Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1243/11

WYROK
z dnia 20 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd do
Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa,


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ESAProjekt
Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A., ul. Bytkowska 1b, 40-955 Katowice, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/11 po stronie
zamawiającego,


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1243/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja krajowego zbioru
rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców o nazwie System Pobyt". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca
2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 44-072923.
Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej „Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 8 ust. 1 poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
nieodtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum ESAPROJEKT Sp. z o.o. i
Rodan System S.A., zwane dalej „Konsorcjum ESAProjekt", w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 poprzez nie wybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ESAProjekt ,
2. powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert ,
3. odtajnienie wyjaśnień Konsorcjum ESAProjekt, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. odrzucenie oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iż nieujawnienie wyjaśnień
złożonych dnia 23 maja 2011 r. przez Konsorcjum ESAProjekt i dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było nieuzasadnione.
Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Informacjami tymi są podawane podczas
otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt, stanowią informacje
dotyczące ceny i w tym przypadku nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Na poparcie swojego stanowiska przytacza również tezy z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej w następujących sprawach: sygn. akt: KIO/UZP 798/09, sygn. akt:
KIO/UZP 745/08, sygn. akt. : KIO/UZP 1110/08, sygn. akt.: KIO/UZP 1455/08.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nieudostępnienia ww. wyjaśnień
przez Zamawiającego podnosi, że zgodnie z opinią wyrażoną w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 847/10 i KIO/UZP 882/10, wraz ze
złożeniem przez zamawiającego żądania udzielenia wyjaśnień, w świetle brzmienia art. 90 ust.
1 Pzp, ciężar wykazania faktu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę. Powyższe pociąga za sobą wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa
w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji
wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały
wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, w
którym podkreślono, że przedstawione przez wykonawcę składającego ofertę, wyjaśnienia
podlegają ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do
przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana. Z tego względu, dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieodrzucenia przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący stwierdza, powołując
się na utrwaloną linią orzecznictwa oraz opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych,
opublikowaną w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych Nr 5 z listopada 2009 r.,
dotyczącą rażąco niskiej ceny, iż: „Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Jak wynika z treści zacytowanego powyżej art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, czyli wartość przedmiotu zamówienia
oszacowana przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. "
Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na poziomie 1.085.365,50 zł
netto, w tym wartość zamówień uzupełniających, stanowiących 50 % wartości zamówienia
podstawowego, ustalona została na poziomie 361.788,50 zł netto (protokół postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego). Z powyższego wynika, że wartość zamówienia
podstawowego oszacowana zastała na poziomie 723.577,00 zł netto, co po powiększeniu o
kwotę podatku VAT (stawka 23%) daje kwotę wynoszącą 889.999,71 zł brutto. Jednocześnie
Zamawiający przed dokonaniem czynności otwarcia ofert, jako kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę wynoszącą 889.999,70 zł brutto.
Ceny ofertowe w 3 złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach nie
przekraczają ustalonej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Wykonawca PWPW, firma uznana i licząca się na rynku informatycznym, złożyła ofertę z ceną
ofertową w wysokości 848.700,00 zł brutto, co stanowi 95,36% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Odwołujący, dotychczasowy wykonawca umów na
budowę, wdrożenie i późniejsze modernizacje Systemu Pobyt, złożył ofertę z ceną ofertową w
wysokości 676.074,00 zł brutto, co stanowi 75,96% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Konsorcjum ESAProjekt złożyło ofertę z ceną ofertową w
wysokości 389.000,00 zł brutto, co stanowi tylko 43,71 % ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Konsorcjum ESAProjekt cena jest
ceną niewiarygodnie i rażąco niską w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty z tak nierealną niską ceną grozi Zamawiającemu
nienależytym wykonaniem lub nawet niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wyjaśnia, iż o ile uznać należy, że Odwołujący z uwagi na dotychczasowe
doświadczenie oraz posiadaną dogłębną, szczegółową wiedzę o budowie Systemu Pobyt i
procesach biznesowych, realizowanych za jego pomocą, skalkulował swoją cenę ofertową na
poziomie niższym o 24,04 % niż oszacowanie ceny przedmiotu zamówienia, dokonane przez
Zamawiającego, o tyle takiego argumentu nie można przyjąć w przypadku ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum ESAProjeky. Odnotowania wymaga, iż Wykonawca PWPW nie posiadając
wiedzy oraz dotychczasowego doświadczenia Odwołującego w zakresie budowy i
funkcjonowania Systemu Pobyt, skalkulował cenę oferty na poziomie nieznacznie niższym (o

