KIO 1263/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ga 102/09 XII Ga 317/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1263/11
WYROK
z dnia 28 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawcę CONTROL
PROCESS S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice
z siedzibą w Świętochłowicach,
przy udziale wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1263/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
Gmina Świętochłowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, roboty budowlane – „Budowa linii do segregacji odpadów
komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na składowisku odpadów komunalnych w
Świętochłowicach”.
Odwołujący wskazał czynności i zaniechania zamawiającego, które uznał za niezgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, w zakresie:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie „siwz”;
2) wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu.
Zarzucił naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 87 ust. 1 przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, na skutek błędnego
przyjęcia, że nie można wyjaśniać w trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku linii
technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty, pomimo iż oferta odpowiadała treści siwz;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo
tego, iż ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego.
W zakresie żądań rozstrzygnięcia odwołania wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu i odrzucenia
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności przez przyjęcie, że oferta odwołującego odpowiada treści siwz;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w obszernym uzasadnieniu odwołania, że zgodnie z żądaniem zamawiającego
załączył do oferty rysunek linii technologicznej. Rysunek przewidywał odstępstwa od wymagań,
jednakże w ocenie odwołującego, odstępstwa te powinny być wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, tj. poprzez opisowe przedstawienie wprowadzenia zmian, mimo fakultatywności tego
przepisu.
Przedstawił zarzuty zamawiającego i swoją ich ocenę:
1) „sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu. Z rysunku wynika, że
spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część odsianej frakcji skierowana będzie
do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na sicie jednej frakcji i
skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów, co jest uwidocznione na
rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Ponadto, na przekroju
bocznym nie jest wskazane umiejscowienie przenośnika do boksu, widać tylko 2 kontenery z
lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodność ze
specyfikacją - miała być jedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodność ze specyfikacją
- miało być do boksu) oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle do
sita jest niemożliwe”;
2) „przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, co przedstawiono
na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na przekroju bocznym”;
3) „na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia dodatkowego
przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy.”
4) „usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych niezgodne z
wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji)”.
Ocena odwołującego:
1) wymagany w siwz przenośnik został wrysowany i odpowiednio oznaczony na rysunku, co
znajduje potwierdzenie w legendzie jako element 1-15 „Przenośnik taśmowy przesyłowy do
boksu z opakowaniami”;
2) dodatkowy przenośnik do prasy belującej znalazł się w rysunku, na rzucie z góry, w pozycji 1-
14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
3) na przekroju B-B nie wykazano umiejscowienia dodatkowego przenośnika frakcji balastowej
na przenośnik do prasy belującej, gdyż zgodnie z przyjętą płaszczyzną przekroju, element
ten nie powinien być widoczny na tym przekroju. Przedmiotowy przenośnik został oznaczony
na rysunku jako element 1-14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
4) usytuowanie murów oporowych jest poglądowe i zgodne z wymaganiami, natomiast
wykonanie murów z elementów przestawnych umożliwia łatwy i szybki demontaż.
Wskazał, że rysunek linii technologicznej jest zgodny z zakresem i ogólnymi wymaganiami
technologicznymi oraz oferta odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając realizację
zamówienia z uwzględnieniem opisanych przez zamawiającego zmian.
Konkludując, stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, z uwagi na fakt, iż zarówno
oferta, jak i rysunek linii technologicznych odpowiadały treści siwz oraz, że zamawiający odrzucając
ofertę na skutek błędnego przyjęcia, że nie odpowiadała ona siwz, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i odpowiedzi na odwołanie, przedstawił
szczegółowe stanowisko następująco.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6) inne dokumenty), jak również w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (rozdział 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” - pkt 8),
zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty rysunku linii technologicznej
obejmującego planowane zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w
projekcie budowlanym. Warunek nie był kwestionowany przez wykonawców.
