Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 704/10

WYROK
z dnia 10 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Członkowie: Barbara Bettman
Katarzyna Brzeska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska
25, 31-542 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn protestu
z dnia 29 marca 2010 r.

przy udziale Arcadis sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Krakowskie Biuro Projektów Dróg i
Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn na
rzecz Krakowskiego Biura Projektów Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z
o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Krakowskiego Biura Projektów
Dróg i Mostów Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, 10-
083 Olsztyn, Al. Warszawska 89, w dniu 21 grudnia 2009 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.)
(dalej ustawa Pzp). Opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
przedmiocie realizacji zadania pod nazwą „Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16 wraz z nadzorem autorskim" nastąpiło 24
grudnia 2009 r. (nr 2009/S 248-356520).
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów
Transprojekt Sp. z o.o., ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków (dalej Odwołujący).
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faks informujący,
że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy Arcadis Sp. z
o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa z ceną brutto 5.814.910,40 zł.

Dnia 29 marca 2010 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) rozstrzygnięciu postępowania tj. wyborze oferty Arcadis sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Arcadis Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę
oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący argumentował, że wskutek dokonania przez Zamawiającego
oprotestowanych czynności naruszony został interes prawny Odwołującego polegający na
możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez Odwołującego najniższej ceny -
zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny. Interes prawny Odwołującego
przejawia się w tym, iż Odwołujący znajdował się na drugiej pozycji wśród ofert. W sytuacji
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący jako
oferujący najniższą cenę winien otrzymać zamówienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o., a przez to
naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu,
2) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przez niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu
zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę,
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień, względnie niedokonanie oceny wyjaśnień wykonawcy co do ceny,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, która
podlegała odrzuceniu i niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty Arcadis sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji,
4) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucał, że oferta Arcadis sp. z o.o. winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) (dalej jako ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak i oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podnosił, że przedmiotowe zadanie obejmuje nowoprojektowany odcinek
dwujezdniowej drogi krajowej o dł. około 27,6 km. Zadanie to obejmuje wszystkie stadia
dokumentacji od projektu budowlanego, wykonawczego, materiałów przetargowych, wykupu
działek oraz nadzoru autorskiego. Wartość dokumentacji w/g cennika prac projektowych
Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych może się wahać od kwoty 700.000,00 zł/1
km do 1.000.000,00 zł/1 km, co dla przedmiotowego zadania dł. 27,6 km, daje kwotę w
granicach 19,3-27,6 mln. Oferowane przez większość wykonawców ceny są na nieco
niższym poziomie.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający (oddziały GDDKiA) w ostatnio ogłaszanych
przetargach stosował ceny jednostkowe brutto (dla zadań porównywalnych):
Zadanie nr 1:
Zamawiający: GDDKiA Oddział Lublin
Projekt: Projekt budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica-Konopica
Dł. odcinka: 10,4 km
Cena inwestorska 1.400.000 zł
Cena inwestorska za 1 km 1.100.000.00 zł/1 km
Cena oferty wygrywającej (16.03.2010 r.) 3.294.793 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km 316.807.02 zł/1 km
Zadanie nr 2
Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław
Projekt: Dokumentacja projektowa dla budowy obwodnicy m. Wałbrzycha w ciągu dk 35
Dł. odcinka: 5,9 km
Cena inwestorska 4.000.000,00zł
Cena inwestorska za 1 km 677.966.10 zł/ 1 km
Cena oferty wygrywającej (18.01.2010 r.) 1.869.650,00 zł
Cena oferty wygrywającej za 1 km 316.889.83 zł/1 km
Zdaniem Odwołującego, zadanie będące przedmiotem przetargu jest porównywalne z
wyżej przytoczonymi zadaniami, a według opinii Odwołującego, stopień złożoności
przedmiotowego przetargu jest nawet większy, biorąc pod uwagę dużą ilość obiektów
mostowych. Stąd też można wnioskować o cenie rynkowej za to zadanie. Odwołujący
podnosił, że cena inwestorska w/g wyżej wyliczonych wskaźników może się wahać w
granicach 30 mln -18 mln. Natomiast przyjmując ceny rynkowe uzyskane w powołanych
wyżej przetargach - koszt zadania „Budowa obwodnicy Olsztyna..." winien wynosić około
8.721.000,00 zł brutto (27,6 km x 316.000,00 zł/km).
Z wyżej przedstawionych zestawień jasno wynika że oferowana przez Arcadis sp. z o.o.
cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z utartą linią orzecznictwa za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Odwołujący podnosił, że cena podana przez drugiego Wykonawcę wynosi
8.559.910,40 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%, zaś cena podana przez
trzeciego wykonawcę wynosi 9.315.087,00 i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%, a
koszty dokumentacji podane przez wszystkich dziesięciu wykonawców są wyższe o min. 47%
od ceny zaoferowanej przez Arcadis sp. z o.o. oraz o min. 63% do od ceny Zamawiającego.
W tej sytuacji złożenie oferty z rażąco niską ceną jest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub
naruszającym interes innego przedsiębiorcy), stanowiącym utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 32 ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, a jeżeli zamawiający
przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość zamówień
uzupełniających. Zamawiający w punkcie 5.2. SIWZ przewidywał możliwość udzielenia
zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do wysokości
50% wartości zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazywał, że na dwanaście
biorących udział w przetargu firm tylko jedna firma podała cenę zbliżoną do kwoty którą
Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia, wynoszącej 5.246.000,00 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie doszacował wartości przedmiotu
zamówienia, przyjmując ceny niższe niż aktualnie obowiązujące za realizację analogicznej
usługi, a nawet stosowane przez samego siebie w innych przetargach (bowiem Zamawiający
jest jedną jednostką organizacyjną Skarbu Państwa), czym naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego cena podana przez Arcadis sp. z o.o. jest
porównywalna z rynkowymi cenami za przebudowę lub remont drogi a więc za
zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego projektu drogi
dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w świetle faktu, iż Arcadis sp. z o.o.
wykonywała opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów. Zdaniem
Odwołującego, przyczyną wyraźnie niższej niż zaproponowane przez pozostałych
wykonawców ceny może być świadome działanie wykonawcy lub nierzetelność kalkulacji, co
grozi nienależytym wykonaniem lub wręcz niewykonaniem zamówienia.
Odwołujący zarzucał, że stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający ma prawo, ale także obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
przypadku powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia, że cena jest rażąco niska. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający takich wyjaśnień od Arcadis sp. z o.o. nie żądał - zaniechał zatem
przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Odwołujący argumentował, że oferta spółki
Arcadis sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a oferta złożona przez Odwołującego jako
najkorzystniejsza winna zostać wybrana. Wnosił zatem o uwzględnienie protestu i
powtórzenie czynności Zamawiającego zgodnie z wnioskami tam złożonymi.
Do przedmiotowego protestu dnia 6 kwietnia 2010 r., na podstawie wezwania
otrzymanego dnia 1 kwietnia 2010 r., po stronie Zamawiającego przyłączyła się spółka
Arcadis sp. z o.o. (dalej Przystępujący). W opinii Przystępującego Odwołujący niezasadnie
zarzucał Zamawiającemu:
1) niedochowanie należytej staranności przy określeniu szacunkowej wartości
zamówienia,
2) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
3) wybór oferty podlegającej odrzuceniu,
co zdaniem Odwołującego skutkowało naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu niedochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy
określeniu szacunkowej wartości zamówienia Przystępujący podnosił, że zarzut ten jest
spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi się w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zakładając, że
Odwołujący nie mógł powziąć informacji o szacunkowej wartości zamówienia wcześniej, to w
dniu otwarcia ofert tj. dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący powziął lub mógł powziąć przy
zachowaniu należytej staranności wiadomość o niedochowaniu, jego zdaniem, należytej
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego. W związku z
powyższym, w opinii Przystępującego, zarzut ten nie zasługiwał na rozpatrzenie.

Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest, zdaniem Przystępującego, bezzasadny. Na poparcie swojego
stanowiska Przystępujący przytoczył fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki
w sprawach sygn. akt KIO/UZP 1144/09 i KIO /UZP 672/09), w których Izba wskazała, że
sprzedaż towaru czy usługi poniżej kosztów własnych nie stanowi przesłanki do
zakwalifikowania postępowania wykonawcy jako czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ
konieczne jest wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, przy
czym cel ten winien być zamierzony. Izba, rozpatrując odwołanie, nie może opierać się
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na odwołującym. Ponadto warunkiem realizacji przesłanki celu wskazanego w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest dysponowanie potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotyka się on z
istotną konkurencją (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrok z dnia 10 stycznia 2008 r.,
sygn. akt I ACa 231/07). Przystępujący argumentował, że biorąc pod uwagę powołane
powyżej fragmenty orzeczeń twierdzenia Odwołującego nie znajdują poparcia w
orzecznictwie KIO oraz sądów.

Przystępujący podnosił także, że cena jego oferty wynosiła 5.814.910,40 zł brutto i
przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. kwotę 5.246.000 zł. W jego opinii stanowi to potwierdzenie, że Przystępujący
rzetelnie podszedł do wyceny tego zamówienia. Ponadto Przystępujący kwestionował
wskazane przez Odwołującego przykłady zamówień podobnych. Podnosił bowiem, że w
zakresie projektu budowlanego dla drogi S-19 chodzi o projekt drogi o klasie technicznej S,
czyli wyższej od drogi w przedmiotowym postępowaniu (klasa GP). Ponadto w zakres
projektu wchodziło blisko 10 węzłów dwupoziomowych, co skutkowało wzrostem ceny
opracowań. Dla porównania Przystępujący wskazał przykład o podobnym zakresie -
opracowanie dokumentacji projektowej na budowę obwodnicy Gorajca ok. 6,4 km, w którym
zamówienia udzielono za kwotę 1.339.337,00 zł, tj. za kwotę 209.277,00 za 1 km.
Chybionym jest także argument, jakoby cena oferty Przystępującego reprezentowała poziom
cen opracowań dotyczących przebudowy czy remontu, które wedle wiedzy Przystępującego
osiągają poziom od 80.000 do 150.000 zł za 1 km drogi. Przystępujący podnosił zatem, że
biorąc pod uwagę fakt, iż cena jego oferty przekracza wartość szacunkową zamówienia
powiększoną o podatek VAT, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego można zatem przyjąć, że zarzut naruszenia art. 90
ust. 3 ustawy Pzp jest chybiony.

