KIO 1363/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CK 487/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1363/11
WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, na rzecz Zamawiającego -
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1363/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Łódzkie- Urząd Marszałkowski w Łodzi al. Piłsudskiego 8
90-051 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57". W przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą,
ofertę Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło konsorcjum wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna Holding z siedzibą w Bydgoszczy/ lider/ i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki" S. A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zwane dalej „Odwołującym”.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Newag
S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Przedmiotem złożonego odwołania są działania i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1) nie odrzuceniu oferty złożonej przez Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu - zwanej
dalej Newag, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2) dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona,
3) nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez Newag,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 13
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Newag z postępowania
pomimo, iż spółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Newag,
3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
ustępu 14 pkt. 3 SIWZ poprzez:
a) dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona,
b) nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
4) art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Newag i wybraniu jej jako
najkorzystniejszej, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał ,że naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, Odwołujący domagał
się uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3) odrzucenia oferty Newag,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał ,że zarówno na etapie redagowania
SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak i na etapie rozstrzygania o jego wyniku, wykroczono
przeciwko uprawnieniom przysługującym jednej ze stron odwołującego się konsorcjum to jest
Zakładów Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. - zwaną dalej ZNTK. W
treści „Wymagań Zamawiającego dla modernizacji podczas naprawy głównej" punkcie 1.2
zatytułowanym „Modernizacja czoła i kabiny maszynisty" oraz w załączniku numer 10 do
SIWZ powielono bowiem rozwiązania zastosowane przez ZNTK w ramach modernizacji
wykonywanej przez ZNTK na rzecz Zamawiającego trzech pojazdów EN 57 AKM-3003 do
3005 na podstawie umowy nr 7/2010/IF.IV z dnia 16.07.2010 r. W części opisowej wskazano
wprost, iż Zamawiający oczekuje, by w efekcie realizacji niniejszego zamówienia nastąpiło
„unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu TAKIEGO JAK w
zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, które są własnością Zamawiającego". Nadto,
ścisłym naśladownictwem rozwiązań przyjętych w pojazdach EN 57 AKM-3003, 3004 i 3005
jest również rysunek czoła pojazdu zawarty we wzmiankowanym załączniku numer 10 do
SIWZ (por. rysunek zawarty w załączniku numer 10 do SIWZ z przedłożonymi do niniejszego
pisma dokumentami rejestracyjnymi wzoru wspólnotowego).
Wskazał iż rozwiązania, składające się na charakterystyczny kształt czoła pojazdu, stanowią
zarejestrowany przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) pod numerem
001243075-0001 na rzecz ZNTK wzór wspólnotowy o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego".
Wskazał na przepisy rozporządzenia Rady z dnia 12 grudnia 2001r. w sprawie wzorów
wspólnotowych (Dz. Urz. UE, Wydanie Polskie Specjalne 13/t. 27, s. 142 i nast.), z
uwzględnieniem regulacji zawartej w przepisie art. 19 ust. 1, który stanowi, iż
„Zarejestrowany wzór wspólnotowy przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego
używania I zakazywania osobom trzecim jego używania, które nie mają jego zgody. Wyżej
wymienione używanie obejmuje, w szczególności, wytwarzanie, oferowanie, wprowadzanie
do obrotu, import, eksport lub używanie produktu, w którym wzór jest zawarty bądź
zastosowany lub składowanie takiego produktu w tych celach".
Ponadto przywołał argument ,że ani Zamawiający ani tym bardziej Newag nie uzyskał praw
niezbędnych do wykonania umowy, która ma być zawarta w wyniku postępowania o
zamówienie publiczne. W świetle tej sytuacji faktycznej, uznał iż działanie Newag polegające
na złożeniu w niniejszym postępowaniu oferty dostawy produktu, którego znaczna część
objęta jest ochroną przez regulację prawa własności przemysłowej, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na naśladownictwie produktów (art. 13 wyżej powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Aprobowane rozstrzygnięciem Zamawiającego deklarowanie
przez Newag podjęcia w ramach realizacji udzielonego zamówienia publicznego działań
polegających na naruszeniu wyłącznych praw ZNTK, to jest naśladownictwa produktów
chronionych prawem wynikającym z rejestracji wzoru wspólnotowego, z pewnością narusza
interes Zamawiającego, a więc klienta w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Realizacja umowy, ze względu na roszczenia służące ochronie prawa do wzoru
wspólnotowego będzie bowiem niemożliwa. Bezdyskusyjnie naśladownictwo produktów
stanowi również wykroczenie przeciwko interesom ZNTK. Podniósł że zważywszy treść
postanowień siwz i zawartych tamże oczekiwań Zamawiającego dotyczących jednolitości
czół posiadanego taboru, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był rozważyć
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki (art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp).
Oceniając postępowanie Zamawiającego w tej sprawie wskazał jeszcze na aspekt iż
deklarowanie przez Newag wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zapisanymi w siwz (punkt 4 na stronie 3 oferty złożonej przez tego wykonawcę), stanowi w
pełni świadome złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), albowiem Newag nie przysługują prawa konieczne do
wykonania umowy zgodnie z siwz.
Ponadto Odwołujący złożył jako żądanie ewentualne wniosek o unieważnienie
postępowania z powodu iż w oparciu o postanowienie § 3 ust. 29 i 30 projektu umowy na
modernizację czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, obowiązkiem
wykonawcy jest zadysponowanie na rzecz Zamawiającego dokumentacją techniczną i
technologiczną, inny wykonawca niż ZNTK nie posiada. Wyłącznym dysponentem
dokumentacji stanowiącej opracowanie techniczne i technologiczne czoła pojazdu jest ZNTK
Mińsk Mazowiecki.
Dlatego też uznać należy, iż w owym aspekcie umowy, wobec faktu, iż wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego nie jest ZNTK, przedmiotowy kontrakt traktować można
jako umowę o świadczenie niemożliwie, a więc czynność z mocy samego prawa dotkniętą
nieważnością bezwzględną (art. 387 §1 Kc).
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania , złożył odpowiedź na odwołanie w której
podniósł miedzy innymi następujące argumenty. W niniejszej sprawie odwołujący jako
podstawę prawną swojego zarzutu wskazał art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten - zdaniem Zamawiającego -jest błędny. Zgodnie z treścią
art. 13 ust. 1 powołanej wyżej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie
gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
Z powyższego wynika, że do przyjęcia, iż w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 13 ust. 1
konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące przesłanki:
1. musi dojść do naśladownictwa gotowego produktu.