Zamawiający załączył do projektu budowlanego rys. 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii
technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i opakowanych. Opisując przedmiot
zamówienia (rozdział 3 „Opis przedmiotu zamówienia”) str. 13, zamawiający wskazał, że na
etapie realizacji przewiduje wprowadzić zmiany w ciągu technologicznym polegające na :
1) sito bębnowe posiadać będzie 2 frakcje po przesianiu, 1 sekcję przesiewającą na
całej długości, wielkość oczek sita 0 80 mm, frakcja podsitowa 0-80 mm trafiać
będzie na dodatkowy przenośnik skierowany do boksu oznaczonego w dokumentacji
projektowej jako „Hala przyjęć odpadów opakowaniowych” - parametry techniczne
przenośnika zbliżone do przenośników opisanych w specyfikacji,
2) dodatkowy przenośnik balastu, za kabiną sortowniczą, umożliwiający przekierowanie
odpadów na przenośnik do prasy belującej oraz jak w dokumentacji projektowej do
kontenerów ustawionych na końcu ciągu technologicznego,
3) prasa belująca dostosowana do belowania odpadów balastowych (komunalnych)
powstających na końcu linii.
Ponadto, zamawiający określił, że boksy wewnątrz hali przeznaczone na odpady
opakowaniowe będą zlikwidowane i w ich miejscu znajdować się będzie hala przyjęć
odpadów opakowaniowych, gdzie należy przewidzieć ustawienie muru oporowego od strony
przenośnika do belownicy oraz od strony miejsca odbioru zbelowanych odpadów (dopuszcza
się zastosowanie murów oporowych z elementów przestawnych, zapewniających
bezpieczeństwo pracy sprzętem załadowczym odpady opakowaniowe).
Projekt budowlany, rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i
opakowanych wraz z siwz został udostępniony wykonawcom. Na str. 14 siwz sformułowano
wymóg dostarczenia wraz z ofertą rysunku linii technologicznej obejmującego planowane
zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w projekcie budowlanym.
Zatem, zamawiający oczekiwał od wykonawców rysunku hali, tj. linii technologicznej sortowni
odpadów sporządzonej na podstawie dokumentacji zamawiającego z uwzględnieniem
wymaganych zmian w ciągu technologicznym opisanych funkcjonalnie w siwz (str. 13).
Odwołujący załączył do oferty rysunek str. 161 oferty, który nie uwzględniał planowanych
zmian zgodnie z opisem siwz, ponieważ:
1) sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu poniżej. Z rysunku
wynika, że spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część odsianej frakcji
skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na
sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów,
co jest uwidocznione na rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju
bocznym. Ponadto, na przekroju bocznym nie jest wskazane umiejscowienie
przenośnika do boksu, widać tylko 2 kontenery z lejami zsypowymi z sita.
Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodność ze specyfikacją-
miała być jedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodność ze specyfikacją- miało
być do boksu) oraz na przenośnik jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany
prostopadle do sita jest niemożliwe;
2) przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, co
przedstawiono na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania.
Na przekroju bocznym dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy
do zastosowania w tym miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na
przekroju bocznym;
3) na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia
dodatkowego przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej;
4) usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych niezgodne
z wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji).
Zamawiający uznał, że rysunek wykonawcy odzwierciedla wyłącznie schemat rysunku
pierwotnego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w projekcie
budowlanym rysunek 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji
odpadów. Ze względu na opisaną powyżej niezgodność proponowanych rozwiązań
technologicznych i urządzeń, zamawiający stwierdził, że treść złożonej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że na podstawie rysunku zamawiający oceniał zgodność treści oferty z treścią
siwz. Podniósł, że rysunek linii technologicznej wobec treści specyfikacji, w tym wzoru
przyszłej umowy – jest zakresem przyszłego zobowiązania wykonawcy. Uznał, że
zaakceptowanie przez odwołującego bez zastrzeżeń specyfikacji oraz wzoru umowy,
złożenie deklaracji o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, nie zwalnia
zamawiającego z weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacją we
wszystkich jego aspektach, na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami).
