KIO 1334/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1334/11
WYROK
z dnia 5 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję
Ochrony Osób i Mienia "GARDA" Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski, 40-007 Katowice, ul. Bankowa 12;
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Sp. z
o.o., JANTAR Sp. z o.o., Zenona Ordeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TIFOM 997, Międzywojewódzką Spółdzielnię Usługową
ZPChR, ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1334/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1334/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług ochrony
fizycznej obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanego w Katowicach, Sosnowcu,
Chorzowie, Cieszynie oraz Rybniku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 71-
116019.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wskazanego poniżej wykonawcy oraz zaniechania odtajnienia ofert
wskazanych poniżej wykonawców, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3 poprzez
zaniechanie odtajnienia całości oferty konsorcjum firm: Impel Security Polska Sp. z
o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., (zwane
dalej: „Konsorcjum Impel"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niezgodnie z ustawą Pzp oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty,
2. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24 ust 2 pkt 4 oraz art. 24 ust
4 poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: ERA Sp. z o.o., Jantar Sp. z
o.o., T1FOM 997 Ordecki Zenon, Międzywojewódzka Spółdzielnia Usługowa, Zakład
Pracy Chronionej, (zwane dalej: „Konsorcjum Era") z prowadzonego postępowania
oraz nieuznania oferty Wykonawcy wykluczonego jako oferty odrzuconej.
3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3
poprzez zaniechanie odtajnienia całości oferty złożonej przez Wykonawcę:
Konsorcjum Firm: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Security Sp z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowool Sp. z o.o., Konsalnet Konwój, P.U. TOMBOR
Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j., U.P.G. Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum
Konsalnet"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawą Pzp oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwe konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel, odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel w zakresie
rażąco niskiej ceny, wykluczenie Konsorcjum Era, w związku z niewykazaniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum Era za ofertę odrzuconą, odtajnienie całości
oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, ponownej oceny ofert, ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Konsalnet,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na stronach 324-354
złożyło wykaz osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas
fiskalnych - załącznik nr 1E, oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z zapisami art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, każdy z
Wykonawców zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ma możliwość zastrzeżenia informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z zapisami art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.) wynika, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające ważność gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co oznacza, iż
tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy przesłanki
(wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4 pkt 5),
tj: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Niezaprzeczalnym jest, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście nią są, o czym świadczy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
sierpnia 2008 r. (sygn.. akt: KIO/UZP 745/08).
Zdaniem Odwołującego, w powyższym przypadku widoczna jest bierność
Zamawiającego, gdyż uznał on, iż wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty faktycznie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek badania
tego faktu. Świadczy o tym brak jakichkolwiek zapisów w protokole przez członków komisji,
czy też brak skierowania do Konsorcjum Konsalnet pisma z prośbą o wskazanie, dlaczego
wyjaśnienie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czy wykaz osób, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tej sytuacji działanie Zamawiającego, w szczególności nie podanie powodów, dla
których uznano utajnienie części oferty za uzasadnione, prowadzi do sytuacji, w której
Odwołujący i inni uczestnicy postępowania pozbawieni zostali możliwości merytorycznej
kontroli rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie i możliwości jego weryfikacji w toku
postępowania odwoławczego. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „Zasadnie uznano za niedopuszczalne zastrzeganie informacji
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości ich weryfikacji przez innych
Wykonawców", czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. (sygn. akt.