Zamawiający dnia 12 kwietnia 2010 r. powiadomił Odwołującego o oddaleniu
protestu. Odnosząc się do zarzutu, iż wybrana oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający
wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia została określona zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp i stanowiła podstawę do obliczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwoty 5.246.000,00 zł. Oferta wybranego
wykonawcy - Przystępującego opiewała na kwotę 5.814.910,40 zł, a więc była wyższa od
ustalonej przez Zamawiającego wartości. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do
wszczęcia czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę. Porównywanie przez Odwołującego wyceny zawartej w
ofercie Przystępującego do wycen ofert składanych w przetargach dotyczących podobnego
zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi również uzasadnienia, iż wykonawca ten
zaniżył cenę swojej usługi w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub
ich eliminacji. Przytoczone w analizie Odwołującego postępowania dotyczą:
1) budowy drogi ekspresowej - nie obwodnicy, jak w przedmiotowym przypadku,
2) budowy obwodnicy miasta Wałbrzycha - miasta leżącego na terenie górzystym,
podczas gdy Olsztyn położony jest na terenie pagórkowatym.
Ponadto projektowane odcinki są dużo krótsze (6-10 km), a przedmiotowy projekt
dotyczy odcinka o długości ok. 27 km.

Przedstawiona przez Odwołującego analiza nie jest więc trafną argumentacją
uzasadniającą zastosowanie przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Analiza ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu wskazywała na to, że wykonawcy projektów
bardzo różnie wyceniają swoją pracę. Cena oferty Odwołującego jest wyższa o 63% od
kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Dodatkowo,
cena ta, w stosunku do ceny oferty najwyższej, również mogłaby zostać uznana (przy innej
„konfiguracji" wykonawców) za rażąco niską, bowiem stanowi ok. 37% jej wartości. Takie
rozbieżności w cenach oferowanych za projekty zachodzą w większości prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań. W świetle powyższego Zamawiający nie miał żadnych
podejrzeń, że cena wybranej oferty jest rażąco niska i nie zażądał od Przystępującego
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut, iż Zamawiający nie oszacował wartości przedmiotu zamówienia,
Zamawiający ponownie przeanalizował wycenę inwestorską. Zawiera ona koszty wszystkich
elementów opracowania i została sporządzona dnia 17 grudnia 2009 r. w oparciu o
Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez Izbę Projektowania
Budowlanego - Radę Koordynacyjną Biur Projektów. Do kalkulacji została przyjęta
maksymalna stawka „jednostek nakładu pracy" (j.n.p.) wynosząca 17,20 zł. Otrzymana cena
za projektowany 1 km drogi wynosi 190.072 zł. Średnia cena za 1 km porównywalnych
opracowań zlecanych przez Zamawiającego w ostatnich latach nie odbiega od wyliczonej
powyżej wartości i wynosi ok. 200.000 zł. Ponadto wartość szacunkową zamówienia
Odwołujący mógł poznać („powziąć wiadomość") już po otwarciu ofert, tj. w dniu 1 marca
2010 r. Termin na złożenie protestu w tej kwestii minął więc 11 marca 2010 r., co skutkuje tym,
że zarzut w powyższym zakresie nie zasługuje na rozpatrzenie.

Od powyższego rozstrzygnięcia protestu w dniu 19 kwietnia 2010 r. zostało wniesione
odwołanie.