Podał, że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania treść oferty i treść specyfikacji
jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten obliguje
zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie
okoliczności: stwierdzona niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto, omyłki winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawienie oferty nie może stanowić wytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią.
Podał, że rysunku linii technologicznej w zakresie stanowiącym treść oferty nie można
również wyjaśniać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w następstwie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, ewentualnie poprawić.
Stwierdził zatem, że w sprawie nie ma też zastosowania przepis art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wskazał również na brak możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wadliwie sporządzonego rysunku linii technologicznej, gdyż przepis ten stanowi
wyjątek od reguły pozostawienia oferty po upływie terminu składania ofert bez zmian (art. 87
ust. 1 zdanie 2 ustawy stanowiący, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Zatem, zamawiający zobowiązany jest ograniczyć się do żądania uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń z zakresu art. 25 ust. 1 ustawy określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), co oznacza, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie może być zastosowany
do zmiany treści oferty.
Na podstawie przedstawionego stanowiska uznał, że decyzja o odrzuceniu oferty
odwołującego nie naruszyła przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 7 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił uczestnik postępowania
SYNKRET S.A. w Bytomiu składając obszerne wyjaśnienia wykazujące niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią siwz.
Zarówno w stanowiskach stron, jak i uczestnika postępowania zostało przedstawione w sposób
obszerny orzecznictwo Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych - 2011 r., poz.
48240 z dnia 18 marca 2011 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zatem odwołanie podlega rozpoznaniu w związku z przepisem art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy, wyłącznie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, bez
rozpoznania czynności zamawiającego dotyczących oceny pozostałych ofert.
Odwołujący legitymuje się interesem, w rozumieniu aktualnego brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy,
wnosząc odwołanie, gdyż złożył ofertę i w razie uznania zgodności jej treści z treścią siwz,
odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisów:
1) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, na skutek
błędnego przyjęcia, że nie można wyjaśniać w trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku
linii technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty, pomimo iż oferta odpowiadała treści siwz;
art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo tego, iż
ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego (ostatni zarzut związany z wyborem oferty nie
podlega rozpoznaniu);
Izba uznała, iż odwołane nie zasługuje na uwzględnienie
Na rozprawie podczas szczegółowego omówienia rysunku odwołującego przedstawiającego
linię technologiczną, potwierdzona została niezgodność treści oferty z treścią siwz, gdyż
rysunek nie uwzględniał zmian przedstawionych w siwz str. 13 i 14.
Okazany rysunek przedstawiał linię technologiczną wraz z boksami wrysowaną w halę.
Rysunek odwołującego został wykonany na podstawie rysunku pierwotnego, bez
uwzględnienia zmian wynikających z siwz. Rysunek składa się z 3 rzutów: 1 górnego i 2
poprzecznych A-A i B-B.
Wykazano, że sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu A-A. Z rzutu
przekroju bocznego wynika, że spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część
odsianej frakcji skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Wymóg zamawiającego polegał
na wydzieleniu na sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch
kontenerów, co zostało przedstawione na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Na
przekroju bocznym nie wskazano umiejscowienia przenośnika do boksu, widoczne są tylko 2
kontenery z lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita do
kontenerów oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii. Niemożliwe
jest przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle
do sita.
Przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, przedstawiony na
rzucie z góry -rozwiązanie niemożliwe ze względów technicznych. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu na podstawie przedstawionego rozwiązania na przekroju bocznym;
Na przekroju bocznym B-B) nie zostało wskazane umiejscowienie dodatkowego przenośnika
frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej.
Niezgodne usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych. Boksy
(górna prawa część-3 prostokąty), zgodnie z opisem siwz, podlegają likwidacji, a więc na
rzucie górnym nie powinno być podziałów na poszczególne części. Przy eliminacji muru z
lewej strony boksu, odpady byłyby w sposób dowolny przenoszone na przenośnik znajdujący
się z lewej strony.