2. naśladownictwo to musi polegać na tym, że za pomocą technicznych środków
reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu
3. powyższe działanie może wprowadzać w klienta w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu
W niniejszym postępowaniu nie została spełniona pierwsza przesłanka - nie można bowiem
mówić o naśladownictwie produktu w rozumieniu art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa nie doszło, gdyż nie powstał w ogóle
produkt będący kopią oryginału.
Następnie należy zauważyć, że również druga przesłanka nie została spełniona, gdyż nie
mamy tu do czynienia z czynnością naśladownictwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem
nie jest naśladownictwo w ogólności, lecz tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo.
Naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane. Jego zdaniem z
naśladownictwem mamy do czynienie przy przyjęciu cudzych rozwiązań w zakresie
wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury, linie krawędzi), tak aby
wprowadzić klienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
W niniejszej sprawie na czoło modelu ezt składa się wiele elementów: kształt całego modelu
(opływowy/ prostokątny), oprawa świateł, ich rozmieszczenie i wzajemny układ, kształt i
wielkość szyby przedniej, rozmieszczenie wyświetlacza (nad szybą maszynisty / pod szybą
maszynisty), kształt, ilość, wielkość wycieraczek, kolorystyka całego ezt itd. Wszystkie te
elementy stanowią pewną całość, które tworzą zewnętrzną postać produktu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wymóg „unowocześnienia czoła
jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w zmodernizowanych EN57
AKM - 3003 do 3005, które są własnością Zamawiającego," (str. 34 siwz). Nie można więc
przyjąć, że samo nadanie opływowego kształtu jest naśladownictwem, a tym bardziej
„naśladownictwem niewolniczym" czoła modelu ezt, jaki zaprojektowały Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S. A..
Wskazał ,że wybrany wykonawca zgodnie z § 3 ust. 10 projektu umowy „malatura pudła”
zobowiązany jest aby wszystkie napisy zewnętrzne oraz logo na ezt były malowane zgodnie
z kolorystyką uzgodnioną z zamawiającym w formie pisemnego protokołu, po podpisaniu
umowy o zamówienie Z powyższego wynika, że kolorystyka ezt, w tym jego czoła,
stanowiąca element tworzący zewnętrzną postać produktu, będzie przedmiotem uzgodnień i
że będzie odmienna od dotychczasowej.
Przedsiębiorstwo Newag, podobnie jak każdy inny potencjalny wykonawca, może nadać
opływowy kształt czoła ezt nie korzystając z zastrzeżonego wspólnotowego wzoru
przemysłowego. Świadczą o tym dotychczas wykonywane przez przedsiębiorstwo NEWAG
zamówienia: dla PKP Przewozy Regionalne i na tzw. pociąg papieski i w żadnym z
wymienionych przypadków modernizacja pociągów nie stanowiła naśladownictwa produktu
chronionego prawem, a spełniała wymóg opływowego kształtu. Tym samym również trzecia
przesłanka z art. 13 ust.1 ustawy pzp nie została spełniona.
Podniósł również ,że według Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę
przedsiębiorstwa Newag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostały jednak
spełnione przesłanki z art. 13 ust. 1 powyższej ustawy. W związku z powyższym zarzut
odwołującego nie ma podstaw do uwzględniania.
Wskazał ,że nie jest słuszny zarzut Odwołującego, że sformułowanie zawarte w siwz.
dot.unowocześnienia czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w
zmodernizowanych EN57 AKM - 3003 do 3005. które są własnością Zamawiającego,
oznacza kopiowanie jego zastrzeżonego wzoru przemysłowego. Podanie oznaczeń EN57
AKM - 3003 do 3005 miało ułatwić tylko wykonawcy zrozumienie zapisów siwz i intencji
zamawiającego, to jest tego, że potencjalny wykonawca ma unowocześnić wygląd czoła ezt
poprzez nadanie mu opływowego kształtu. Aby pokazać, co zamawiający rozumie pod
sformułowaniem „opływowy kształt", w siwz podano przykład EN57 AKM - 3003 do 3005.
Natomiast pozostałe elementy czoła ezt, tj. kolorystyka, rozmieszczenie świateł, wielkość i
kształt szyby maszynisty, wielkość wycieraczek pozostawiono do uznania projektantów
wykonawcy. W tym też celu termin wykonania modernizacji pierwszego ezt wynosi 120 dni
licząc od dnia podpisania umowy, a pozostałych po 90 dni od oddania wcześniejszego ezt.
Zamawiający uwzględnił więc konieczność zaprojektowania czoła pojazdu przez
potencjalnego wykonawcę. Zanegował również twierdzenia Odwołującego ,że rysunek czoła
pojazdu zawarty w załączniku nr 10 do siwz. stanowi dowód, że Zamawiający chce otrzymać
zmodernizowane czoło ezt w takim samym kształcie jaki został zastrzeżony przez ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Załącznik ten dowodzi wręcz czegoś przeciwnego. Tytuł tego załącznika
to: Projekt graficzny pociągu trójczłonowego składu EN57. Załącznik ten ma następujące 2
podtytuły: projekt graficzny pociągu - malatury poszycia pociągu oraz projekt graficzny
pociągu -wnętrza pociągu EN 57. Nie ma w ogóle podtytułu: projekt czoła pociągu takiego
jak EN57 AKM - 3003 do 3005. Użycie w części dotyczącej malatury ezt rysunku
zmodernizowanego ezt wg kształtu zastrzeżonego przez ZNTK Mińsk Mazowiecki ma tylko
na celu pokazanie kolorystyki (na co wskazuje podtytuł). Wszystko to świadczy, że
Zamawiający nie miał zamiaru, aby potencjalny wykonawca skopiował zastrzeżony wzór
przemysłowy. Nadto dodał ,że na rynku krajowym występują 3 podmioty tj. PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, NEWAG Spółka Akcyjna i Zakład Naprawczy Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., które w ostatnim okresie kilku lat wykonały remonty około 75 jednostek
elektrycznych dla Przewozów Regionalnych, wszystkie miały opływowy kształt czoła
pociągu. Te remonty zostały wykonane w oparciu o dokumentacje techniczna opracowaną a
zlecenie w/w form przez jednostkę projektową „Tabor” z Poznania. Zastrzeżony wzór przez
ZNTK w stosunku do dokumentacji różni się z wyglądu tylko i wyłącznie kształtem kloszy
reflektorów. Wskazał że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że wykonać identyczne jak
według wzoru zastrzeżonego przez Odwołującego czoło pociągu, można tylko i wyłącznie w
oparciu o dokumentację techniczną, a nie o rysunek. Użyty w siwz zwrot „takiego jak”
dotyczył generalnie czoła pociągu co w przepisach jest wielkością znormalizowaną.