4,64 %) od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia, dokonanego przez Zamawianego. Tym
bardziej nieoczekiwanym jest fakt, iż Konsorcjum ESAProjekt, nie posiadając ww.
dotychczasowego doświadczenia i wiedzy w zakresie Systemu Pobyt zaoferowało cenę
niewiarygodnie niższą, aż o 64,29 % od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia,
dokonanego przez Zamawiającego. Złożenie przez Konsorcjum ESAProjekt oferty z tak
wysoce zaniżoną ceną ofertową może rodzić nawet podejrzenie dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców, dokonując przez złożeniem oferty kalkulacji oferowanej ceny,
powinien wziąć pod uwagę złożoność Systemu Pobyt, który będzie podlegał modyfikacjom w
ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić, że System
Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, obejmujący swoją budową dwie
aplikacje internetowe (wykorzystywane przy pomocy przeglądarek internetowych) oraz szereg
modułów komunikacyjnych, zapewniających wymianę danych z systemami informatycznymi
innych instytucji i urzędów pełniących funkcje publiczne, m.in.: Policji, Straży Granicznej, MSZ,
Centrum Personalizacji Dokumentów MSWiA, ABW. Charakteryzując System Pobyt w ujęciu
technologicznym należy stanowczo podkreślić, że jest to system informatyczny
zaprojektowany i wykonany przed 12 laty. Kolejne modyfikacje systemu w trakcie tych 12 lat,
były wykonywane z zastosowaniem zmieniających się – w miarę rozwoju i postępu technik
budowy aplikacji internetowych - technologii. Część z tych technologii jest obecnie bardzo
rzadko stosowana i nie jest już od dawna rozwijana oraz wspierana przez producentów tych
rozwiązań (przykładowo tzw. serwlety wizualne firmy IBM). Powyższe okoliczności skutkują
wysokimi kosztami konserwacji Systemu Pobyt, związanymi ze złożonością jego diagnostyki
oraz koniecznością posiadania licznego zespołu realizacyjnego, mającego szeroki zakres
specjalizacji. Kalkulacja ceny ofertowej z pewnością winna była uwzględniać wycenę niżej
wymienionych elementów: zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi systemu,
wykonanie wyspecyfikowanych modyfikacji systemu, świadczenie serwisu gwarancyjnego,
ryzyka związane m.in. z zakresem zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu.
Odwołujący podkreśla, że wymagane w przedmiotowym zamówieniu modyfikacje
Systemu Pobyt są złożone i pracochłonne, a terminy realizacji wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ i załącznikach bardzo krótkie. W szczególności około 90 % prac
związanych z modyfikacjami, będącymi przedmiotem zamówienia (etapy 1, 2 i 3) musi być
wykonanych w terminie do 20 lipca 2011 r. Tak krótki termin realizacji ma również znaczący
wpływ na cenę.
„Pracochłonność" Odwołującego wymagana do skalkulowania ceny ofertowej została
ustalona na podstawie najlepszej wiedzy i długoletniego doświadczenia, nabytego podczas 12
lat najpierw budowy, a następnie kolejnych modyfikacji Systemu Pobyt. Niemożliwym jest, aby