Odwołujący podnosił, że wskutek czynności Zamawiającego naruszony został jego
interes prawny polegający na możliwości wygrania przetargu wobec oferowania przez
Odwołującego najniższej ceny - zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny.
Interes prawny Odwołującego przejawiał się w tym, iż Odwołujący się znajduje się na drugiej
pozycji wśród ofert. W sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, Odwołujący jako wykonawca oferujący najniższą cenę winien otrzymać
zamówienie.
Odwołujący w odwołaniu powtórzył zarzuty zawarte w proteście, dodając zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia przetargu
pomimo, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
4) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Względnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w całości na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadzał się z rozstrzygnięciem protestu i
podtrzymywał argumentację podnoszoną w proteście.
Dodatkowo podnosił, że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu powołał się na
dokonaną przez siebie kalkulację kosztów sporządzenia wszystkich elementów opracowania
w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych 2009 wydawane przez Izbę
Projektowania Budowlanego - Radę Koordynacyjną Biur Projektów. Zgodnie ze
stanowiskiem Zamawiającego maksymalna stawka jednostek nakładu pracy wynosi 17,20 zł.
Odwołujący podnosił, że przy zastosowaniu stawek powołanych przez Zamawiającego
całkowita cena wykonania projektu winna wynosić nie mniej niż 13.319.581 zł (załączył
wycenę). Kwota ta daje koszt opracowania 1 km drogi: 13.319.581 zł/27,5 km=484.348,00zł
brutto. Z wyżej przedstawionych zestawień według Odwołującego jasno wynika że
oferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska.
Odwołujący podnosił, że nie jest trafną argumentacja Zamawiającego przemawiająca
jakoby za uznaniem ceny oferowanej przez Przystępującego za całkowicie rynkową fakt
przeznaczenia przez Zamawiającego podobnej kwoty na wykonanie zamówienia.
Odwołujący zarzuca, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, a
także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Mając na uwadze, że
Zamawiający, o ile przewiduje możliwość udzielania zamówień uzupełniających w trybie art.
67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z
uwzględnieniem tych zamówień (art. 32 ust. 3 ustawy Pzp). Skoro zatem Zamawiający ustalił
wartość wszystkich zamówień na poziomie niewiele przekraczającym 5 mln zł, to oferta
Przystępującego jest w całkowitym oderwaniu od rynkowej rzeczywistości, chyba że
Przystępujący niezasadnie doliczył do kwoty oferowanej przez siebie koszty zamówień
uzupełniających, co podniesie całkowitą cenę jej oferty do około 8 mln zł, a to jest cena
zbliżona do rynkowej.
Odwołujący zarzucał, że analiza ceny jako rażąco niskiej winna być dokonana w
odniesieniu do cen rynkowych (czyli oferowanych przez inne podmioty nie powiązane między
sobą, w warunkach wolnej i uczciwej konkurencji), a nie do ceny wyliczonej przez
Zamawiającego. Ceny podane przez pozostałych wykonawców wyższe od ceny oferowanej
przez Przystępującego od 63 %, do 78 % są właśnie wyznacznikiem rynkowości, bowiem
podmioty te nie są w żaden sposób powiązane, a już na pewno nie działają w porozumieniu.
Stąd też nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że nie miał podstaw do
badania, czy cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco niska i wzywania oferenta
do złożenia wyjaśnień. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
prawo, ale także obowiązek, wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przypadku
powzięcia jakiegokolwiek podejrzenia, że cena jest rażąco niska. Nie zwalnia przy tym
Zamawiającego od tego obowiązku jego nie poparte okolicznościami przeświadczenie o tym,
że jeśli przeznaczył na zadanie nieco więcej niż cena najniższej oferty, to nie może być
mowy o oferowaniu wykonania zamówienia po rażąco niskiej cenie. Zapoznając się z
pozostałymi ofertami, Zamawiający winien wezwać oferenta do wyjaśnienia, dlaczego jego
cena jest niemal 2/3 niższa niż pozostałe. Zamawiający takich wyjaśnień od Przystępującego
nie żądał - zaniechał zatem przeprowadzenia obowiązkowej procedury określonej w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący argumentował, że cena podana przez Przystępującego po dokonaniu jej
analizy okazuje się porównywalna z rynkowymi cenami za projekt przebudowy lub remontu
drogi, a więc za zadanie w nieporównywalnym stopniu mniej skomplikowane od kompletnego
projektu drogi dwujezdniowej. Tak zaoferowana cena budzi uzasadnione wątpliwości co do
zachowania zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w świetle faktu, iż Przystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu,
miała więc dostęp przed innymi oferentami do istotnych dokumentów.