Użyte określenie „ takiego jak” było tylko sugestią, że wygląd czoła pociągu ma być podobny
do tego który wykonał w poprzednim zamówieniu Odwołujący. Natomiast nie było zwrotu, że
ma być identyczny oraz żądania by były stosowane te same wymiary.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykluczenie Newag z postępowania pomimo,
iż spółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Newag
również zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie bowiem Newag nie mógł
złożyć nieprawdziwego oświadczenia o możliwości wykonania zamówienia, gdyż
modernizacja ezt zgodnie z zapisami siwz jest możliwa dla każdego wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu i sugestii Odwołującego ,że tylko przy takim zapisie postanowień
siwz, zamówienie winno być udzielone tylko w trybie z wolnej ręki ,a wykonawcą mógł być
tylko ZNTK to należy też przyjąć, że powyższe odwołanie zostało złożone po terminie.
Zgodnie z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Przystępujący popierając stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,
podniósł że zwrot w siwz „taki jak” rozumiał tak samo jak Zamawiający tzn. że czoła
modernizowanych zespołów trakcyjnych mają być podobne ale wcale nie oznacza, że mają
być identyczne z poprzednio modernizowanymi zespołami trakcyjnymi.
Wskazał na paragraf 3 projektu umowy, załączonego do specyfikacji gdzie powołuje
się na punktu 16, 17 oraz 29 z których wynika, że Zamawiający wymaga aby wykonawca
opracował i przedstawił Zamawiającemu dokumentację dotyczącą modernizacji i rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Podstawowym zarzutem w niniejszym postępowaniu jest zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy pzp obejmujący zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Newag pomimo iż jej złożenie, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jako
podstawę prawną tego zarzutu Odwołujący wskazał art. 3 w związku z art. 13 ust.1 ustawy
pzp dotyczący naśladownictwa produktów. Dokonując analizy zastosowania podstawy
prawnej zarzutu z tych przepisów Izba wskazuje że, art. 3 ust.1 u.z.n.k. pełni funkcję klauzuli
generalnej, określającej przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Szczególne znaczenie ma funkcja definiująca, uzupełniająca oraz korygująca
służąca wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, które jednak zostały zdefiniowane w
sposób nieostry, co z jednej strony utrudnia precyzyjne definiowanie określonych zachowań i
działań przy kwalifikowaniu ich jako czynów nieuczciwej konkurencji, ale z drugiej strony daje
możliwość kwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji zachowaniom nagannym,
które nie są wykazane w żadnym z przepisów części szczególnej ustawy / dot. art. 5 – 17e/.
Jeśli określone zachowanie nie mieści się w hipotezie żadnego przepisu szczególnego, to
powstaje potrzeba dokonania jego oceny w świetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust.1 u.zn.k. Zgodnie z tym przepisem istota czynu nieuczciwej
konkurencji wyraża się w działaniu przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami, naruszającym lub zagrażającym naruszeniem, interesów innych
przedsiębiorców. Dla przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności z art. 3 u.z.n.k.
konieczne jest prowadzenie przez niego działalności gospodarczej, i musi to być działalność
konkurencyjna. Nadto za zasadne należy wskazać iż uznanie czynu za delikt nieuczciwej
konkurencji wymaga działania przedsiębiorcy, pozostającego w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy. Dlatego też brak kumulatywnego spełniania tych przesłanek wyklucza
nieuczciwą konkurencje w świetle przepisu art. 3 ust.1 u.z.n.k.. Równocześnie należy
wskazać ,że badanie czy określone zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona nieuczciwej
konkurencji należy odnosić do przesłanek określonych w przepisach szczególnych ustawy.
Dopiero wówczas gdy konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycji żadnego z deliktów
szczególnych, następuje potrzeba dokonania oceny określonego zachowania przedsiębiorcy
na gruncie przesłanek z art. 3 u.z.n.k.
Natomiast art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni zewnętrzny wygląd
wyrobu. Przepis art. 13 u.z.n.k. nie ma na celu ochrony przed naśladownictwem jako takim,
jego zadaniem nie jest tworzenie i podtrzymywanie monopolu przedsiębiorcy, który pierwszy
wprowadził dane rozwiązanie, ale ochrona wskazanych wcześniej wartości, takich jak
uczciwe zasady gry rynkowej oraz ochrona renomy przedsiębiorców przed nieuprawnionym
korzystaniem z niej przez konkurentów, a także konsumentów przed działaniami mającymi
na celu wprowadzenie ich w błąd. Tak więc wartością chronioną z jednej strony jest
konkurencyjność będąca siłą napędową gospodarki, a z drugiej jednak ochronie powinien
podlegać interes prywatny danej jednostki która w celu wytworzenia danego produktu czy
wyrobu chronionego poniosła określony wysiłek finansowy i organizacyjny.
W orzecznictwie jak i doktrynie przyjęty jest pogląd ,że zgodnie z art. 13 ust.1 uznk produkt
podlegający opisanemu w nim czynowi nieuczciwej konkurencji musi być gotowy. W tym
zakresie wypowiedział się również Sąd Najwyższy który w wyroku z dnia 11.08.2004 sygn. II
CK 487/03 stwierdził ,że „gotowym produktem w rozumieniu przepisu art. 13 ust.1 uznk jest
każdy produkt , który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego,
bez względu na to czy jest to produkt finalny tj. nadający się do bezpośredniego użycia, czy
też służy do wytworzenia innego produktu jako część składowa.” Musi to być produkt gotowy
przez co należy rozumieć produkt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic,
makieta itp. produktu którego jeszcze nie ma nie może być objęty deliktem z tego przepisu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodząc podstawę przysługującej mu ochrony,
odnosi tę ochronę do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez pryzmat dokonania
zarejestrowania na jego rzecz wzoru wspólnotowego o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego”. Załączając na potwierdzenie do odwołania kopię certyfikatu rejestracji z dnia 4
listopada 2010 r. numer 001243075-0001,oraz dwa rysunki obrazujące wygląd czoła
wagonu.