Ustalono, że wykazane różnice są istotne, wymagające złożenia nowego rysunku
technicznego.
Pierwszym przepisem, w ocenie odwołującego, naruszonym w wyniku zaniechania
czynności przez zamawiającego jest wskazany w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten umożliwiający zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści oferty przez
zamieszczony zwrot w jego treści „zamawiający może żądać” jednoznacznie określa, że
zawarta regulacja jest uprawnieniem zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Przy takim
brzmieniu przepisu wykonawca nie może domagać się by zamawiający żądał wyjaśnień,
jako dokonania czynności obligatoryjnej. W związku z tym nie można postawić skutecznego
zarzutu w odwołaniu wskazując naruszenie przepisu, skoro zamawiający nie skorzystał z
uprawnienia. Należy podnieść, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi, iż odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem odwołanie nie przysługuje od czynności bądź
zaniechania zamawiającego, które wynikają z uprawnienia przyznanego mu na mocy
ustawy. Z tego względu chybiony jest zarzut odwołującego o naruszeniu wskazanego
przepisu przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje, że wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzić do
dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet w sytuacji, gdy zmiany byłyby
korzystne dla zamawiającego. Również w tym trybie nie jest możliwe uzupełnienie oferty. Po
otwarciu ofert wykonawca pozbawiony jest możliwości jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty.
Zamawiający zobowiązany jest przed odrzuceniem oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisu wynika, że wskazana czynność dokonywana jest wyłącznie w sytuacji
stwierdzenia omyłki i o ile, poprawienie jej nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po
pierwsze, omyłka musi być oczywista, tj. taka, która przede wszystkim jest widoczna,
niewątpliwa i powstała w sposób niezamierzony, po drugie, niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty. Również możliwa do poprawienia przez zamawiającego bez udziału
wykonawcy.
W zakresie istotności zmian w treści oferty orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt Ga 102/09, w którym stwierdził, że „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia”.
W wyroku z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 317/09 również ten sam Sąd orzekł,
że „dostarczenie nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany
tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogu z projektu
umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p., stanowiłoby w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 p.z.p.), poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całą istotę przedmiotowego
przetargu.”
Dokonanie zmiany rysunku linii technologicznej stanowiącego podstawę techniczną oferty
przez usunięcie pewnych elementów i w ich miejsce wprowadzenie nowych oraz naniesienie
odpowiednich uzupełnień w miejscach, w których nie zawarto rozwiązań technologicznych,
w ocenie Izby, nie kwalifikuje się do poprawienia jako omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, gdy w istocie jest to niezgodność treści oferty z treścią siwz. Zatem,
zamawiający nie mógł również zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Niewątpliwie linia technologiczna będąca przedmiotem postępowania, przedstawiona
graficznie w formie rysunku, stanowi część oferty, która określa zarówno zakres
oferowanego świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego, jak też zakres
realizacji przyszłej umowy. Zatem trudno jest uznać, w świetle wykazanych niezgodności, że
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z tych względów Izba uznała, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył
przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w zakresie
dokonanej czynności i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………..
WYROK
z dnia 28 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawcę CONTROL
PROCESS S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice
z siedzibą w Świętochłowicach,
przy udziale wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 1263/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący CONTROL PROCESS S.A. w Krakowie wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
Gmina Świętochłowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, roboty budowlane – „Budowa linii do segregacji odpadów
komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na składowisku odpadów komunalnych w
Świętochłowicach”.
Odwołujący wskazał czynności i zaniechania zamawiającego, które uznał za niezgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, w zakresie:
1) odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie „siwz”;
2) wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu.
Zarzucił naruszenie przepisów ustawy:
1) art. 87 ust. 1 przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, na skutek błędnego
przyjęcia, że nie można wyjaśniać w trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku linii
technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty, pomimo iż oferta odpowiadała treści siwz;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo
tego, iż ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego.