W tej sytuacji w opinii Odwołującego złożenie oferty z rażąco niską ceną jest
jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji (działaniem sprzecznym z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes innego przedsiębiorcy),
stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp sprzed
nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 tj. ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2009, Nr 223 poz. 1778), który należy stosować w niniejszym postępowaniu
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że postępowanie winno
zostać unieważnione, skoro Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
5.246.000, 00 zł brutto, zaś oferta najkorzystniejsza opiewa na kwotę 5.814.910, 40 zł brutto.
Według Odwołującego przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w niniejszym
postępowaniu nie dają Zamawiającemu żadnej możliwości w tym zakresie.
Dnia 5 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w
przedmiotowej sprawie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione
przez Przystępującego. W przystąpieniu do postępowania odwoławczego Przystępujący
wskazał, że żaden zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia, tj.:
1) nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
2) nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
3) nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień co do ceny,
4) nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5)
ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która podlegała odrzuceniu i niedokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5) nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia przetargu pomimo, iż oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W związku z powyższym nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Nie doszło także do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej
staranności przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia. Przystępujący podnosi, że
zarzut ten jest spóźniony i nie powinien być rozpatrywany.
W związku z powyższym Przystępujący wnosił o nieuwzględnienie żądań
wnoszonych przez Odwołującego poprzez oddalenie odwołania.
Odnosząc się do domniemanych naruszeń ustawy Pzp Przystępujący wskazywał, co
następuje.
W zakresie zarzutu, iż złożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący podnosił, że zarzut ten jest chybiony. Przystępujący
argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, co w
przedmiotowej sprawie nie występuje. Zaoferowanie niższej ceny w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji, lecz jako przejaw wolnej konkurencji Stanowisko Przystępującego potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza. Przystępujący przytoczył wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP
193/10 i 214/10, zgodnie z którym samo działanie na niekorzyść innego przedsiębiorcy w
odosobnieniu nie tworzy czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ powinna zaistnieć druga
przesłanka jaką jest sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Sam fakt zaoferowania
w przetargu nieograniczonym ceny niższej od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem
wolnej konkurencji i wolnego rynku, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Przystępujący przywołał także opinię UOKiK z dnia 3 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 21993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, iż nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą
zatem uznane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) - są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym , którym w tym przypadku jest art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług (…) ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z
istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy
środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
rażąco niską cenę Przystępujący podnosił, że zgodnie z utrwaloną doktryną niedopuszczalne
jest uznawanie „z automatu”, że oferta zawiera rażąco niską cenę poprzez odniesienie się do
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, czy jak w tym przypadku do
innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Potwierdza to orzecznictwo (w tym
ETS sygn. akt 103/88 „Constanzo”, C-285/89 „Impresa Dona Alfonso”), które zakazują
oceniania ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego. Przystępujący argumentował,
że Odwołujący zarzucał Przystępującemu, iż cena jego oferty znacząco odbiega od ceny
pozostałych ofert, natomiast jest zbliżona do wyceny Zamawiającego. Przystępujący
wskazywał, że niezasadne jest odwoływanie się do podanych przez Odwołującego
przykładów zamówień podobnych, tj. projektu budowy drogi ekspresowej S-19 Dąbrowica –
Konopica oraz wykonania dokumentacji projektowej budowy obwodnicy Wałbrzycha. W
zamówieniu nr 1 mamy bowiem do czynienia z opracowaniem dotyczącym budowy drogi
ekspresowej, czyli o dużo większej złożoności niż obwodnica Olsztyna, drogi klasy GP. W
drugim z kolei przypadku opracowanie dotyczy budowy drogi o podobnych parametrach
technicznych, ale przechodzącej przez tereny górzyste. W żadnym przypadku nie można
zatem porównywać powyższych opracowań w przedmiotowym zamówieniem. Porównywalne
zamówienie wskazał Przystępujący w przystąpieniu do protestu (opracowanie dokumentacji
projektowej na budowę obwodnicy Gorajca), gdzie cena jednostkowa za opracowanie 1 km
drogi wynosiła odpowiednio 209.277 zł brutto. Ponadto Przystępujący wskazał dodatkowe
zamówienia referencyjne:
1) opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Kalsk-Miłomłyn, 37 km, 159.918 zł za 1 km,
2) opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Miłomłyn-Olsztynek, ok. 45 km, 175.555 zł za 1 km,
3) opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Nidzica- Napierki 20 km, 263.800 zł za 1 km.
Przystępujący podkreślał, że wskazane zamówienia zostały rozstrzygnięte w latach 2008-
2009, kiedy ceny opracowań były wyższe niż w 2010 r. Ponadto podnosił, że dla
Odwołującego cena 210.000 zł za opracowanie 1 km w przedmiotowym zamówieniu była
ceną rażąco niską, a niespełna miesiąc później sam złożył ofertę w postępowaniu z
podobnym przedmiotem zamówienia, z której wynika, że za opracowanie 1 km drogi
zaoferował cenę 165.250 zł oraz 169.693 zł (budowa drogi ekspresowej S-8 Zadanie I i II).
Sytuacja ta jednoznacznie zdaniem Przystępującego wskazuje, że Odwołujący zaczął
postępować zgodnie z zasadami wolnego rynku i uczciwej konkurencji, a cena oferty
Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską, tylko
konkurencyjną. Odnosząc się do Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, na
których Odwołujący opiera większość swoich zarzutów trzeba zauważyć, że stanowią one
wprawdzie najbardziej rozpowszechnione w tej chwili narzędzie pomocnicze w dokonywaniu
wycen opracowań projektowych, co nie oznacza jednak obowiązku ich stosowania, tym
bardziej, że wbrew temu, co wynika z analizy Odwołującego istnieją trzy sposoby wyceny
prac projektowych wykorzystujących Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych, tj.
metoda podstawowa, wskaźnikowa oraz wartościowa. Całe wyliczenie Odwołującego oparte
jest o metodę podstawową - w jego ocenie jedynie możliwą. Przystępujący natomiast
korzysta z metody wartościowej czyli bierze pod uwagę czas pracy zespołu projektowego,
ponieważ w jego opinii metoda ta lepiej odzwierciedla uwarunkowania rynkowe. Ponadto
bazując na swoim doświadczeniu Przystępujący niejednokrotnie spotkał się z szacowaniem
zamówienia przez zamawiających w oparciu o metodę wartościową. Przystępujący
podkreślał także, że wyceny oparte na tej samej metodzie wykonane przez różnych
specjalistów mogą się różnić nawet bardzo znacząco. Przystępujący przedstawił wycenę
przedmiotowego zadania zrobioną metodą podstawową przez pracownika Przystępującego
dla tej samej stawki nakładu pracy, tj. 17,20 zł. Wycena Odwołującego opiewała na
13.319.581 zł brutto, a wycena Przystępującego na 25.913.187,02 zł brutto. Ww zestawienie
zdaniem Przystępującego jednoznacznie potwierdza, że uznanie ceny za rażąco niską nie
może się opierać na wycenie Odwołującego, ponieważ jest ona obarczona dużym ryzkiem
błędu skutkującym brakiem obiektywizmu przy ocenie ofert. Na dowód powyższego
Przystępujący przedstawił porównanie ofert w przetargach na prace projektowe. W opinii
Przystępującego należy zatem przyjąć, że zarzut Odwołującego w sprawie naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 jest również chybiony.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oraz nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia
wyjaśnień Przystępujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, iż
Zamawiający wszczyna procedurę wyjaśniającą możliwość zaistnienia ceny rażąco niskiej
jeśli zajdą łącznie minimum dwie z niżej wymienionych przesłanek: 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
794/08). Przystępujący wskazywał, że wprawdzie cena jego oferty odbiega od cen innych
ofert w przedmiotowym postępowaniu, ale zdaniem Przystępującego jest to przejawem
uczciwej konkurencji i w żadnym wypadku nie może być odebrana jako cena rażąco niska.
Ponadto cena ta przewyższa wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT
oraz przewyższa ceny rynkowe na opracowania o podobnym zakresie. Zdaniem
Przystępującego Zamawiający postąpił zasadnie, nie wzywając Przystępującego do złożenia
wyjaśnień i wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Przystępujący
argumentował, że zarzut ten nie powinien być rozpatrywany, ponieważ nie był podniesiony w
proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu, przystąpieniach
oraz pismach i wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestnika na rozprawie,
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił następujący stan prawny mający
zastosowanie do niniejszego odwołania.