KIO 322/11): „Przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. "
Konsorcjum Era na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającegom, opisanymi w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ swojej
oferty, na stronach 95-100, przedłożyło dokument „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia". W pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 oraz 25
przedmiotowego dokumentu wskazano, iż do realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
oddelegować osoby niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, zarówno w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania jednego z
Wykonawców z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. c dla części A SIWZ, jednym z
warunków udziału w postępowaniu był warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Wykonawca musi dysponować min. 25 osobami posiadającymi
znajomość języka angielskiego na poziomie podstawowym A1, potwierdzoną dokumentem
np. TELC Start English A1 lub równoważnym . Analizując powyższy zapis SIWZ Odwołujący
nie miał żadnej wątpliwości, iż Zamawiający wymagał od osób wskazanych w dokumencie
„wykaz osób" znajomości języka angielskiego na poziomie min. A1 oraz znajomość ta winna
być poświadczona certyfikatem lub dokumentem międzynarodowym, który jest wystawiony w
oparciu o wytyczne Rady Europy w ramach systemu Common European Framework of
Reference for Language Learning and Teaching. „Certyfikat TELC jest uznawany na arenie
międzynarodowej, ponieważ jest świadectwem opanowania języka zgodnie z założeniami
nauczania i testowania kompetencji językowych w oparciu o wytyczne Rady Europy w
ramach systemu Common European Framework of Reference for Language Learning and
Teaching. " (źródło - Katolicki Uniwersytet Lubelski im. Jana Pawła II, www.kul.pn).
Osoby przedstawione w dokumencie „wykaz osób", załączonym do oferty
Wykonawcy Konsorcjum Era, w pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14,15, 16,17,20,21 oraz 25 nie
spełniają wymagań Zamawiającego w powyższym zakresie, gdyż posiadane przez nich
kwalifikacje zawodowe w sposób jednoznaczny wskazują, iż nie dysponują one certyfikatami
lub dokumentami poświadczającymi znajomość j. angielskiego w oparciu o wytyczne Rady
Europy:
- w pozycji nr 7 została wskazana Pani Gizela G., która posiada świadectwo
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
- w pozycji nr 9 została wskazana Pani Iweta S., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie zaawansowanym nr 10/T/98,
- w pozycji nr 11 został wskazany Pan Bartosz C., który posiada certyfikat ukończenia
kursu języka angielskiego poziom podstawowym A2,
- w pozycji nr 12 została wskazana Pani Anna M., która posiada dyplom ukończenia
studiów wyższych, licencjat angielskiego i niemieckiego języka biznesu nr 899/K72000,
- w pozycji nr 13 została wskazana Pani Aleksandra D., która posiada dyplom
ukończenia studiów wyższych Filologia A., magister j. angielskiego w biznesie nr 1219/WH,
- w pozycji nr 14 został wskazany Pan Michał S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomie średniozaawansowanym B1 nr 371/2002,
- w pozycji nr 15 został skazany Pan Mateusz S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomie średniozaawansowanym B1 nr 136/2002,
- w pozycji nr 16 została wskazana Pani Marzena N., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie B1 (średniozaawansowany),
- w pozycji nr 17 została wskazana Pani Edyta P., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
- w pozycji nr 20 została wskazana Pani Aleksandra C., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
- w pozycji nr 21 została wskazana Pani Jadwiga C., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie A1 nr 61/P1/POKL/2010,
- w pozycji nr 25 została wskazana Pani Aleksandra P., która posiada dyplom
ukończenia kursu języka angielskiego, level 12-advebnced B2 (poziom zaawansowany).
Powyższe w sposób jednoznaczny i oczywisty potwierdza, iż osoby wskazane
powyżej może i posiadają umiejętność władania językiem angielskim na poziomie min. A1,
lecz nie posiadają one dokumentów poświadczających tę umiejętność o znaczeniu
międzynarodowym np. TELC Start English A1 lub równoważnym, których żądał Zamawiający
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, jakie muszą spełniać wykonawcy. I tak,
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do części A zamówienia, Zamawiający wymagał m.in. dysponowania min. 8
osobami posiadającymi umiejętności obsługi kas fiskalnych oraz dysponowania min. 25
osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie podstawowym A1,
potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1. lit. c SIWZ).