W zakresie żądań rozstrzygnięcia odwołania wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu i odrzucenia
oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
szczególności przez przyjęcie, że oferta odwołującego odpowiada treści siwz;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w obszernym uzasadnieniu odwołania, że zgodnie z żądaniem zamawiającego
załączył do oferty rysunek linii technologicznej. Rysunek przewidywał odstępstwa od wymagań,
jednakże w ocenie odwołującego, odstępstwa te powinny być wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, tj. poprzez opisowe przedstawienie wprowadzenia zmian, mimo fakultatywności tego
przepisu.
Przedstawił zarzuty zamawiającego i swoją ich ocenę:
1) „sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu. Z rysunku wynika, że
spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część odsianej frakcji skierowana będzie
do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na sicie jednej frakcji i
skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów, co jest uwidocznione na
rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Ponadto, na przekroju
bocznym nie jest wskazane umiejscowienie przenośnika do boksu, widać tylko 2 kontenery z
lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodność ze
specyfikacją - miała być jedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodność ze specyfikacją
- miało być do boksu) oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle do
sita jest niemożliwe”;
2) „przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, co przedstawiono
na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na przekroju bocznym”;
3) „na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia dodatkowego
przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy.”
4) „usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych niezgodne z
wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji)”.
Ocena odwołującego:
1) wymagany w siwz przenośnik został wrysowany i odpowiednio oznaczony na rysunku, co
znajduje potwierdzenie w legendzie jako element 1-15 „Przenośnik taśmowy przesyłowy do
boksu z opakowaniami”;
2) dodatkowy przenośnik do prasy belującej znalazł się w rysunku, na rzucie z góry, w pozycji 1-
14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
3) na przekroju B-B nie wykazano umiejscowienia dodatkowego przenośnika frakcji balastowej
na przenośnik do prasy belującej, gdyż zgodnie z przyjętą płaszczyzną przekroju, element
ten nie powinien być widoczny na tym przekroju. Przedmiotowy przenośnik został oznaczony
na rysunku jako element 1-14 „Przenośnik taśmowy przesyłowy”;
4) usytuowanie murów oporowych jest poglądowe i zgodne z wymaganiami, natomiast
wykonanie murów z elementów przestawnych umożliwia łatwy i szybki demontaż.
Wskazał, że rysunek linii technologicznej jest zgodny z zakresem i ogólnymi wymaganiami
technologicznymi oraz oferta odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając realizację
zamówienia z uwzględnieniem opisanych przez zamawiającego zmian.
Konkludując, stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, z uwagi na fakt, iż zarówno
oferta, jak i rysunek linii technologicznych odpowiadały treści siwz oraz, że zamawiający odrzucając
ofertę na skutek błędnego przyjęcia, że nie odpowiadała ona siwz, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i odpowiedzi na odwołanie, przedstawił
szczegółowe stanowisko następująco.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.6) inne dokumenty), jak również w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (rozdział 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” - pkt 8),
zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty rysunku linii technologicznej
obejmującego planowane zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w
projekcie budowlanym. Warunek nie był kwestionowany przez wykonawców.
Zamawiający załączył do projektu budowlanego rys. 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii
technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i opakowanych. Opisując przedmiot
zamówienia (rozdział 3 „Opis przedmiotu zamówienia”) str. 13, zamawiający wskazał, że na
etapie realizacji przewiduje wprowadzić zmiany w ciągu technologicznym polegające na :
1) sito bębnowe posiadać będzie 2 frakcje po przesianiu, 1 sekcję przesiewającą na
całej długości, wielkość oczek sita 0 80 mm, frakcja podsitowa 0-80 mm trafiać
będzie na dodatkowy przenośnik skierowany do boksu oznaczonego w dokumentacji
projektowej jako „Hala przyjęć odpadów opakowaniowych” - parametry techniczne
przenośnika zbliżone do przenośników opisanych w specyfikacji,
2) dodatkowy przenośnik balastu, za kabiną sortowniczą, umożliwiający przekierowanie
odpadów na przenośnik do prasy belującej oraz jak w dokumentacji projektowej do
kontenerów ustawionych na końcu ciągu technologicznego,
3) prasa belująca dostosowana do belowania odpadów balastowych (komunalnych)
powstających na końcu linii.