Tym samym w przypadku, gdy wyrób podlega ochronie zarówno przez prawo własności
przemysłowej, jak i prawo autorskie, uprawniony będzie mógł korzystać z ochrony
kumulatywnej. Kumulacja ochrony prawnej oznacza, iż de facto od uprawnionego zależeć
będzie wybór podstawy prawnej jego roszczeń. Jednocześnie nawiązując do przedłożonej
w/w dokumentacji rejestrowej Izba stwierdza, że trudno nadać jej przymiot dokumentów
potwierdzających istnienie danego faktu. Są to skserowane strony pewnego dokumentu, w
dużej mierze nieczytelne, nie potwierdzone za zgodność z orginałem. Dlatego też Izba nie
uwzględnia ich za dowód w sprawie mający potwierdzać iż dająca się odczytać z nich treść
jest odzwierciedleniem określonego stanu prawnego. Jednakże Izba biorąc pod uwagę
oświadczenie w tej sprawie Odwołującego nie zanegowane w sposób wyraźny przez
Zamawiającego i Przystępującego przyjmuje do oceny w tym postępowaniu że
Odwołujacemu, a konkretnie członkowi konsorcjum firmie ZNTK przysługuje ochrona w
zakresie zastrzeżonego wzoru czoła wagonu. Na obecnym etapie Odwołujący domagał się
tylko ochrony w oparciu o w/w przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
konkretnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu tego ,ze jej złożenie staniło czyn
nieuczciwej konkurencji..
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić ,że osią sporu w niniejszym postępowaniu jest
to, czy zamieszczenie przez Zamawiającego w postanowieniach siwz oraz oświadczenie
wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, iż wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami siwz, tj. wymogu by w efekcie realizacji niniejszego
zamówienia nastąpiło „unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego
kształtu TAKIEGO JAK w zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, ". Zdaniem
Odwołującego taki zapis wskazuje w sposób bezpośredni ,że wybrany wykonawca będzie
musiał dokonać skopiowania czoła pociągu aby nadać mu opływowy kształt, z rozwiązania
zastosowanego przez ZNTK któremu w tym zakresie przysługuje ochrona, na podstawie
zastrzeżonego wzoru wspólnotowego.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie po zakwalifikowaniu go, jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 ustawy o.z.n.k. Nawiązując do w/w ustaleń Izba
stwierdza ,że podstawa uznania danego zachowania przedsiębiorcy jako delikt z ustawy
o.z.n.k. wymagane jest działanie przedsiębiorcy, pozostające w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie ,a obecnym etapie postępowania trudno mówić o działaniu
wykonawcy Newag zmierzających do naruszenia praw Odwołującego. Zdaniem Izby
zarówno Zamawiający jak i Przystępujący słusznie wywodzili ,że dopiero z chwilą podpisania
umowy o realizacje zamówienia, Przystępujący przystąpi do opracowywania dokumentacji
technicznej. Wymóg ten wynika z § 3 punktu 16, 17 oraz 29 projektu umowy załączonego do
specyfikacji gdzie Zamawiający wymaga aby wykonawca opracował i przedstawił
Zamawiającemu dokumentację dotyczącą modernizacji i rozwiązań technicznych przedmiotu
zamówienia. Tym samym najwcześniej dopiero etapie przedstawienia przez wykonawcę
Zamawiającemu dokumentacji technicznej na modernizację można będzie stwierdzić czy,
założenia przyjęte w dokumentacji zagrażają naruszeniu praw Odwołującego, a ich faktyczne
ewentualne naruszenie będzie można stwierdzić dopiero po wykonaniu Zamówienia.
Zawarcie przez Odwołującego w postanowieniach siwz zwrotu aby zmodernizowane
zespoły trakcyjne miał opływowe czoła „takie jak” w poprzednio zmodernizowanych
elektrowozach, zdaniem Izby należy uznać za niewłaściwe, gdyż dla wskazania –
zasugerowania, jakiego kształtu czoła elektrowozu oczekuje Zamawiający, mogło być użyte
przy pomocy innych wyrazów nie wywołujących skojarzeń z potrzebą kopiowania
poprzedniego zamówienia. Jednakże zdaniem Izby decydujące znaczenie ma ustalenie ,że
użycie tego zwrotu nie zobowiązywało do zaproponowania rozwiązania identycznego, ale
„takiego jak”, czyli podobnego. Sugestia Zamawiającego w tym zakresie , wcale nie musi
przełożyć się na działanie wykonawcy, a tylko dopiero jego odpowiednie działanie -
skopiowanie wzoru i jego wykorzystanie, wyczerpie znamiona deliktu z art.13 ust.1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do klauzuli generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.1
ustawy o.z.n.k. gdzie wskazano ,ze dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo zagrożenie naruszenia interesu przedsiębiorcy, to Izba stoi na stanowisku ,ze dla
wystąpienia przesłanki z tego przepisu niezbędne jest wykazanie ,że to zagrożenie jest
realne. Nie każde potencjalne zagrożenie może uwiarygodniać sytuację, że to zagrożenie
może się ziścić, dopiero zaistnienie konkretnych przesłanek, np. w tej sprawie gdyby
wykonawca złożył do oferty szkice, iż czoło pociągu w jego wykonaniu będzie kopią wzoru
zastrzeżonego przez Odwołującego, to można wnioskować o realności zagrożenia.
W tym przypadku nic takiego nie miało miejsca ,a Przystępujący w oparciu o postanowienia
siwz wykazał poprzez oświadczenie, że opracowywanie dokumentacji technicznej w tym
obejmującej czoło pociągu, rozpocznie dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym.
Ponadto oświadczył i wykazał na podstawie dołączonych fotografii ,że dotychczas wykonał
wiele remontów elektrowozów nadając ich czołom odpowiednio opływowe kształty i przy ich
wykonywaniu nie naruszył należnych praw, innych przedsiębiorców.
Izba wskazuje również na ewentualne braki w przedłożonych dokumentach dotyczących
rejestracji wzoru wspólnotowego , z którego na podstawie fotografii czoła pociągu nie wynika
cokolwiek co podlega zastrzeżonej ochronie, brak jest jakiegokolwiek opisu w zakresie
wymiarów, kształtów, kąta pochylenia szyby czołowej, itd. Dlatego też Odwołujący nie
wykazał co konkretnie podlega ochronie w wyniku zastrzeżenia wzoru wspólnotowego, a co
swoim działaniem miałby naruszać Przystępujący, powoływane przez Odwołującego bardzo
ogólne okoliczności -„opływowy kształt czoła pociągu” w żaden sposób nie wykazuje że w
zakresie jakichś parametrów- w większości znormalizowanych, mogą zostać naruszone
prawa ZNTK.
