Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1288/11

WYROK
z dnia 30 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59 w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego,
00-955 Warszawa, Al. Jerozolimskie 7,

przy udziale:
1. Wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180,
2. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, 35-322 Rzeszów,
ul. Olchowa 14,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1288/11 po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 00-120 Warszawa, ul. Złota 59 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1288/11

U z a s a d n i e n i e

Bank Gospodarstwa Krajowego, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i wdrożenie systemu
obsługi transmisji masowych dla podmiotów podlegających konsolidacji finansów
publicznych (system klasy B2B)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 czerwca 2011 r., nr 2010/S 108-178718.
W dniu 17 czerwca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
17 czerwca 2011 r.) wobec treści ogłoszenia, kwestionując postanowienia pkt III.2.3)
dotyczące minimalnych standardów wiedzy i doświadczenia i zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione
ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielnie zamówienia,
wyłącznie do podmiotów, które zrealizowały podobne usługi (wdrożenie systemu
klasy B2B) w instytucji bankowej lub finansowej, uniemożliwiając udział w
postępowaniu wykonawcom, którzy dokonali szeregu wdrożeń w innych instytucjach
(w tym państwowych) niebędących instytucjami bankowymi lub finansowymi, ponadto
wskazując, iż Zamawiający w treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „instytucja
bankowa lub finansowa”,
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez określenie
w ogłoszeniu warunku posiadania doświadczenia, który został nadmiernie
uszczegółowiony w stosunku do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiając
jednocześnie prawidłową ocenę przez wykonawców, czy warunek ów spełniają – z
uwagi na brak definicji „instytucji bankowej lub finansowej” w ogłoszeniu, jak również
brak odesłania do jakichkolwiek przepisów definiujących to pojęcie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. zmianę (względnie nakazanie zmiany) ogłoszenia
w pkt III.2.3) w zakresie wymogu posiadania przez wykonawców doświadczenia we
wdrożeniu Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej, poprzez
wprowadzenie warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach do samego faktu

realizacji takiej usługi u nieokreślonego odbiorcy, bez ograniczenia wdrożeń do
sektora bankowego lub finansowego,
2. zmianę (względnie nakazanie zmiany) ogłoszenia
w pkt IV.1.2) w zakresie przyznawania punktów za wykazanie ilości posiadanego
przez wykonawców doświadczenia we wdrożeniu Systemu Klasy B2B w instytucji
bankowej lub finansowej, poprzez uzależnienie ilości przyznawanych punktów od
ilości zrealizowanych usług u nieokreślonych odbiorców, bez ich ograniczania do
sektora bankowego lub finansowego,
3. zmianę (względnie nakazanie zmiany) wymagań
kadrowych w ogłoszeniu w dziale III.2.3) „zdolność techniczna” w ppkt II „potencjał
kadrowy” pkt.1), poprzez usunięcie wymagań dotyczących doświadczenia personelu
wykonawcy w zakresie świadczenia pracy lub usług dla podmiotów wyłącznie z
wybranego sektora instytucji bankowych lub finansowych,
4. przedłużenie terminu do składania wniosków w
niniejszym postępowaniu,
5. przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego
kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z sukcesem wdrożył,
utrzymuje i rozwija system klasy B2B spełniający wyspecyfikowane w zamówieniu
wymagania u innego zamawiającego, a mianowicie dla Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, które to wdrożenie nie wpisuje się w wymagania postawione przez
Zamawiającego („wdrożenia Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej”).
Rozwiązanie to jest rozwiązaniem unikalnym w skali kraju i zostało wdrożone w celu obsługi
masowych płatności w ilości kilkuset tysięcy transakcji dziennie. Komunikacja B2B pomiędzy
Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa a Narodowym Bankiem Polskim oparta
jest o standard ebXML uznany przez Radę Bankowości Elektronicznej. Rozwiązanie to
spełnia wszystkie wymagania Narodowego Banku Polskiego dotyczące zabezpieczeń, w tym
szyfrowania oraz kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Ograniczenie wymaganego od wykonawców i ich personelu doświadczenia wyłącznie
do usług zrealizowanych dla sektora bankowego lub finansowego jest sprzeczne z art. 7
ustawy Pzp, gdyż istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem
określonych czynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym
miejscu.
W dniu 20 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.