Konsorcjum ESAProjekt oferując tak nierealnie niską cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia była w stanie zapoznać się ze złożonością Systemu Pobyt w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie wymaganym
krótkim terminie realizacji większości prac. Należy zaznaczyć, że pomimo posiadania rozległej
wiedzy przez Odwołującego na temat Systemu Pobyt, Odwołujący zadał w toku prowadzonego
postępowania szereg merytorycznych pytań, dotyczących zakresu wymaganej modyfikacji,
mając na celu właściwe skalkulowanie wymaganej pracochłonności oraz ceny ofertowej. Inni
wykonawcy takich pytań nie zadawali. Zważywszy na fakt, że Odwołujący, będący twórcą
Systemu Pobyt w swojej kalkulacji wziął pod uwagę, mimo znajomości Systemu, ryzyka
związane z zakresem wymaganych zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu, należałoby przyjąć, że inni uczestnicy postępowania takie ryzyko również winni
skalkulować i ująć w cenie oferty.
Bardzo istotnym elementem przedmiotu zamówienia, obok modyfikacji Systemu Pobyt,
jest konieczność świadczenia usługi serwisu gwarancyjnego przez okres 12 miesięcy. Należy
podkreślić, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko zapewnienie usługi serwisu
gwarancyjnego w odniesieniu do zmian i modyfikacji objętych niniejszym zamówieniem, ale
również w stosunku do wykonanego wcześniej całego Systemu Pobyt. Jak wyżej wspomniano,
cały System Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, zaprojektowany
przed kilkunastu laty i rozbudowywany do chwili obecnej z wykorzystaniem wielu różnych
technologii. W świetle przedstawionych faktów, Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum
ESAProjekt, dokonując kalkulacji swojej ceny ofertowej mógł nie wziąć pod uwagę wysokich
kosztów usługi serwisu gwarancyjnego, albo też nie będzie w stanie świadczyć ww. serwisu
gwarancyjnego w sposób należyty.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
1.085.365,50 zł (protokół postępowania – druk ZP-PN). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podstawowego w wysokości 889.999,670 zł brutto oraz zamówienia uzupełniającego w
wysokości 444.999,80 zł brutto (pkt 8 protokołu). W postępowaniu zostały złożone trzy oferty z
następującymi cenami: 389.000,00 zł, 676.074,00 zł, 848.700,00 zł (pkt 9 protokołu).
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum
ESAProjekt, które złożyło ofertę z najniższą ceną, o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny za realizację zamówienia.
W piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazany Wykonawca udzielił wyjaśnień,
zastrzegając jednocześnie, iż przedstawione informacje i kalkulacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ESAProjekt o
udzielenie szczegółowych wyjaśnień i uzasadnienie dokonania zastrzeżenia dokumentu z dnia
23 maja 2011 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Konsorcjum ESAProjekt wyjaśniło, iż „powołany
dokument został sporządzony na wniosek Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
celem ustalenia czy złożona przez wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści dokumentu zostały powołane przez nas istotne
dane i informacje dotyczące m.in. zastosowanej przez wykonawcę ceny jednego roboczodnia
w wysokości brutto. Co najistotniejsze przedmiotowa cena wskazana w uzasadnieniu pisma
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa uwzględnia zysk Wykonawcy. Należy
stwierdzić, iż powołana informacja zawiera się w zakresie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
określonego w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zatem za w pełni uzasadnione należy uznać powołane w dokumencie z dnia 23
maja 2011 r. zastrzeżenie, właśnie z uwagi na informacje handlowe dotyczące
przedsiębiorstwa wykonawcy a stanowiące jego tajemnicę. Ewentualne ujawnienie przez
Zamawiającego osobom trzecim treści wyjaśnień wykonawcy zawierających poufne dane o
przedsiębiorstwie wykonawcy może spowodować negatywne oddziaływanie na dalszą
działalność wykonawcy i wymiernie wpłynąć na wyniki kolejnych przetargów, w których
zamierza występować wykonawca. Za podstawę prawną powołanego zastrzeżenia należy
wskazać przepis art. 8 ust. 3. Jako że konieczność przekazania Zamawiającemu informacji
udzielonych w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. pojawiła się dopiero na skutek pisma
Zamawiającego z dnia 20 maja 2011 r. za uzasadnione należy uznać powołanie tego
zastrzeżenia na obecnym etapie postępowania.”
Pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum ESAProjekt w zakresie elementów,
mających wpływ na wysokość ceny. Zaś, w przypadku utajnienia wyjaśnień wniósł o zbadanie
zasadności dokonanego utajnienia w świetle przepisów dotyczących ochrony informacj,i
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz o dokonanie odtajnienia tych informacji.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „wyjaśnienia
udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty (pismo z dnia 23 maja br.), nie
zostały udostępnione przez Zamawiającego, gdyż uznano, że przedmiotowy dokument
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższa decyzja została podjęta
przez Zamawiającego, po wcześniejszym zbadaniu zasadności dokonania czynności
zastrzeżenia dokumentu (tj. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny za realizację zamówienia). (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż

informacje podane w piśmie Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. z dnia
23 maja br. Stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mają wartość gospodarczą (przedstawiają
rozwinięcie elementów kosztowych wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty) i
tym samym podlegają ochronie przed nieuzasadnionym ich ujawnieniem osobom trzecim.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność (art. 8 ust. 1 Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać ograniczeń, jednakże
jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okoliczność tę, wprost
wyrażoną w Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku, że wykonawca najpóźniej w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane i nie stanowią informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp
(art. 8 ust. 3 Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji
jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony
daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na
zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej
kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.” Zatem, zamawiający nie jest
uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie,
a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje umocowanie w przepisach
ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte są normą przepisu art. 86 ust. 4 Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż odwołanie w art. 8
ust. 3 Pzp do regulacji, zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp, oznacza, iż zastrzeżeniu nie
podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Wskazany przepis posługuje się zwrotem "informacje dotyczące ceny", którego zakres jest,
co oczywiste, szerszy od pojęcia "ceny" jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej, choć stanowią informacje dotyczące ceny nie
mogą być kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której mowa w
przepisie art. 86 ust. 4 Pzp. Odwołujący bowiem w sposób nieuprawniony pomija, iż
wskazany przepis odnosi się do etapu otarcia ofert i tym samym do informacji zawartych w
ofertach. Izba podziela zatem stanowisko, iż wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w
ofercie podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji
ceny był ustanowiony w SIWZ. Z sytuacją powyższą nie mamy jednak do czynienia w

niniejszej sprawie, bowiem nie są to informacje objęte ofertą. Nie budzi wątpliwości, iż
informacje te nie są składane wraz z ofertą (nie wchodzą w jej skład) i co więcej obowiązek
ich złożenia w danym postępowaniu może się nigdy nie zaktualizować.
Co do zarzutu, iż dla skuteczności ich zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwilą składania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, jednakże na marginesie należy zwrócić
uwagę, iż we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które
stanowią ofertę. Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co informacji, które
hipotetycznie mogą zostać złożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym
bardziej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dalszej kolejności rozważenia wymaga, czy informacje, dotyczące sposobu
budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą. W ocenie Izby, sposób
kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć
do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji,
jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest
koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne również z tym, prezentowanym
w doktrynie, iż różny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter techniczny, inne technologiczny,
ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z punktu widzenia organizacji
przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji
cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza również fakt, iż sam Odwołujący nie
ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego, a posłużył się raportem przygotowanym przez firmę Sedlak&Sedlak.
Oznacza to, iż w ocenie Odwołującego przedmiotowe informacje wymagają ochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla ustalenia, czy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagę fakt, iż Przystępujący złożył w tym przedmiocie oświadczenie, a Odwołujący
skutecznie podanym okolicznościom nie zaprzeczył należało przyjąć, iż pozostałe przesłanki
również zostały spełnione. Zatem, uznać należy, iż Przystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako poufnych, co z kolei przesądza o tym,
że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady jawności nie złamał, a tym samym nie
naruszył przepisu art. 8 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu ustalenia
tych okoliczności zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, ma być
dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w
powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają na cenę
oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzić do prawidłowej oceny w
aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter
obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W
tych warunkach jawi się kolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iż jakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcę czynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaś jego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich
przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3
Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność.
Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość dokonania oceny przez
zamawiającego.

Izba stoi na stanowisku, iż porównanie ceny oferty z wartością szacunkową
zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdają się Odwołującemu nieuzasadnione mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego oceny dokonanej przez
Zamawiającego, na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest
obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Bezspornym jest, iż głównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu
jest koszt pracy pracowników. Powoływana przez Odwołującego „pracochłonność” to nic
innego jak iloczyn liczby etatów i liczby dni, który pomnożony przez koszt wynagrodzenia
pracowników daje wynik, który w istotnej mierze wpływa na cenę niniejszego zamówienia. Nie
budzi więc wątpliwości, że czynnikiem determinującym cenę w niniejszym postępowaniu,
biorąc pod uwagę jego przedmiot, są koszty osobowe.
Spór budzi natomiast przede wszystkim ich wysokość, a więc sposób kalkulacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż okoliczność, że Odwołujący określił liczbę
osobodni na poziomie 1149, jak wynika z dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie może
stanowić o tym, iż jedynie to oszacowanie jest właściwe.
Izba dała wiarę Zamawiającemu, który doskonale zna system i w jakiś sposób
uczestniczył w budowie tego systemu, poprzez chociażby fakt, że dokonywał opisu przedmiotu
zamówienia na poszczególne etapy, widząc potrzebę jego modernizacji i modyfikacji,
obserwując jego wadliwość (usterkowość), iż do wykonania przedmiotu zamówienia
potrzebnych jest 390 osobodni. Taka wartość została przyjęta do oszacowania przedmiotu
zamówienia i na tym etapie nie była kwestionowana. W tych okolicznościach należało uznać, iż
liczba osobodni, przyjęta przez Konsorcjum ESAProjekt do kalkulacji ceny oferty, na zbliżonym
poziomie do tej, którą określił Zamawiający, jest uzasadniona i realna.
Odnosząc się zaś do kosztów pracy pracowników i staranności w ich określeniu
stwierdzić należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż ich wycena może budzić
wątpliwości. Co prawda, Odwołujący nie mając dostępu do wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego miał utrudnione zadanie, ale przedstawił na rozprawie zestawienia,
kalkulacje, z których wynika, jaki powinien być ten koszt pracy w przeliczeniu na osobodzień.