Ponadto zdaniem Izby należy podnieść również fakt ,że w przypadku gdyby Przystępujący
w jakikolwiek sposób naruszył prawa Odwołującego do zastrzeżonego wzoru to ma on
szereg możliwości prawnych dochodzenia swoich praw. Roszczenia odszkodowawcze
polegać mogą na żądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych
korzyści, a w przypadku zawinionego naruszenia można żądać naprawienia wyrządzonej
szkody na zasadach ogólnych lub przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Powyższe
okoliczności winny być ewentualnie przy zaistnieniu uzasadnionych przesłanek,
przedmiotem badania organów wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji- sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji,
oceny oferty Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona Izba stwierdza brak
podstaw do uznania tego zarzutu , gdyż Zamawiający przyznawał punkty przy ocenie ofert
tylko za zaoferowaną w ofercie cenę, a ta w przypadku Przystępującego była niższa od ceny
oferty Odwołującego, a tym samym brak jest stwierdzenia w tym zakresie jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość, że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako że jej złożenie nie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać działalność Zamawiającego w tym zakresie, w sytuacji kiedy zarzut
nieuczciwej konkurencji nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….
WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, na rzecz Zamawiającego -
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1363/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Łódzkie- Urząd Marszałkowski w Łodzi al. Piłsudskiego 8
90-051 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57". W przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą,
ofertę Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożyło konsorcjum wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna Holding z siedzibą w Bydgoszczy/ lider/ i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki" S. A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zwane dalej „Odwołującym”.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Newag
S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą.
Przedmiotem złożonego odwołania są działania i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1) nie odrzuceniu oferty złożonej przez Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu - zwanej
dalej Newag, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.);
2) dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona,
3) nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez Newag,
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 13
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Newag z postępowania
pomimo, iż spółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Newag,
3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
ustępu 14 pkt. 3 SIWZ poprzez:
a) dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona,
b) nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że w przypadku dokonania prawidłowej oceny
ofert oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.
4) art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Newag i wybraniu jej jako
najkorzystniejszej, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał ,że naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, Odwołujący domagał
się uwzględnienia niniejszego odwołania oraz nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3) odrzucenia oferty Newag,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie, Odwołujący wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał ,że zarówno na etapie redagowania
SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak i na etapie rozstrzygania o jego wyniku, wykroczono
przeciwko uprawnieniom przysługującym jednej ze stron odwołującego się konsorcjum to jest
Zakładów Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A. - zwaną dalej ZNTK. W
treści „Wymagań Zamawiającego dla modernizacji podczas naprawy głównej" punkcie 1.2
zatytułowanym „Modernizacja czoła i kabiny maszynisty" oraz w załączniku numer 10 do
SIWZ powielono bowiem rozwiązania zastosowane przez ZNTK w ramach modernizacji
wykonywanej przez ZNTK na rzecz Zamawiającego trzech pojazdów EN 57 AKM-3003 do
3005 na podstawie umowy nr 7/2010/IF.IV z dnia 16.07.2010 r. W części opisowej wskazano
wprost, iż Zamawiający oczekuje, by w efekcie realizacji niniejszego zamówienia nastąpiło
„unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu TAKIEGO JAK w
zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, które są własnością Zamawiającego". Nadto,
ścisłym naśladownictwem rozwiązań przyjętych w pojazdach EN 57 AKM-3003, 3004 i 3005
jest również rysunek czoła pojazdu zawarty we wzmiankowanym załączniku numer 10 do
SIWZ (por. rysunek zawarty w załączniku numer 10 do SIWZ z przedłożonymi do niniejszego
pisma dokumentami rejestracyjnymi wzoru wspólnotowego).
Wskazał iż rozwiązania, składające się na charakterystyczny kształt czoła pojazdu, stanowią
zarejestrowany przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) pod numerem
001243075-0001 na rzecz ZNTK wzór wspólnotowy o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego".
Wskazał na przepisy rozporządzenia Rady z dnia 12 grudnia 2001r. w sprawie wzorów
wspólnotowych (Dz. Urz. UE, Wydanie Polskie Specjalne 13/t. 27, s. 142 i nast.), z
uwzględnieniem regulacji zawartej w przepisie art. 19 ust. 1, który stanowi, iż
„Zarejestrowany wzór wspólnotowy przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego
używania I zakazywania osobom trzecim jego używania, które nie mają jego zgody. Wyżej
wymienione używanie obejmuje, w szczególności, wytwarzanie, oferowanie, wprowadzanie
do obrotu, import, eksport lub używanie produktu, w którym wzór jest zawarty bądź
zastosowany lub składowanie takiego produktu w tych celach".
Ponadto przywołał argument ,że ani Zamawiający ani tym bardziej Newag nie uzyskał praw
niezbędnych do wykonania umowy, która ma być zawarta w wyniku postępowania o
zamówienie publiczne. W świetle tej sytuacji faktycznej, uznał iż działanie Newag polegające
na złożeniu w niniejszym postępowaniu oferty dostawy produktu, którego znaczna część
objęta jest ochroną przez regulację prawa własności przemysłowej, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na naśladownictwie produktów (art. 13 wyżej powołanej ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Aprobowane rozstrzygnięciem Zamawiającego deklarowanie
przez Newag podjęcia w ramach realizacji udzielonego zamówienia publicznego działań
polegających na naruszeniu wyłącznych praw ZNTK, to jest naśladownictwa produktów
chronionych prawem wynikającym z rejestracji wzoru wspólnotowego, z pewnością narusza
interes Zamawiającego, a więc klienta w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Realizacja umowy, ze względu na roszczenia służące ochronie prawa do wzoru
wspólnotowego będzie bowiem niemożliwa. Bezdyskusyjnie naśladownictwo produktów
stanowi również wykroczenie przeciwko interesom ZNTK. Podniósł że zważywszy treść
postanowień siwz i zawartych tamże oczekiwań Zamawiającego dotyczących jednolitości
czół posiadanego taboru, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był rozważyć
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki (art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp).
Oceniając postępowanie Zamawiającego w tej sprawie wskazał jeszcze na aspekt iż
deklarowanie przez Newag wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zapisanymi w siwz (punkt 4 na stronie 3 oferty złożonej przez tego wykonawcę), stanowi w
pełni świadome złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), albowiem Newag nie przysługują prawa konieczne do
wykonania umowy zgodnie z siwz.
Ponadto Odwołujący złożył jako żądanie ewentualne wniosek o unieważnienie
postępowania z powodu iż w oparciu o postanowienie § 3 ust. 29 i 30 projektu umowy na
modernizację czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, obowiązkiem
wykonawcy jest zadysponowanie na rzecz Zamawiającego dokumentacją techniczną i
technologiczną, inny wykonawca niż ZNTK nie posiada. Wyłącznym dysponentem
dokumentacji stanowiącej opracowanie techniczne i technologiczne czoła pojazdu jest ZNTK
Mińsk Mazowiecki.