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych
przez wykonawcę oświadczeń m.in. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, o których mowa w rozdziale IV ust. I pkt 6 SIWZ. Zaś, we wskazanym punkcie
Zamawiający postanowił, iż wraz z ofertą należy złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Przykładowy wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 1E do SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum Konsalnet zastrzegło Wykaz osób z zaświadczeniami,
potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas fiskalnych jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w
rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych oraz zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, iż „Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie dane należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
niewątpliwie przedstawiają one pewną wartość dla wykonawcy, a biorąc pod uwagę profil
przedsiębiorstwa oraz wiedzę fachową osób realizujących (pracowników z licencjami)
zamówienie, stanowi niewątpliwie kluczową wartość gospodarczą. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych
czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie
z przyjętym orzecznictwem sygn. V Ca 421/07. Wykonawca informuje, że co do tych
informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność, zawarł umowy z
pracownikami, które zawierają zakaz ujawniania określonych informacji. Ponadto z informacji
utajnionych wynikają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i
jego strategią gospodarczą. Ujawnienie zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić
interesom wykonawców i naruszyć relacje konkurencyjne (UZP/ZO/0-1379/07)”.
Pismem z dnia 19 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie złożonych ofert.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował, iż w dniu 20 maja 2011 r. Odwołujący
będzie miał możliwość zapoznania się z treścią ofert (pismo z dnia 19 maja 2011 r.).
Pismem z dnia 25 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez Konsorcjum Konsalnet, „w zakresie wykazu
osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia kas fiskalnych – załącznik nr 1E
(strona 324-354) oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. śądanie swoje motywujemy, iż
dokumenty oznaczone przez Wykonawcę: „Konsorcjum Konsalnet” są bezpodstawnie
uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez którą rozumie się niepodane do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli spełnia łącznie
trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykaz osób załączony
do oferty bezspornie nie jest takim dokumentem. W związku z obowiązkiem spoczywającym
na Zamawiającym w zakresie badania skuteczności dokonanego przez Wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnianie
wymagań wynikających z zapisów SIWZ prosimy o poinformowanie nas o podjętych przez
Państwa czynnościach w przedmiotowej sprawie.”
Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi.
Do oferty Konsorcjum Era, na stronach 95-99, dołączono Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z kolejnych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował się jednakże na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim
ta weryfikacja ma nastąpić. Nie zobowiązał również zamawiającego do zajęcia stanowiska w
określonej formie, a tym bardziej do poinformowania o tym wykonawców w formie pisemnej z
przedstawieniem uzasadnienia. Pozostaje odwołanie się zatem do przepisu art. 96 ustawy
Pzp, który jest istotny dla rozstrzygnięcia rozważanej kwestii. Otóż, skoro m.in. oferty
stanowią załączniki do protokołu, a protokół wraz z załącznikami jest jawny, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, przyjąć należy, iż z chwilą, z którą zamawiający
faktycznie daje możliwość wglądu wykonawcom do ofert, badanie w zakresie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przeprowadzone. Tym samym
udostępnienie wykonawcom ofert w ograniczonym zakresie, ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy traktować jako stanowisko zamawiającego w przedmiotowej
sprawie.
Przedmiotowa okoliczność może stanowić podstawę do wniesienia odwołania.
Powzięcie informacji w tym zakresie w dniu udostępnienia ofert wykonawcy, jest zdarzeniem
od którego zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż w dniu 20 maja 20111 r., w którym Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd do ofert
wykonawców, w tym do oferty Konsalnet, jednocześnie ograniczając dostęp do dołączonego
do oferty Wykazu osób, które będą realizować zamówienie, a posiadają uprawnienia do
obsługi kas fiskalnych, ujawnił swoją wolę utrzymania poczynionego przez Wykonawcę
zastrzeżenia. Zatem, przyjąć należało, iż Zamawiający zbadał kwestię trafności
zakwalifikowania przedmiotach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast,
Odwołujący od tej daty mógł skorzystać z uprawnienia do wniesienia odwołania, na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Skierowanie do Zamawiającego pisma z dnia 25 maja
2011 r. w istocie więc powinno przybrać postać odwołania. Pismo to nie mogło wywołać
żadnych skutków, bowiem trybu zwracania się z wnioskiem przez jednego wykonawcę o
udostępnienie informacji dotyczących innego wykonawcy, a stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przewiduje ustawa Pzp. Zatem, dopuszczalne było podniesienie
zarzutów wobec zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tychże informacji w trybie i
terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, tj. do dnia 30 maja 2011 r. Skoro
Odwołujący tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania nie może podnosić
przedmiotowych zarzutów, bowiem z podanych wyżej przyczyn są one niedopuszczalne i
jako takie nie podlegają rozpoznaniu.