Co prawda, z przedstawionych przez Odwołującego kalkulacji raz wynika, że wspomniana
pracochłonność powinna kształtować na poziomie 1149, innym razem znów, iż jest to poziom
849, niemniej jednak nie koncentrując nie na tych rozbieżnościach stwierdzić należy, iż
odniesienie tych wartości do ceny podanej w ofercie Odwołującego pozwala na ustalenie
stawki za osobodzień, którzy w zależności od przyjętych wartości wynosi odpowiednio ok. 586
zł lub ok. 796 zł. Oznacza to, iż według kalkulacji Odwołującego, koszt pracy pracowników w
przeliczeniu na jeden dzień wahać się może w podanych granicach, a zatem jest realny.
Dokonując porównania otrzymanych wartości z tymi, zaproponowanymi przez Konsorcjum
ESAProjekt stwierdzić należy, iż stawki zaproponowane przez Przystępującego są wyższe od
tych, które skalkulował w swojej ofercie Odwołujący. Tym samym nie może być mowy o tym, iż
nie stanowią one odzwierciedlenia realiów rynkowych. Nie ma więc potrzeby dokonywania ich
oceny pod kątem średnich stawek wynagrodzeń występujących w branży IT, skoro jest
możliwość sięgnięcia do cen realnie zaproponowanych w niniejszym postępowaniu.
W tym miejscu warto zauważyć, iż analiza dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, iż zostały przygotowane na potrzeby niniejszego
zamówienia a ich wiarygodność budzi wątpliwości. Z jednej strony bowiem, Odwołujący
przyjmuje na potrzeby szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzeń obowiązujące w branży IT,
twierdząc że te właśnie stawki są realne (tabela nr 3), z drugiej zaś strony, jeśli dokonamy
odpowiednich działań matematycznych, o których była mowa wyżej, można stwierdzić, iż w
istocie przyjmując podany przez Odwołującego poziom pracochłonności, stawki te w ofercie
Odwołującego uwzględnione nie były. Powyższe prowadzi do wniosku, że powoływane przez
Odwołującego średnie stawki wynagrodzeń nie znajdują odzwierciedlenia w niniejszym
zamówieniu, bądź też pracochłonność kształtuje się na znacznie niższym poziomie. Tym
bardziej, czego nie można pominąć, iż jak wynika z zestawienia nr 4, narzut zaproponowany
przez Odwołującego kształtuje się na poziomie 89%.
W tych okolicznościach, podnoszone przez Odwołującego argumenty, co do złożoności
systemu, konieczności zapoznania się z ogromną dokumentacją i krótkiego terminu realizacji
nie mają większego znaczenia. Należy zauważyć, iż również sam Zamawiający przy
oszacowaniu niniejszego zamówienia musiał je wziąć pod uwagę. Zaś, co do doświadczenia
Odwołującego i jego wpływu na prawidłowość kalkulacji stwierdzić należy, iż argument ten jest
nietrafny, oznaczałoby to bowiem, że prawidłowo zamówienie jest w stanie wycenić tylko ten
wykonawca, który zbudował system, co biorąc uwagę profesjonalizm podmiotów
występujących na rynku IT, jest nie do zaakceptowania. Brak również podstaw do twierdzenia,
iż Przystępujący nie uwzględnił kosztów gwarancji w prawidłowej wysokości. Z tych względów
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 4 Pzp należało uznać za chybiony, a w konsekwencji również
zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.


Przewodniczący: ……………………