Dlatego też uznać należy, iż w owym aspekcie umowy, wobec faktu, iż wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego nie jest ZNTK, przedmiotowy kontrakt traktować można
jako umowę o świadczenie niemożliwie, a więc czynność z mocy samego prawa dotkniętą
nieważnością bezwzględną (art. 387 §1 Kc).
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania , złożył odpowiedź na odwołanie w której
podniósł miedzy innymi następujące argumenty. W niniejszej sprawie odwołujący jako
podstawę prawną swojego zarzutu wskazał art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten - zdaniem Zamawiającego -jest błędny. Zgodnie z treścią
art. 13 ust. 1 powołanej wyżej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie
gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
Z powyższego wynika, że do przyjęcia, iż w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 13 ust. 1
konieczne jest, aby kumulatywnie zostały spełnione następujące przesłanki:
1. musi dojść do naśladownictwa gotowego produktu.
2. naśladownictwo to musi polegać na tym, że za pomocą technicznych środków
reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu
3. powyższe działanie może wprowadzać w klienta w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu
W niniejszym postępowaniu nie została spełniona pierwsza przesłanka - nie można bowiem
mówić o naśladownictwie produktu w rozumieniu art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w sytuacji gdy do tego naśladownictwa nie doszło, gdyż nie powstał w ogóle
produkt będący kopią oryginału.
Następnie należy zauważyć, że również druga przesłanka nie została spełniona, gdyż nie
mamy tu do czynienia z czynnością naśladownictwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa deliktem
nie jest naśladownictwo w ogólności, lecz tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo.
Naśladownictwo samo w sobie jest uznawane za zjawisko pożądane. Jego zdaniem z
naśladownictwem mamy do czynienie przy przyjęciu cudzych rozwiązań w zakresie
wszystkich istotnych cech wyglądu produktu (kształtu, koloru, faktury, linie krawędzi), tak aby
wprowadzić klienta w błąd co do tożsamości producenta lub produktu.
W niniejszej sprawie na czoło modelu ezt składa się wiele elementów: kształt całego modelu
(opływowy/ prostokątny), oprawa świateł, ich rozmieszczenie i wzajemny układ, kształt i
wielkość szyby przedniej, rozmieszczenie wyświetlacza (nad szybą maszynisty / pod szybą
maszynisty), kształt, ilość, wielkość wycieraczek, kolorystyka całego ezt itd. Wszystkie te
elementy stanowią pewną całość, które tworzą zewnętrzną postać produktu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił wymóg „unowocześnienia czoła
jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w zmodernizowanych EN57
AKM - 3003 do 3005, które są własnością Zamawiającego," (str. 34 siwz). Nie można więc
przyjąć, że samo nadanie opływowego kształtu jest naśladownictwem, a tym bardziej
„naśladownictwem niewolniczym" czoła modelu ezt, jaki zaprojektowały Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S. A..
Wskazał ,że wybrany wykonawca zgodnie z § 3 ust. 10 projektu umowy „malatura pudła”
zobowiązany jest aby wszystkie napisy zewnętrzne oraz logo na ezt były malowane zgodnie
z kolorystyką uzgodnioną z zamawiającym w formie pisemnego protokołu, po podpisaniu
umowy o zamówienie Z powyższego wynika, że kolorystyka ezt, w tym jego czoła,
stanowiąca element tworzący zewnętrzną postać produktu, będzie przedmiotem uzgodnień i
że będzie odmienna od dotychczasowej.
Przedsiębiorstwo Newag, podobnie jak każdy inny potencjalny wykonawca, może nadać
opływowy kształt czoła ezt nie korzystając z zastrzeżonego wspólnotowego wzoru
przemysłowego. Świadczą o tym dotychczas wykonywane przez przedsiębiorstwo NEWAG
zamówienia: dla PKP Przewozy Regionalne i na tzw. pociąg papieski i w żadnym z
wymienionych przypadków modernizacja pociągów nie stanowiła naśladownictwa produktu
chronionego prawem, a spełniała wymóg opływowego kształtu. Tym samym również trzecia
przesłanka z art. 13 ust.1 ustawy pzp nie została spełniona.
Podniósł również ,że według Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę
przedsiębiorstwa Newag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. art. 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zostały jednak
spełnione przesłanki z art. 13 ust. 1 powyższej ustawy. W związku z powyższym zarzut
odwołującego nie ma podstaw do uwzględniania.
Wskazał ,że nie jest słuszny zarzut Odwołującego, że sformułowanie zawarte w siwz.
dot.unowocześnienia czoła jednostki poprzez nadanie opływowego kształtu takiego jak w
zmodernizowanych EN57 AKM - 3003 do 3005. które są własnością Zamawiającego,
oznacza kopiowanie jego zastrzeżonego wzoru przemysłowego. Podanie oznaczeń EN57
AKM - 3003 do 3005 miało ułatwić tylko wykonawcy zrozumienie zapisów siwz i intencji
zamawiającego, to jest tego, że potencjalny wykonawca ma unowocześnić wygląd czoła ezt
poprzez nadanie mu opływowego kształtu. Aby pokazać, co zamawiający rozumie pod
sformułowaniem „opływowy kształt", w siwz podano przykład EN57 AKM - 3003 do 3005.
Natomiast pozostałe elementy czoła ezt, tj. kolorystyka, rozmieszczenie świateł, wielkość i
kształt szyby maszynisty, wielkość wycieraczek pozostawiono do uznania projektantów
wykonawcy. W tym też celu termin wykonania modernizacji pierwszego ezt wynosi 120 dni
licząc od dnia podpisania umowy, a pozostałych po 90 dni od oddania wcześniejszego ezt.