Zarzut zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel nie podlegał zaś rozpoznaniu, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie podtrzymał odwołania w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał
się bezpodstawny. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż rozporządzenie Ministra
Edukacji i Nauki w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej,
umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych z dnia 3 lutego 2006 r. (Dz.
U. Nr 31, poz. 216) jako jedną z form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy dopuściło kurs (§ 2
ust. 1 pkt 1). Zaś, kurs zdefiniowano jako pozaszkolną formą kształcenia o czasie trwania nie
krótszym niż 30 godzin zajęć edukacyjnych, której ukończenie umożliwia uzyskanie lub
uzupełnienie wiedzy ogólnej, umiejętności lub kwalifikacji zawodowych, realizowaną zgodnie
z programem nauczania przyjętym przez organizatora kształcenia (§ 2 ust. 2). Osoba, która
ukończyła określoną formę kształcenia, otrzymuje zaświadczenie (§ 6 powołanego
rozporządzenia).
Z powyższego wynika, iż minister właściwy do spraw edukacji uznał, iż wszelkiego
rodzaju kursy służą uzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot nauczania w
ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaś nabycie umiejętności z danej
dziedziny. Tym samym, legitymowanie się zaświadczeniem o ukończeniu określonego kursu
pozwala przyjąć, iż jego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem nauczania.
Skoro więc, w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji
zamówienia pracowników posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego
na poziomie podstawowym, przyjąć należy, iż dana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę,
czy umiejętności, które stanowiły przedmiot nauczania. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi
Odwołujący, iż posiadanie znajomości j. angielskiego powinno być oceniane wyłącznie na
podstawie dokumentu potwierdzającego zdanie egzaminu. Sposób sprawdzenia efektów
kształcenia może być różny i wcale, zważywszy na § 4 i 5 cytowanego rozporządzenia, nie
musi przybierać formy egzaminu. Z powyższych względów należy uznać, iż osoby wskazane
przez Konsorcjum Era, posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie
podstawowym posiadają znajomość j. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby,
które posiadają zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub
legitymują się tytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia
angielska), posiadają udokumentowaną znajomość j. angielskiego na poziomie
podstawowym.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija bowiem, iż w świetle kwestionowanego
warunku pierwszorzędne znaczenie ma znajomość j. angielskiego. Dalszą kwestią jest
sposób jej udokumentowania. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument
oznacza jedynie tyle, że posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może być wykazywane
poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub
przez inną osobę mającą wiedzę w tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten
pochodził od podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
W żadnym również razie z treści warunku nie wynika, że dokument ten ma mieć
charakter międzynarodowy. Po pierwsze, Zamawiający nie dał temu wyrazu w SIWZ,
stanowiąc, iż umiejętność ma być potwierdzona dokumentem, bez wskazania jego
charakteru. Wywodzenie więc z przykładowego wskazania dokumentu tak daleko idących
skutków jest nieuprawnione. Zresztą, przypisywanie dokumentowi wskazanemu przez
Zamawiającego charakteru międzynarodowego jest pewnym nadużyciem, bowiem program
nauczania dla poszczególnych poziomów kształcenia został opracowany w oparciu o
wytyczne Rady Europy, ale honorowanie tegoż dokumentu na arenie międzynarodowej jest
umowne (uznaniowe). Nadto, argumenty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w
przedmiocie zamówienia i kwalifikacjach personelu go realizującego. Nie sposób bowiem
twierdzić, iż osoby świadczące usługę ochrony fizycznej powinny potwierdzić znajomość j.
angielskiego dokumentem o znaczeniu międzynarodowych.
