KZA niedogodnych warunków czy
braku tzw. zdolności przerobowych spółki KZA. W takim przypadku wykonawca SALCEF
będzie pozbawiony deklarowanego użyczenia, a więc nie można stwierdzić, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutów naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp – błędnego przyjęcia, że wykonawca SALCEF wykazał się spełnianiem
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – zaniechania
wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia i skład orzekający Izby stwierdza, że zasługują
one na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez
zaniechanie żądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnień czy złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu, że cena
zaoferowana przez tego wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską
– zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę (netto, bez VAT) 176.760.895,90 zł i
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości (brutto, z VAT) 217.415.901,96 zł.
Cena oferty złożonej przez wykonawcę SALCEF wynosiła 114.038.474,79 zł (brutto, z
VAT). Z kolei cena kolejnej, po ofercie wykonawcy SALCEF, oferty wynosiła 140.573.780,85 zł
(brutto, z VAT). Stanowiło to różnicę między kolejnymi ofertami wynoszącą około 26.500.000 zł
i ponad 100.000.000 zł różnicy w cenie oferty wykonawcy SALCEF w stosunku do kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W liczbach względnych
różnice te wynoszą około 25% (ceny dwóch najtańszych ofert) i około 50% (cena najtańszej
oferty i kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert).
Skład orzekający Izby stwierdza, że mimo upływu około 6 miesięcy między określeniem
wartości szacunkowej zamówienia a złożeniem ofert, mimo zastosowaniem różnych metod
ustalenia tych kwot i mimo różnych podmiotów dokonujących tych wycen to różnica w
wycenach sięgająca 50% czy różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna wzbudzić
u zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne różnice między
oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny przez wykonawcę i
czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco niskiej ceny.
Zainteresowanie to, zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania z należytą starannością,
powinno mieć odzwierciedlenie w zwróceniu się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania żądania od wykonawcy SALCEF
wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz niewłaściwego
dokonania wyboru oferty wykonawcy SALCEF, że względu na zaniechanie upewnienia się co
do zaoferowania rażąco niskiej ceny – zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające
na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców skład orzekający
Izby stwierdza, że zarzut nie został dowiedziony, a z dokumentacji wynika, że zamawiający
równo traktował wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………