Zamawiający uwzględnił więc konieczność zaprojektowania czoła pojazdu przez
potencjalnego wykonawcę. Zanegował również twierdzenia Odwołującego ,że rysunek czoła
pojazdu zawarty w załączniku nr 10 do siwz. stanowi dowód, że Zamawiający chce otrzymać
zmodernizowane czoło ezt w takim samym kształcie jaki został zastrzeżony przez ZNTK
Mińsk Mazowiecki. Załącznik ten dowodzi wręcz czegoś przeciwnego. Tytuł tego załącznika
to: Projekt graficzny pociągu trójczłonowego składu EN57. Załącznik ten ma następujące 2
podtytuły: projekt graficzny pociągu - malatury poszycia pociągu oraz projekt graficzny
pociągu -wnętrza pociągu EN 57. Nie ma w ogóle podtytułu: projekt czoła pociągu takiego
jak EN57 AKM - 3003 do 3005. Użycie w części dotyczącej malatury ezt rysunku
zmodernizowanego ezt wg kształtu zastrzeżonego przez ZNTK Mińsk Mazowiecki ma tylko
na celu pokazanie kolorystyki (na co wskazuje podtytuł). Wszystko to świadczy, że
Zamawiający nie miał zamiaru, aby potencjalny wykonawca skopiował zastrzeżony wzór
przemysłowy. Nadto dodał ,że na rynku krajowym występują 3 podmioty tj. PESA Bydgoszcz
S.A. Holding, NEWAG Spółka Akcyjna i Zakład Naprawczy Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki" S.A., które w ostatnim okresie kilku lat wykonały remonty około 75 jednostek
elektrycznych dla Przewozów Regionalnych, wszystkie miały opływowy kształt czoła
pociągu. Te remonty zostały wykonane w oparciu o dokumentacje techniczna opracowaną a
zlecenie w/w form przez jednostkę projektową „Tabor” z Poznania. Zastrzeżony wzór przez
ZNTK w stosunku do dokumentacji różni się z wyglądu tylko i wyłącznie kształtem kloszy
reflektorów. Wskazał że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że wykonać identyczne jak
według wzoru zastrzeżonego przez Odwołującego czoło pociągu, można tylko i wyłącznie w
oparciu o dokumentację techniczną, a nie o rysunek. Użyty w siwz zwrot „takiego jak”
dotyczył generalnie czoła pociągu co w przepisach jest wielkością znormalizowaną.
Użyte określenie „ takiego jak” było tylko sugestią, że wygląd czoła pociągu ma być podobny
do tego który wykonał w poprzednim zamówieniu Odwołujący. Natomiast nie było zwrotu, że
ma być identyczny oraz żądania by były stosowane te same wymiary.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykluczenie Newag z postępowania pomimo,
iż spółka ta złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania i w
związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Newag
również zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie bowiem Newag nie mógł
złożyć nieprawdziwego oświadczenia o możliwości wykonania zamówienia, gdyż
modernizacja ezt zgodnie z zapisami siwz jest możliwa dla każdego wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu i sugestii Odwołującego ,że tylko przy takim zapisie postanowień
siwz, zamówienie winno być udzielone tylko w trybie z wolnej ręki ,a wykonawcą mógł być
tylko ZNTK to należy też przyjąć, że powyższe odwołanie zostało złożone po terminie.
Zgodnie z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Przystępujący popierając stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,
podniósł że zwrot w siwz „taki jak” rozumiał tak samo jak Zamawiający tzn. że czoła
modernizowanych zespołów trakcyjnych mają być podobne ale wcale nie oznacza, że mają
być identyczne z poprzednio modernizowanymi zespołami trakcyjnymi.
Wskazał na paragraf 3 projektu umowy, załączonego do specyfikacji gdzie powołuje
się na punktu 16, 17 oraz 29 z których wynika, że Zamawiający wymaga aby wykonawca
opracował i przedstawił Zamawiającemu dokumentację dotyczącą modernizacji i rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Podstawowym zarzutem w niniejszym postępowaniu jest zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy pzp obejmujący zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Newag pomimo iż jej złożenie, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jako
podstawę prawną tego zarzutu Odwołujący wskazał art. 3 w związku z art. 13 ust.1 ustawy
pzp dotyczący naśladownictwa produktów. Dokonując analizy zastosowania podstawy
prawnej zarzutu z tych przepisów Izba wskazuje że, art. 3 ust.1 u.z.n.k. pełni funkcję klauzuli
generalnej, określającej przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Szczególne znaczenie ma funkcja definiująca, uzupełniająca oraz korygująca
służąca wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, które jednak zostały zdefiniowane w
sposób nieostry, co z jednej strony utrudnia precyzyjne definiowanie określonych zachowań i
działań przy kwalifikowaniu ich jako czynów nieuczciwej konkurencji, ale z drugiej strony daje
możliwość kwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji zachowaniom nagannym,
które nie są wykazane w żadnym z przepisów części szczególnej ustawy / dot. art. 5 – 17e/.
Jeśli określone zachowanie nie mieści się w hipotezie żadnego przepisu szczególnego, to
powstaje potrzeba dokonania jego oceny w świetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust.1 u.zn.k. Zgodnie z tym przepisem istota czynu nieuczciwej
konkurencji wyraża się w działaniu przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami, naruszającym lub zagrażającym naruszeniem, interesów innych
przedsiębiorców. Dla przypisania przedsiębiorcy odpowiedzialności z art. 3 u.z.n.k.
konieczne jest prowadzenie przez niego działalności gospodarczej, i musi to być działalność
konkurencyjna. Nadto za zasadne należy wskazać iż uznanie czynu za delikt nieuczciwej
konkurencji wymaga działania przedsiębiorcy, pozostającego w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy. Dlatego też brak kumulatywnego spełniania tych przesłanek wyklucza
nieuczciwą konkurencje w świetle przepisu art. 3 ust.1 u.z.n.k.. Równocześnie należy
wskazać ,że badanie czy określone zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona nieuczciwej
konkurencji należy odnosić do przesłanek określonych w przepisach szczególnych ustawy.
Dopiero wówczas gdy konkretne zachowanie nie wypełnia dyspozycji żadnego z deliktów
szczególnych, następuje potrzeba dokonania oceny określonego zachowania przedsiębiorcy
na gruncie przesłanek z art. 3 u.z.n.k.
Natomiast art. 13 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni zewnętrzny wygląd
wyrobu. Przepis art. 13 u.z.n.k. nie ma na celu ochrony przed naśladownictwem jako takim,
jego zadaniem nie jest tworzenie i podtrzymywanie monopolu przedsiębiorcy, który pierwszy
wprowadził dane rozwiązanie, ale ochrona wskazanych wcześniej wartości, takich jak
uczciwe zasady gry rynkowej oraz ochrona renomy przedsiębiorców przed nieuprawnionym
korzystaniem z niej przez konkurentów, a także konsumentów przed działaniami mającymi
na celu wprowadzenie ich w błąd. Tak więc wartością chronioną z jednej strony jest
konkurencyjność będąca siłą napędową gospodarki, a z drugiej jednak ochronie powinien
podlegać interes prywatny danej jednostki która w celu wytworzenia danego produktu czy
wyrobu chronionego poniosła określony wysiłek finansowy i organizacyjny.