Oceny przedmiotowej sytuacji nie zmienia odpowiedź udzielona przez
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2011 r., bowiem odnosi się do sytuacji, w której
określona osoba pobiera naukę, nie posiada natomiast zaświadczenia (odpowiedniego
dokumentu) o znajomości tego języka na odpowiednim poziomie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 5 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję
Ochrony Osób i Mienia "GARDA" Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski, 40-007 Katowice, ul. Bankowa 12;
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Sp. z
o.o., JANTAR Sp. z o.o., Zenona Ordeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TIFOM 997, Międzywojewódzką Spółdzielnię Usługową
ZPChR, ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1334/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1334/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług ochrony
fizycznej obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanego w Katowicach, Sosnowcu,
Chorzowie, Cieszynie oraz Rybniku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 71-
116019.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wskazanego poniżej wykonawcy oraz zaniechania odtajnienia ofert
wskazanych poniżej wykonawców, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3 poprzez
zaniechanie odtajnienia całości oferty konsorcjum firm: Impel Security Polska Sp. z
o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., (zwane
dalej: „Konsorcjum Impel"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niezgodnie z ustawą Pzp oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty,
2. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24 ust 2 pkt 4 oraz art. 24 ust
4 poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: ERA Sp. z o.o., Jantar Sp. z
o.o., T1FOM 997 Ordecki Zenon, Międzywojewódzka Spółdzielnia Usługowa, Zakład
Pracy Chronionej, (zwane dalej: „Konsorcjum Era") z prowadzonego postępowania
oraz nieuznania oferty Wykonawcy wykluczonego jako oferty odrzuconej.
3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3
poprzez zaniechanie odtajnienia całości oferty złożonej przez Wykonawcę:
Konsorcjum Firm: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Security Sp z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowool Sp. z o.o., Konsalnet Konwój, P.U. TOMBOR
Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j., U.P.G. Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum
Konsalnet"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawą Pzp oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwe konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel, odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel w zakresie
rażąco niskiej ceny, wykluczenie Konsorcjum Era, w związku z niewykazaniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum Era za ofertę odrzuconą, odtajnienie całości
oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, ponownej oceny ofert, ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Konsalnet,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na stronach 324-354
złożyło wykaz osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas
fiskalnych - załącznik nr 1E, oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z zapisami art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, każdy z
Wykonawców zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ma możliwość zastrzeżenia informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z zapisami art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.) wynika, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające ważność gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co oznacza, iż
tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy przesłanki
(wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4 pkt 5),
tj: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Niezaprzeczalnym jest, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście nią są, o czym świadczy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
sierpnia 2008 r. (sygn.. akt: KIO/UZP 745/08).
Zdaniem Odwołującego, w powyższym przypadku widoczna jest bierność
Zamawiającego, gdyż uznał on, iż wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty faktycznie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek badania
tego faktu. Świadczy o tym brak jakichkolwiek zapisów w protokole przez członków komisji,
czy też brak skierowania do Konsorcjum Konsalnet pisma z prośbą o wskazanie, dlaczego
wyjaśnienie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czy wykaz osób, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tej sytuacji działanie Zamawiającego, w szczególności nie podanie powodów, dla
których uznano utajnienie części oferty za uzasadnione, prowadzi do sytuacji, w której
Odwołujący i inni uczestnicy postępowania pozbawieni zostali możliwości merytorycznej
kontroli rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie i możliwości jego weryfikacji w toku
postępowania odwoławczego. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „Zasadnie uznano za niedopuszczalne zastrzeganie informacji
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości ich weryfikacji przez innych
Wykonawców", czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. (sygn. akt.