Z uwagi na okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte dnia 21 grudnia 2009 r.
na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również, że
Odwołujący posiadał interes prawny we wniesieniu protestu i odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu
ofert, co w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp otwiera mu potencjalną możliwość uzyskania zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego
procedury wyjaśnień przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp Izba wskazuje, że w petitum
protestu oraz odwołania przywołane zostało naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień względnie niedokonanie oceny
wyjaśnień wykonawcy co do ceny. Zarzut odnośnie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie procedury wyjaśnień w przypadku powzięcia jakiegokolwiek
podejrzenia, że cena oferty jest rażąco niska, Odwołujący zawarł w treści uzasadnienia
protestu i odwołania, co nie wpływa jednak na ocenę skuteczności jego powołania. Izba
uznała, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 jest co
najmniej przedwczesny, ponieważ Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym
nie mógł odrzucić jego oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który wyraźnie
przewiduje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie mógł także zaniechać
dokonania oceny takich wyjaśnień. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 90 ust.1 ustawy Pzp
inicjatywa zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień leży po stronie Zamawiającego.

Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z
okoliczności niniejszej sprawy wynika, że w postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a ceny
wszystkich przewyższały wartość szacunkową zamówienia podstawowego powiększoną o
podatek VAT (bez zamówień uzupełniających) wyliczoną przez Zamawiającego na kwotę
5.246.000 zł brutto. Cena najkorzystniejszej oferty Przystępującego wynosi 5.814.910,40 zł
brutto. Z kolei cena podana przez drugiego wykonawcę (Odwołującego) wynosi 8.559.910,40
zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 63%. Cena podana przez trzeciego wykonawcę
wynosi 9.315.087,96 zł i jest wyższa od ceny Zamawiającego o 78%. Różnica pomiędzy
ofertą Przystępującego (najkorzystniejszą) a Odwołującego (drugą w kolejności) wynosi
ponad 40%. Zamawiający, uzasadniając zaniechanie wszczęcia czynności wyjaśniających w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, argumentował, iż oszacował wartość przedmiotu zamówienia
z należytą starannością, a kwota zaoferowana przez Przystępującego była wyższa od
wartości ustalonej przez Zamawiającego. W tej sytuacji, w jego opinii, nie miał podstaw do
wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił także, że analiza
ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że wykonawcy projektów bardzo różnie wyceniają
swoją pracę. Takie rozbieżności w cenach oferowanych za projekt zachodzą w większości
prowadzonych przez niego postępowań. Wynika to ze specyfiki przedmiotu zamówienia,
jakim są usługi projektowe.

Z kolei Przystępujący popierając stanowisko Zamawiającego w tym zakresie,
podnosił, że procedurę wyjaśniającą wszczyna się, jeśli zajdą łącznie minimum dwie z
następujących przesłanek:
1) cena badanej oferty znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
2) cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert,
3) cena badanej oferty znacznie odbiega od cen rynkowych
(wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08).