W dniu 24 czerwca 2011 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
zwany dalej „wykonawca Asseco”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 24 czerwca 2011 r. wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany
dalej „wykonawcą Sygnity”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w „Ogłoszeniu o zamówieniu” w sekcji III „Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym”, punkt III.2) „Warunki udziału”,
podpunkt III.2.3) „Zdolność techniczna” postawił warunek wykazania się przez wykonawcę, iż
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, z należytą starannością: co
najmniej 1 zamówienie polegające na:
a) wdrożeniu Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej lub
b) utrzymaniu i rozwoju Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej, przy
czym Zamawiający dopuszcza tylko takie zamówienie polegające na utrzymaniu i
rozwoju systemu klasy B2B, w których system ten został wdrożony przez podmiot,
który go utrzymuje i rozwija (...)”.
Jednocześnie, stosownego doświadczenia (w instytucji bankowej lub finansowej),
żądając od osób wskazanych do pełnienia funkcji „kierownika projektu”, „zastępcy kierownika

projektu”, „architekta”, „analityka jakości”, „analityka biznesowego” oraz „konsultanta ds.
systemów informatycznych”.
Nadto Zamawiający w sekcji IV „Procedura”, punkt IV.1) „Rodzaj procedury”,
podpunkt IV.1.2) „Zdolność techniczna” wskazał, iż „za każde pojedyncze zamówienie
spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3, w części I „Wiedza i doświadczenie” w pkt
1 lit. a) lub lit. b), potwierdzone dokumentem wskazującym, że zamówienie to zostało
wykonane, a w przypadku zamówień, o których mowa w lit. b) polegających na utrzymaniu i
rozwoju Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej również jest wykonywana
należycie, Zamawiający przyzna Wykonawcy 1 punkt, przy czym Wykonawca może
otrzymać łącznie maksymalnie 10 punktów przy:
c) wdrożeniu Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej lub
d) utrzymaniu i rozwoju Systemu Klasy B2B w instytucji bankowej lub finansowej, przy
czym Zamawiający dopuszcza tylko takie zamówienie polegające na utrzymaniu i
rozwoju systemu klasy B2B, w których system ten został wdrożony przez podmiot,
który go utrzymuje i rozwija”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 22 ustawy Pzp określa warunki, jakie musi spełnić każdy wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w myśl ww. przepisu musi m.in.
posiadać „(...) niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...)”, a o ich
spełnieniu informuje Zamawiającego poprzez złożenie oświadczenia potwierdzającego
spełnienie warunków zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, które – w przypadku przetargu
ograniczonego - składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jednak oprócz ustawowych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu, które są doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikają
ze specyfiki udzielanego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu – jak określił Zamawiający - wykonawcy mają się
wykazać nie tylko wdrożeniem lub utrzymaniem i rozwojem określonego systemu, a więc
systemu określonej klasy, tj. systemu klasy B2B, ale również winni się legitymować jego
realizacją na rzecz określonej instytucji, instytucji bankowej lub finansowej, co jest związane
z postawionym Zamawiającemu zadaniem, tj. koniecznością konsolidacji finansów państwa,
jak i krótkim czasem jaki przewidziano na jego wprowadzenie. Dlatego też Zamawiający – co
konsekwentnie podkreślał na rozprawie - wymaga od wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w wykonaniu usługi na rzecz określonych instytucji, a nie jakiejkolwiek
instytucji, co ma mu zagwarantować wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczyć do minimum możliwości powstania sytuacji, w której
wyłoniony wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą staranności. Tak