KIO 322/11): „Przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. "
Konsorcjum Era na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającegom, opisanymi w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ swojej
oferty, na stronach 95-100, przedłożyło dokument „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia". W pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 oraz 25
przedmiotowego dokumentu wskazano, iż do realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
oddelegować osoby niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, zarówno w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania jednego z
Wykonawców z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. c dla części A SIWZ, jednym z
warunków udziału w postępowaniu był warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Wykonawca musi dysponować min. 25 osobami posiadającymi
znajomość języka angielskiego na poziomie podstawowym A1, potwierdzoną dokumentem
np. TELC Start English A1 lub równoważnym . Analizując powyższy zapis SIWZ Odwołujący
nie miał żadnej wątpliwości, iż Zamawiający wymagał od osób wskazanych w dokumencie
„wykaz osób" znajomości języka angielskiego na poziomie min. A1 oraz znajomość ta winna
być poświadczona certyfikatem lub dokumentem międzynarodowym, który jest wystawiony w
oparciu o wytyczne Rady Europy w ramach systemu Common European Framework of
Reference for Language Learning and Teaching. „Certyfikat TELC jest uznawany na arenie
międzynarodowej, ponieważ jest świadectwem opanowania języka zgodnie z założeniami
nauczania i testowania kompetencji językowych w oparciu o wytyczne Rady Europy w
ramach systemu Common European Framework of Reference for Language Learning and
Teaching. " (źródło - Katolicki Uniwersytet Lubelski im. Jana Pawła II, www.kul.pn).
Osoby przedstawione w dokumencie „wykaz osób", załączonym do oferty
Wykonawcy Konsorcjum Era, w pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14,15, 16,17,20,21 oraz 25 nie
spełniają wymagań Zamawiającego w powyższym zakresie, gdyż posiadane przez nich
kwalifikacje zawodowe w sposób jednoznaczny wskazują, iż nie dysponują one certyfikatami
lub dokumentami poświadczającymi znajomość j. angielskiego w oparciu o wytyczne Rady
Europy:
- w pozycji nr 7 została wskazana Pani Gizela G., która posiada świadectwo
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
- w pozycji nr 9 została wskazana Pani Iweta S., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie zaawansowanym nr 10/T/98,
- w pozycji nr 11 został wskazany Pan Bartosz C., który posiada certyfikat ukończenia
kursu języka angielskiego poziom podstawowym A2,
- w pozycji nr 12 została wskazana Pani Anna M., która posiada dyplom ukończenia
studiów wyższych, licencjat angielskiego i niemieckiego języka biznesu nr 899/K72000,
- w pozycji nr 13 została wskazana Pani Aleksandra D., która posiada dyplom
ukończenia studiów wyższych Filologia A., magister j. angielskiego w biznesie nr 1219/WH,
- w pozycji nr 14 został wskazany Pan Michał S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomie średniozaawansowanym B1 nr 371/2002,
- w pozycji nr 15 został skazany Pan Mateusz S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomie średniozaawansowanym B1 nr 136/2002,
- w pozycji nr 16 została wskazana Pani Marzena N., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie B1 (średniozaawansowany),
- w pozycji nr 17 została wskazana Pani Edyta P., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
- w pozycji nr 20 została wskazana Pani Aleksandra C., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
- w pozycji nr 21 została wskazana Pani Jadwiga C., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie A1 nr 61/P1/POKL/2010,
- w pozycji nr 25 została wskazana Pani Aleksandra P., która posiada dyplom
ukończenia kursu języka angielskiego, level 12-advebnced B2 (poziom zaawansowany).
Powyższe w sposób jednoznaczny i oczywisty potwierdza, iż osoby wskazane
powyżej może i posiadają umiejętność władania językiem angielskim na poziomie min. A1,
lecz nie posiadają one dokumentów poświadczających tę umiejętność o znaczeniu
międzynarodowym np. TELC Start English A1 lub równoważnym, których żądał Zamawiający
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, jakie muszą spełniać wykonawcy. I tak,
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do części A zamówienia, Zamawiający wymagał m.in. dysponowania min. 8
osobami posiadającymi umiejętności obsługi kas fiskalnych oraz dysponowania min. 25
osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie podstawowym A1,
potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1. lit. c SIWZ).