Ponadto, zamawiający określił, że boksy wewnątrz hali przeznaczone na odpady
opakowaniowe będą zlikwidowane i w ich miejscu znajdować się będzie hala przyjęć
odpadów opakowaniowych, gdzie należy przewidzieć ustawienie muru oporowego od strony
przenośnika do belownicy oraz od strony miejsca odbioru zbelowanych odpadów (dopuszcza
się zastosowanie murów oporowych z elementów przestawnych, zapewniających
bezpieczeństwo pracy sprzętem załadowczym odpady opakowaniowe).
Projekt budowlany, rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji odpadów komunalnych i
opakowanych wraz z siwz został udostępniony wykonawcom. Na str. 14 siwz sformułowano
wymóg dostarczenia wraz z ofertą rysunku linii technologicznej obejmującego planowane
zmiany z uwzględnieniem parametrów hali określonych w projekcie budowlanym.
Zatem, zamawiający oczekiwał od wykonawców rysunku hali, tj. linii technologicznej sortowni
odpadów sporządzonej na podstawie dokumentacji zamawiającego z uwzględnieniem
wymaganych zmian w ciągu technologicznym opisanych funkcjonalnie w siwz (str. 13).
Odwołujący załączył do oferty rysunek str. 161 oferty, który nie uwzględniał planowanych
zmian zgodnie z opisem siwz, ponieważ:
1) sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu poniżej. Z rysunku
wynika, że spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część odsianej frakcji
skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Zamawiający wymagał wydzielenia na
sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch kontenerów,
co jest uwidocznione na rysunku zarówno na rzucie z góry jak i na przekroju
bocznym. Ponadto, na przekroju bocznym nie jest wskazane umiejscowienie
przenośnika do boksu, widać tylko 2 kontenery z lejami zsypowymi z sita.
Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita (niezgodność ze specyfikacją-
miała być jedna frakcja spod sita) do kontenerów (niezgodność ze specyfikacją- miało
być do boksu) oraz na przenośnik jest niemożliwe z punktu widzenia technologii.
Przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany
prostopadle do sita jest niemożliwe;
2) przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, co
przedstawiono na rzucie z góry - brak możliwości technicznych takiego rozwiązania.
Na przekroju bocznym dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy
do zastosowania w tym miejscu w oparciu o tak przedstawione rozwiązanie na
przekroju bocznym;
3) na przekroju bocznym (oznaczonym jako B-B) nie wskazano umiejscowienia
dodatkowego przenośnika frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej;
4) usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych niezgodne
z wymaganiami zamawiającego (str. 13 specyfikacji).
Zamawiający uznał, że rysunek wykonawcy odzwierciedla wyłącznie schemat rysunku
pierwotnego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w projekcie
budowlanym rysunek 2 (rozdział II) rzut i przekrój linii technologicznej do segregacji
odpadów. Ze względu na opisaną powyżej niezgodność proponowanych rozwiązań
technologicznych i urządzeń, zamawiający stwierdził, że treść złożonej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że na podstawie rysunku zamawiający oceniał zgodność treści oferty z treścią
siwz. Podniósł, że rysunek linii technologicznej wobec treści specyfikacji, w tym wzoru
przyszłej umowy – jest zakresem przyszłego zobowiązania wykonawcy. Uznał, że
zaakceptowanie przez odwołującego bez zastrzeżeń specyfikacji oraz wzoru umowy,
złożenie deklaracji o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, nie zwalnia
zamawiającego z weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy ze specyfikacją we
wszystkich jego aspektach, na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami).
Podał, że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania treść oferty i treść specyfikacji
jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten obliguje
zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie
okoliczności: stwierdzona niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma charakter omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponadto, omyłki winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawienie oferty nie może stanowić wytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią.