W powyższym przypadku, w opinii Przystępującego, cena jego oferty odbiega jedynie
od ceny ofert innych wykonawców złożonych w postępowaniu. Jest natomiast wyższa od
wartości szacunkowej i według Przystępującego przewyższa także ceny rynkowe.
Przystępujący zakwestionował bowiem referencyjny charakter postępowań przywołanych
przez Odwołującego i wskazał własne przykłady zamówień podobnych, gdzie cena była
zbliżona do ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Izba wskazuje, że w przedmiotowym
stanie faktycznym powyższa argumentacja nie jest zasadna.
Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej
ceny. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo ETS.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iż za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie kryterium
arytmetycznego i odrzucania ofert poniżej pewnego poziomu. Przyczyną wyraźnie niższej
ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność
kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT (vide: opinia UZP
„Rażąco niska cena” www. uzp.gov.pl). Wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością czy specyfikę danego
postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na odniesienie również do cen
innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco się od siebie różnią oraz do cen
rynkowych.
W przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia ustalona została
przez Zamawiającego w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych,
kalkulację indywidualną oraz zweryfikowana w odniesieniu do cen rynkowych. Zamawiający
na rozprawie podnosił, że do weryfikacji prawidłowości oszacowania za referencyjne uznał
postępowania wskazane również w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Równocześnie jednak strony i Przystępujący podkreślały, że w oparciu o te same
Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych w zależności od przyjętej metodologii oraz
założeń możliwe jest uzyskanie wycen w znaczącym stopniu odbiegających od wyceny
Zamawiającego. Ponadto specyfika przedmiotu zamówienia, jakim są usługi projektowe,
wskazuje na trudność ustalenia referencyjnych cen rynkowych za zamówienia podobne.
Oznacza to zatem, że można zaakceptować pogląd prezentowany przez Odwołującego, że
w tego rodzaju zamówieniach dla oceny, czy nie mamy do czynienia z ofertą zawierającą
rażąco niską cenę, nie można pomijać cen innych ofert złożonych w postępowaniu jako
istotnego kryterium referencyjnego. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że dla oceny
prawidłowości działań zamawiającego w odniesieniu do okoliczności, czy zaistniała
przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
konieczne jest indywidualne podejście do każdej sprawy związanej z ewentualnym zarzutem
rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 24 marca 2009 r. KIO/UZP 297/09). Nie można zatem
przyjmować dogmatycznie, iż w każdym przypadku jedynie wystąpienie więcej niż jednego z
ww elementów powodujących wątpliwości co do rzetelności ceny (tj. 1) cena badanej oferty
znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, 2)
cena badanej oferty znacznie odbiega od cen pozostałych ofert, 3) cena badanej oferty
znacznie odbiega od cen rynkowych), jest przesłanką, aby wszcząć procedurę wyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z okoliczności danego przypadku
może bowiem wynikać, że wartość szacunkowa pozostaje w dużej rozbieżności z niemal
wszystkimi otrzymanymi ofertami, a dodatkowo jest od wszystkich ofert niższa, a ustalenie
referencyjnych cen rynkowych może nastręczać duże trudności z uwagi na specyficzny
charakter zamówienia. W opinii Izby z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Zamawiający otrzymał 12 ofert w postępowaniu, z których jedynie jedna była
zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia (podstawowego) powiększonej o podatek
VAT. Wszystkie pozostałe w bardzo znaczący sposób różniły się od oszacowania
Zamawiającego oraz od oferty najkorzystniejszej. Ponadto różnica pomiędzy ofertą
najkorzystniejszą a ofertą drugą w kolejności przekraczała 40%. Różnice pomiędzy kolejnymi
ofertami były na dużo niższym poziomie. Ponadto tak duża liczba ofert pozwalała na
przyjęcie pewnej wartości średniej i odniesienie jej do ofert złożonych w postępowaniu.
Wskazywane przez Zamawiającego i Przystępującego znaczące różnice w cenach ofert
składanych w postępowaniach na usługi projektowe znajdują co prawda potwierdzenie w
przykładach wskazanych przez Zamawiającego i Przystępującego, ale równocześnie
przykłady te potwierdzają, iż w przeważającej mierze różnice w cenach kolejnych ofert
pozostają w nich na zbliżonym poziomie kilku procent. Jak już było wspominane, wielokrotnie
w doktrynie podnosi się, że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikają daleko idące
różnice w tym względzie. Na aprobatę zasługuje, w ocenie Izby, podnoszone w doktrynie
stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10%
od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia (vide: G.Wicik, P.Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.
Beck. Warszawa 2007). W opinii Izby przemawia to za przyjęciem, że w niniejszej sprawie
zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym było
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu
ustalenia, czy Zamawiający ma do czynienia z ceną rażąco niską. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia jedynie
przypuszczenie (domniemanie) wystąpienia ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia wykonawcy
mają to przypuszczenie (domniemanie) obalić (wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1443/08).