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych
przez wykonawcę oświadczeń m.in. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, o których mowa w rozdziale IV ust. I pkt 6 SIWZ. Zaś, we wskazanym punkcie
Zamawiający postanowił, iż wraz z ofertą należy złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Przykładowy wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 1E do SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum Konsalnet zastrzegło Wykaz osób z zaświadczeniami,
potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas fiskalnych jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w
rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych oraz zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, iż „Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie dane należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
niewątpliwie przedstawiają one pewną wartość dla wykonawcy, a biorąc pod uwagę profil
przedsiębiorstwa oraz wiedzę fachową osób realizujących (pracowników z licencjami)
zamówienie, stanowi niewątpliwie kluczową wartość gospodarczą. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych
czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie
z przyjętym orzecznictwem sygn. V Ca 421/07. Wykonawca informuje, że co do tych
informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność, zawarł umowy z
pracownikami, które zawierają zakaz ujawniania określonych informacji. Ponadto z informacji
utajnionych wynikają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i
jego strategią gospodarczą. Ujawnienie zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić
interesom wykonawców i naruszyć relacje konkurencyjne (UZP/ZO/0-1379/07)”.
Pismem z dnia 19 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie złożonych ofert.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował, iż w dniu 20 maja 2011 r. Odwołujący
będzie miał możliwość zapoznania się z treścią ofert (pismo z dnia 19 maja 2011 r.).
Pismem z dnia 25 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez Konsorcjum Konsalnet, „w zakresie wykazu
osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia kas fiskalnych – załącznik nr 1E
(strona 324-354) oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. śądanie swoje motywujemy, iż
dokumenty oznaczone przez Wykonawcę: „Konsorcjum Konsalnet” są bezpodstawnie
uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez którą rozumie się niepodane do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli spełnia łącznie
trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykaz osób załączony
do oferty bezspornie nie jest takim dokumentem. W związku z obowiązkiem spoczywającym
na Zamawiającym w zakresie badania skuteczności dokonanego przez Wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnianie
wymagań wynikających z zapisów SIWZ prosimy o poinformowanie nas o podjętych przez
Państwa czynnościach w przedmiotowej sprawie.”
Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi.
Do oferty Konsorcjum Era, na stronach 95-99, dołączono Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z kolejnych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował się jednakże na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim
ta weryfikacja ma nastąpić. Nie zobowiązał również zamawiającego do zajęcia stanowiska w
określonej formie, a tym bardziej do poinformowania o tym wykonawców w formie pisemnej z
przedstawieniem uzasadnienia. Pozostaje odwołanie się zatem do przepisu art. 96 ustawy
Pzp, który jest istotny dla rozstrzygnięcia rozważanej kwestii. Otóż, skoro m.in. oferty
stanowią załączniki do protokołu, a protokół wraz z załącznikami jest jawny, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, przyjąć należy, iż z chwilą, z którą zamawiający
faktycznie daje możliwość wglądu wykonawcom do ofert, badanie w zakresie prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przeprowadzone. Tym samym
udostępnienie wykonawcom ofert w ograniczonym zakresie, ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy traktować jako stanowisko zamawiającego w przedmiotowej
sprawie.
Przedmiotowa okoliczność może stanowić podstawę do wniesienia odwołania.
Powzięcie informacji w tym zakresie w dniu udostępnienia ofert wykonawcy, jest zdarzeniem
od którego zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż w dniu 20 maja 20111 r., w którym Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd do ofert
wykonawców, w tym do oferty Konsalnet, jednocześnie ograniczając dostęp do dołączonego
do oferty Wykazu osób, które będą realizować zamówienie, a posiadają uprawnienia do
obsługi kas fiskalnych, ujawnił swoją wolę utrzymania poczynionego przez Wykonawcę
zastrzeżenia. Zatem, przyjąć należało, iż Zamawiający zbadał kwestię trafności
zakwalifikowania przedmiotach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast,
Odwołujący od tej daty mógł skorzystać z uprawnienia do wniesienia odwołania, na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Skierowanie do Zamawiającego pisma z dnia 25 maja
2011 r. w istocie więc powinno przybrać postać odwołania. Pismo to nie mogło wywołać
żadnych skutków, bowiem trybu zwracania się z wnioskiem przez jednego wykonawcę o
udostępnienie informacji dotyczących innego wykonawcy, a stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przewiduje ustawa Pzp. Zatem, dopuszczalne było podniesienie
zarzutów wobec zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tychże informacji w trybie i
terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, tj. do dnia 30 maja 2011 r. Skoro
Odwołujący tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania nie może podnosić
przedmiotowych zarzutów, bowiem z podanych wyżej przyczyn są one niedopuszczalne i
jako takie nie podlegają rozpoznaniu.