Podał, że rysunku linii technologicznej w zakresie stanowiącym treść oferty nie można
również wyjaśniać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w następstwie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, ewentualnie poprawić.
Stwierdził zatem, że w sprawie nie ma też zastosowania przepis art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wskazał również na brak możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia wadliwie sporządzonego rysunku linii technologicznej, gdyż przepis ten stanowi
wyjątek od reguły pozostawienia oferty po upływie terminu składania ofert bez zmian (art. 87
ust. 1 zdanie 2 ustawy stanowiący, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Zatem, zamawiający zobowiązany jest ograniczyć się do żądania uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń z zakresu art. 25 ust. 1 ustawy określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), co oznacza, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie może być zastosowany
do zmiany treści oferty.
Na podstawie przedstawionego stanowiska uznał, że decyzja o odrzuceniu oferty
odwołującego nie naruszyła przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 7 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił uczestnik postępowania
SYNKRET S.A. w Bytomiu składając obszerne wyjaśnienia wykazujące niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią siwz.
Zarówno w stanowiskach stron, jak i uczestnika postępowania zostało przedstawione w sposób
obszerny orzecznictwo Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych - 2011 r., poz.
48240 z dnia 18 marca 2011 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zatem odwołanie podlega rozpoznaniu w związku z przepisem art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy, wyłącznie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, bez
rozpoznania czynności zamawiającego dotyczących oceny pozostałych ofert.
Odwołujący legitymuje się interesem, w rozumieniu aktualnego brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy,
wnosząc odwołanie, gdyż złożył ofertę i w razie uznania zgodności jej treści z treścią siwz,
odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisów:
1) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego błędne niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, na skutek
błędnego przyjęcia, że nie można wyjaśniać w trybie postępowania rektyfikacyjnego rysunku
linii technologicznej;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty, pomimo iż oferta odpowiadała treści siwz;
art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SYNKRET S.A. w Bytomiu, pomimo tego, iż
ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego (ostatni zarzut związany z wyborem oferty nie
podlega rozpoznaniu);
Izba uznała, iż odwołane nie zasługuje na uwzględnienie
Na rozprawie podczas szczegółowego omówienia rysunku odwołującego przedstawiającego
linię technologiczną, potwierdzona została niezgodność treści oferty z treścią siwz, gdyż
rysunek nie uwzględniał zmian przedstawionych w siwz str. 13 i 14.
Okazany rysunek przedstawiał linię technologiczną wraz z boksami wrysowaną w halę.
Rysunek odwołującego został wykonany na podstawie rysunku pierwotnego, bez
uwzględnienia zmian wynikających z siwz. Rysunek składa się z 3 rzutów: 1 górnego i 2
poprzecznych A-A i B-B.
Wykazano, że sito bębnowe - rzut z góry - nie odpowiada przekrojowi bocznemu A-A. Z rzutu
przekroju bocznego wynika, że spod sita frakcje kierowane będą do kontenerów, a część
odsianej frakcji skierowana będzie do boksu przenośnikiem. Wymóg zamawiającego polegał
na wydzieleniu na sicie jednej frakcji i skierowania jej w całości do boksu - a nie do dwóch
kontenerów, co zostało przedstawione na rzucie z góry jak i na przekroju bocznym. Na
przekroju bocznym nie wskazano umiejscowienia przenośnika do boksu, widoczne są tylko 2
kontenery z lejami zsypowymi z sita. Jednoczesne skierowanie dwóch frakcji spod sita do
kontenerów oraz na przenośnik, jest niemożliwe z punktu widzenia technologii. Niemożliwe
jest przesypanie odsianej frakcji z pełnej długości sita na przenośnik usytuowany prostopadle
do sita.