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, niniejsze, w ocenie Izby, należy rozpatrywać w kontekście wcześniejszego
zarzutu. Izba uznaje, iż jego definitywne rozstrzygniecie uzależnione jest od zastosowania
obligatoryjnej procedury wynikającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty. Przepis ten wskazuje konkretnie, jakie czynności powinien wykonać
zamawiający w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Z
wykładni literalnej tego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że
czynności wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 23 grudnia
2008 r. KIO/UZP 1443/08, wyrok z dnia 13 lipca 2007 r. Sądu Okręgowego w Białymstoku
sygn. akt II Ca 431/07). W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle
okoliczności niniejszej sprawy zaniechanie powyższe Izba uznała za bezzasadne.
Równocześnie jednak Izba podkreśla, że dopiero analiza przedmiotowych wyjaśnień pozwoli
na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie wykazał bowiem, że
niezależnie od przedmiotowych wyjaśnień oferta Przystępującego rażąco niską cenę
zawiera. Przede wszystkim jak było to podnoszone powyżej przepisy ustawy Pzp nie
zawierają definicji rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przyjmuje się, iż jest to oferta,
której ceny w realny sposób nie da się uzasadnić, cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 maja
2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0-724/04). W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oferty Przystępującego, powołując się
na okoliczność, że oferta ta znacząco odbiega od cen pozostałych ofert, jak również w
stosunku do podobnych, zdaniem Odwołującego, zamówień udzielonych w ostatnim czasie
przez Zamawiającego. Przykłady zamówień podobnych zostały jednak podważone przez
Zamawiającego i Przystępującego, wskazujących na odmienny przedmiot i zakres
powoływanych zamówień. Ponadto Odwołujący uzasadniał swój zarzut, przedstawiając
dokonaną przez siebie kalkulację kosztów w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych 2009 wydawane przez Izbę Projektowania Budowlanego – Radę
Koordynacyjną Biur Projektów na podstawie j.n.p. w wysokości 17,20 zł. Jak jednak zasadnie
podnosił Przystępujący, wyliczenie dokonane przez Odwołującego nie jest miarodajne,
ponieważ wyceny oparte nawet na tej samej metodzie dokonane przez różnych specjalistów
mogą się znacząco różnić. Na dowód powyższego załączył własną wycenę opiewającą na
kwotę 25.913.187,02 zł brutto, a zatem niemal dwukrotnie wyższą niż wycena Odwołującego.
Izba wskazuje, że de facto jedynym uzasadnieniem zarzutu ceny rażąco niskiej
przedstawionym przez Odwołującego jest odniesienie jej do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu oraz do kwestionowanej wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący nie
analizuje natomiast w ogóle treści samej oferty. Powyższe może zatem w opinii Izby
uzasadniać wszczęcie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie potwierdza jednak w żaden sposób, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Tej okoliczności
Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała zarzut za
bezzasadny. Odwołujący w proteście podnosił, że oferta Odwołującego winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
argumentował, że złożenie oferty z rażąco niską ceną jest jednocześnie czynem nieuczciwej
konkurencji, stanowiącym utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Powyższy zarzut dotyczy zatem naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć, że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której
mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z
istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07. Izba podnosi, że Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczył się jedynie do
wykazywania, że cena oferty Przystępującego jest nierealna w odniesieniu do cen
rynkowych, na dowód czego przedstawiał m.in. przykłady cen zaoferowanych w zadaniach
wskazanych przez niego za porównywalne oraz sporządzoną przez siebie wycenę
przedmiotu zamówienia w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych. W
ocenie Izby należy zatem uznać, że nie wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych dla
przyjęcia, iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji , o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność,
że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco
niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20 marca
2009 r. KIO/UZP 284/09).

Należy podkreślić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów wyrażonym w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) jest
nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą zostać spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) – są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają
w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym
przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub też w inny sposób utrudnia
dostęp do rynku i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej. W
przedmiotowym przypadku Odwołujący podnosił także jako argument przemawiający za
wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji okoliczność, iż Przystępujący
wykonywał opracowania przedprojektowe na odcinku będącym przedmiotem przetargu, a
zatem w opinii Przystępującego posiadał dostęp przed innymi oferentami do istotnych
dokumentów. Powyższe w opinii Izby ma jednak charakter przypuszczenia, insynuacji i nie
zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wskazał także, jakie przepisy prawa
lub dobre obyczaje zostały w ten sposób naruszone ani w jakim zakresie, w jego opinii, miało
to wpływ na cenę oferty. W opinii Izby nie można zatem uznać, że przedmiotowa okoliczność
stanowiła działanie niedopuszczalne, nawet jeżeli miała wpływ na ostateczne skalkulowanie
ceny. Odwołujący nie wykazał bowiem, jakie dokumenty i w jakim zakresie zostały
Przystępującemu udostępnione wcześniej z naruszeniem zasad konkurencji, a samo
pozyskanie wiedzy i doświadczenia poprzez uczestnictwo w opracowywaniu prac
przedprojektowych stanowi czynnik obiektywny. Ponadto Odwołujący nie kwestionował
dopuszczalności uczestnictwa Przystępującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na
wykonywanie przez niego prac przedprojektowych. Nie zostało zatem udowodnione, w jakim
zakresie powyższa okoliczność narusza zasady uczciwej konkurencji, czy też stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że rozpoznając zarzuty nie może opierać się
wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach, a Odwołujący nie wykazał przesłanek do
stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby, Odwołujący na
którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), nie wykazał popełnienia przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie
zostały poparte dowodami.

Ponadto na obecnym etapie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ nie zostało wykazane, iż
zachodziła któraś z przesłanek nakazujących odrzucenie jego oferty, tj. przewidziana art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp, zgodnie z zarzutem Odwołującego. Potwierdził się jedynie
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co jednak nie jest równoznaczne z
koniecznością odrzucenia oferty. Dopiero wypełnienie dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 32 ustawy Pzp poprzez
niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości
zamówienia. Informację o wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący powziął lub mógł
powziąć w dniu otwarcia ofert, tj. dnia 1 marca 2010 r. i od tej daty należy liczyć 10-dniowy
termin na wniesienie protestu. Protest obejmujący m.in. ww zarzut został wniesiony dnia 29
marca 2010 r., a zatem z naruszeniem ustawowego terminu. Tym samym zarzut powyższy
należy uznać za spóźniony.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ nie był podniesiony w proteście, a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, orzekając w granicach wyznaczonych przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego Izba orzekła na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………