Zarzut zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel nie podlegał zaś rozpoznaniu, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie podtrzymał odwołania w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał
się bezpodstawny. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż rozporządzenie Ministra
Edukacji i Nauki w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej,
umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych z dnia 3 lutego 2006 r. (Dz.
U. Nr 31, poz. 216) jako jedną z form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy dopuściło kurs (§ 2
ust. 1 pkt 1). Zaś, kurs zdefiniowano jako pozaszkolną formą kształcenia o czasie trwania nie
krótszym niż 30 godzin zajęć edukacyjnych, której ukończenie umożliwia uzyskanie lub
uzupełnienie wiedzy ogólnej, umiejętności lub kwalifikacji zawodowych, realizowaną zgodnie
z programem nauczania przyjętym przez organizatora kształcenia (§ 2 ust. 2). Osoba, która
ukończyła określoną formę kształcenia, otrzymuje zaświadczenie (§ 6 powołanego
rozporządzenia).
Z powyższego wynika, iż minister właściwy do spraw edukacji uznał, iż wszelkiego
rodzaju kursy służą uzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot nauczania w
ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaś nabycie umiejętności z danej
dziedziny. Tym samym, legitymowanie się zaświadczeniem o ukończeniu określonego kursu
pozwala przyjąć, iż jego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem nauczania.
Skoro więc, w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji
zamówienia pracowników posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego
na poziomie podstawowym, przyjąć należy, iż dana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę,
czy umiejętności, które stanowiły przedmiot nauczania. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi
Odwołujący, iż posiadanie znajomości j. angielskiego powinno być oceniane wyłącznie na
podstawie dokumentu potwierdzającego zdanie egzaminu. Sposób sprawdzenia efektów
kształcenia może być różny i wcale, zważywszy na § 4 i 5 cytowanego rozporządzenia, nie
musi przybierać formy egzaminu. Z powyższych względów należy uznać, iż osoby wskazane
przez Konsorcjum Era, posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie
podstawowym posiadają znajomość j. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby,
które posiadają zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub
legitymują się tytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia
angielska), posiadają udokumentowaną znajomość j. angielskiego na poziomie
podstawowym.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija bowiem, iż w świetle kwestionowanego
warunku pierwszorzędne znaczenie ma znajomość j. angielskiego. Dalszą kwestią jest
sposób jej udokumentowania. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument
oznacza jedynie tyle, że posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może być wykazywane
poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub
przez inną osobę mającą wiedzę w tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten
pochodził od podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
W żadnym również razie z treści warunku nie wynika, że dokument ten ma mieć
charakter międzynarodowy. Po pierwsze, Zamawiający nie dał temu wyrazu w SIWZ,
stanowiąc, iż umiejętność ma być potwierdzona dokumentem, bez wskazania jego
charakteru. Wywodzenie więc z przykładowego wskazania dokumentu tak daleko idących
skutków jest nieuprawnione. Zresztą, przypisywanie dokumentowi wskazanemu przez
Zamawiającego charakteru międzynarodowego jest pewnym nadużyciem, bowiem program
nauczania dla poszczególnych poziomów kształcenia został opracowany w oparciu o
wytyczne Rady Europy, ale honorowanie tegoż dokumentu na arenie międzynarodowej jest
umowne (uznaniowe). Nadto, argumenty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w
przedmiocie zamówienia i kwalifikacjach personelu go realizującego. Nie sposób bowiem
twierdzić, iż osoby świadczące usługę ochrony fizycznej powinny potwierdzić znajomość j.
angielskiego dokumentem o znaczeniu międzynarodowych.
Oceny przedmiotowej sytuacji nie zmienia odpowiedź udzielona przez
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2011 r., bowiem odnosi się do sytuacji, w której
określona osoba pobiera naukę, nie posiada natomiast zaświadczenia (odpowiedniego
dokumentu) o znajomości tego języka na odpowiednim poziomie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………