Przenośnik dodatkowy kierujący frakcję alternatywnie, do prasy belującej, przedstawiony na
rzucie z góry -rozwiązanie niemożliwe ze względów technicznych. Na przekroju bocznym
dodatkowy przenośnik nie jest przedstawiony oraz niemożliwy do zastosowania w tym
miejscu na podstawie przedstawionego rozwiązania na przekroju bocznym;
Na przekroju bocznym B-B) nie zostało wskazane umiejscowienie dodatkowego przenośnika
frakcji balastowej na przenośnik do prasy belującej.
Niezgodne usytuowanie murów oporowych w hali przyjęć odpadów opakowaniowych. Boksy
(górna prawa część-3 prostokąty), zgodnie z opisem siwz, podlegają likwidacji, a więc na
rzucie górnym nie powinno być podziałów na poszczególne części. Przy eliminacji muru z
lewej strony boksu, odpady byłyby w sposób dowolny przenoszone na przenośnik znajdujący
się z lewej strony.
Ustalono, że wykazane różnice są istotne, wymagające złożenia nowego rysunku
technicznego.
Pierwszym przepisem, w ocenie odwołującego, naruszonym w wyniku zaniechania
czynności przez zamawiającego jest wskazany w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis ten umożliwiający zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści oferty przez
zamieszczony zwrot w jego treści „zamawiający może żądać” jednoznacznie określa, że
zawarta regulacja jest uprawnieniem zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Przy takim
brzmieniu przepisu wykonawca nie może domagać się by zamawiający żądał wyjaśnień,
jako dokonania czynności obligatoryjnej. W związku z tym nie można postawić skutecznego
zarzutu w odwołaniu wskazując naruszenie przepisu, skoro zamawiający nie skorzystał z
uprawnienia. Należy podnieść, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi, iż odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem odwołanie nie przysługuje od czynności bądź
zaniechania zamawiającego, które wynikają z uprawnienia przyznanego mu na mocy
ustawy. Z tego względu chybiony jest zarzut odwołującego o naruszeniu wskazanego
przepisu przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty.
Na marginesie sprawy Izba wskazuje, że wyjaśnianie treści oferty nie może prowadzić do
dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet w sytuacji, gdy zmiany byłyby
korzystne dla zamawiającego. Również w tym trybie nie jest możliwe uzupełnienie oferty. Po
otwarciu ofert wykonawca pozbawiony jest możliwości jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty.
Zamawiający zobowiązany jest przed odrzuceniem oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z przepisu wynika, że wskazana czynność dokonywana jest wyłącznie w sytuacji
stwierdzenia omyłki i o ile, poprawienie jej nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Po
pierwsze, omyłka musi być oczywista, tj. taka, która przede wszystkim jest widoczna,
niewątpliwa i powstała w sposób niezamierzony, po drugie, niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty. Również możliwa do poprawienia przez zamawiającego bez udziału
wykonawcy.
W zakresie istotności zmian w treści oferty orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku
z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt Ga 102/09, w którym stwierdził, że „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia”.
W wyroku z dnia 16 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 317/09 również ten sam Sąd orzekł,
że „dostarczenie nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany
tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogu z projektu
umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p., stanowiłoby w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji
(art. 7 p.z.p.), poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez
zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całą istotę przedmiotowego
przetargu.”
Dokonanie zmiany rysunku linii technologicznej stanowiącego podstawę techniczną oferty
przez usunięcie pewnych elementów i w ich miejsce wprowadzenie nowych oraz naniesienie
odpowiednich uzupełnień w miejscach, w których nie zawarto rozwiązań technologicznych,
w ocenie Izby, nie kwalifikuje się do poprawienia jako omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, gdy w istocie jest to niezgodność treści oferty z treścią siwz. Zatem,
zamawiający nie mógł również zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Niewątpliwie linia technologiczna będąca przedmiotem postępowania, przedstawiona
graficznie w formie rysunku, stanowi część oferty, która określa zarówno zakres
oferowanego świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego, jak też zakres
realizacji przyszłej umowy. Zatem trudno jest uznać, w świetle wykazanych niezgodności, że
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z tych względów Izba uznała, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył
przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w zakresie
dokonanej czynności i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………..