więc umiejętność wykonania zamawianej usługi musi być poparta nie tylko wiedzą, ale i
praktyką zdobytą oraz ugruntowaną w trakcie realizacji wcześniejszych tego typu usług.
Oferowane rozwiązanie ma bowiem posiadać specjalistyczną funkcjonalność systemu
bankowego, pracującego w systemie „podmiot – szereg innych podmiotów”. Ma być bowiem
dedykowane oprogramowaniom innych systemów bankowych celem umożliwienia
Zamawiającemu realizacji obowiązków wynikających ze znowelizowanej ustawy o finansach
publicznych. Tymczasem Odwołujący żąda takiego sformułowania warunku, który pozwoliłby
na wykazanie, celem legitymowania się stosownym doświadczeniem, realizacją innego
systemu, a mianowicie systemu pracującego w systemie „podmiot – podmiot”, a więc takim
doświadczeniem jakie on (Odwołujący) właśnie posiada. Niemniej jednak to Zamawiający
decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki udziału w postępowaniu
powinien spełnić wykonawca, aby móc ubiegać się o określone zamówienie z
uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów. Doświadczenie nabyte przy
realizacji usługi na rzecz innej instytucji niż instytucja bankowa i finansowa niewątpliwie różni
się od doświadczenia nabytego przy realizacji usługi, co zgodnie podnosili na rozprawie
Zamawiający i Przystępujący, takiej jak wymagana jest obecnie przez Zamawiającego w tym
postępowaniu. Przykładowo, powołując się chociażby na konieczność natychmiastowej
reakcji w przypadku wystąpienia jakichkolwiek nagłych wahań finansowych, a tym samym
koniecznością podjęcia z tym związanych działań.
Istotnie – jak podniósł Odwołujący – kwestionowany warunek może ograniczać
konkurencję, niemniej jednak nie czyni tego w sposób nieuczciwy. W przedmiotowym
postępowaniu – wbrew twierdzeniom Odwołującego – tak postawiony warunek spełnia co
najmniej pięciu wykonawców. Jak wynika z okazanego Izbie protokołu postępowania wnioski
złożyło już trzech wykonawców, mimo, iż termin ich składania upływa dopiero w dniu 4 lipca
2011 r. A ponadto dwóch wykonawców, tj. wykonawca Sygnity i wykonawca Asseco,
przystąpiło do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, przyznając
tym samym, iż warunek ten są w stanie spełnić i są to inni wykonawcy niż ci, którzy złożyli
wnioski. Kwestionowany warunek – wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie jest więc
warunkiem nadmiernie wygórowanym. Natomiast fakt, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu ze względu na brak wymaganego doświadczenia nie świadczy o
tym, iż doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Art. 22 ustawy Pzp nie oznacza bowiem,
iż do udziału w postępowaniu należy dopuścić wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie
mogliby wykonać przedmiot zamówienia bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności
należytego wykonania zamówienia. Postawiony warunek nie może być zmieniony tylko i
wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia go Odwołujący. Warunek ów spełnia bowiem co
najmniej kilku wykonawców, co wykazał Zamawiający i Przystępujący, jak również – co
zgodnie podkreślały strony oraz uczestnicy postępowania – wielu nawet „małych

wykonawców” realizujących tego rodzaju systemy nawet dla niewielkich podmiotów (banków
i instytucji finansowych). Twierdzenia Odwołującego, iż warunek ten spełnia jedynie jeden
wykonawca, tj. Sygnity Sp. z o.o., są gołosłowne wobec braku jakichkolwiek dowodów
potwierdzających tę okoliczność, mimo iż ciężar dowodu – zgodnie z art. 6 k.c. – spoczywa
na osobie, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne. Fakt, iż kwestionowanego
warunku nie spełnia Odwołujący nie uzasadnia twierdzenia, iż doszło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy tak postawione
wymagania, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, uzasadnione są potrzebami
Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, iż nieuprawnionym jest wymaganie od
Zamawiającego aby zrezygnował on z własnych interesów w postaci rękojmi należytego
wykonania zamówienia, obniżając postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego
doświadczenia. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do takiego określenia warunków
udziału w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy
wykonawcy działający na rynku tego rodzaju.
Tym samym Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: ……………