W orzecznictwie jak i doktrynie przyjęty jest pogląd ,że zgodnie z art. 13 ust.1 uznk produkt
podlegający opisanemu w nim czynowi nieuczciwej konkurencji musi być gotowy. W tym
zakresie wypowiedział się również Sąd Najwyższy który w wyroku z dnia 11.08.2004 sygn. II
CK 487/03 stwierdził ,że „gotowym produktem w rozumieniu przepisu art. 13 ust.1 uznk jest
każdy produkt , który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego,
bez względu na to czy jest to produkt finalny tj. nadający się do bezpośredniego użycia, czy
też służy do wytworzenia innego produktu jako część składowa.” Musi to być produkt gotowy
przez co należy rozumieć produkt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic,
makieta itp. produktu którego jeszcze nie ma nie może być objęty deliktem z tego przepisu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodząc podstawę przysługującej mu ochrony,
odnosi tę ochronę do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez pryzmat dokonania
zarejestrowania na jego rzecz wzoru wspólnotowego o nazwie „Czołówka wagonu
kolejowego”. Załączając na potwierdzenie do odwołania kopię certyfikatu rejestracji z dnia 4
listopada 2010 r. numer 001243075-0001,oraz dwa rysunki obrazujące wygląd czoła
wagonu.
Tym samym w przypadku, gdy wyrób podlega ochronie zarówno przez prawo własności
przemysłowej, jak i prawo autorskie, uprawniony będzie mógł korzystać z ochrony
kumulatywnej. Kumulacja ochrony prawnej oznacza, iż de facto od uprawnionego zależeć
będzie wybór podstawy prawnej jego roszczeń. Jednocześnie nawiązując do przedłożonej
w/w dokumentacji rejestrowej Izba stwierdza, że trudno nadać jej przymiot dokumentów
potwierdzających istnienie danego faktu. Są to skserowane strony pewnego dokumentu, w
dużej mierze nieczytelne, nie potwierdzone za zgodność z orginałem. Dlatego też Izba nie
uwzględnia ich za dowód w sprawie mający potwierdzać iż dająca się odczytać z nich treść
jest odzwierciedleniem określonego stanu prawnego. Jednakże Izba biorąc pod uwagę
oświadczenie w tej sprawie Odwołującego nie zanegowane w sposób wyraźny przez
Zamawiającego i Przystępującego przyjmuje do oceny w tym postępowaniu że
Odwołujacemu, a konkretnie członkowi konsorcjum firmie ZNTK przysługuje ochrona w
zakresie zastrzeżonego wzoru czoła wagonu. Na obecnym etapie Odwołujący domagał się
tylko ochrony w oparciu o w/w przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
konkretnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu tego ,ze jej złożenie staniło czyn
nieuczciwej konkurencji..
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić ,że osią sporu w niniejszym postępowaniu jest
to, czy zamieszczenie przez Zamawiającego w postanowieniach siwz oraz oświadczenie
wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, iż wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami siwz, tj. wymogu by w efekcie realizacji niniejszego
zamówienia nastąpiło „unowocześnienie czoła jednostki poprzez nadanie opływowego
kształtu TAKIEGO JAK w zmodernizowanych EN 57 AKM-3003 do 3005, ". Zdaniem
Odwołującego taki zapis wskazuje w sposób bezpośredni ,że wybrany wykonawca będzie
musiał dokonać skopiowania czoła pociągu aby nadać mu opływowy kształt, z rozwiązania
zastosowanego przez ZNTK któremu w tym zakresie przysługuje ochrona, na podstawie
zastrzeżonego wzoru wspólnotowego.
Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie po zakwalifikowaniu go, jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
odpowiadającego hipotezie z art. 3 ust. 1 ustawy o.z.n.k. Nawiązując do w/w ustaleń Izba
stwierdza ,że podstawa uznania danego zachowania przedsiębiorcy jako delikt z ustawy
o.z.n.k. wymagane jest działanie przedsiębiorcy, pozostające w sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami, oraz naruszenia lub zagrożenia naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie ,a obecnym etapie postępowania trudno mówić o działaniu
wykonawcy Newag zmierzających do naruszenia praw Odwołującego. Zdaniem Izby
zarówno Zamawiający jak i Przystępujący słusznie wywodzili ,że dopiero z chwilą podpisania
umowy o realizacje zamówienia, Przystępujący przystąpi do opracowywania dokumentacji
technicznej. Wymóg ten wynika z § 3 punktu 16, 17 oraz 29 projektu umowy załączonego do
specyfikacji gdzie Zamawiający wymaga aby wykonawca opracował i przedstawił
Zamawiającemu dokumentację dotyczącą modernizacji i rozwiązań technicznych przedmiotu
zamówienia. Tym samym najwcześniej dopiero etapie przedstawienia przez wykonawcę
Zamawiającemu dokumentacji technicznej na modernizację można będzie stwierdzić czy,
założenia przyjęte w dokumentacji zagrażają naruszeniu praw Odwołującego, a ich faktyczne
ewentualne naruszenie będzie można stwierdzić dopiero po wykonaniu Zamówienia.
Zawarcie przez Odwołującego w postanowieniach siwz zwrotu aby zmodernizowane
zespoły trakcyjne miał opływowe czoła „takie jak” w poprzednio zmodernizowanych
elektrowozach, zdaniem Izby należy uznać za niewłaściwe, gdyż dla wskazania –
zasugerowania, jakiego kształtu czoła elektrowozu oczekuje Zamawiający, mogło być użyte
przy pomocy innych wyrazów nie wywołujących skojarzeń z potrzebą kopiowania
poprzedniego zamówienia. Jednakże zdaniem Izby decydujące znaczenie ma ustalenie ,że
użycie tego zwrotu nie zobowiązywało do zaproponowania rozwiązania identycznego, ale
„takiego jak”, czyli podobnego. Sugestia Zamawiającego w tym zakresie , wcale nie musi
przełożyć się na działanie wykonawcy, a tylko dopiero jego odpowiednie działanie -
skopiowanie wzoru i jego wykorzystanie, wyczerpie znamiona deliktu z art.13 ust.1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do klauzuli generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.1
ustawy o.z.n.k. gdzie wskazano ,ze dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo zagrożenie naruszenia interesu przedsiębiorcy, to Izba stoi na stanowisku ,ze dla
wystąpienia przesłanki z tego przepisu niezbędne jest wykazanie ,że to zagrożenie jest
realne. Nie każde potencjalne zagrożenie może uwiarygodniać sytuację, że to zagrożenie
może się ziścić, dopiero zaistnienie konkretnych przesłanek, np. w tej sprawie gdyby
wykonawca złożył do oferty szkice, iż czoło pociągu w jego wykonaniu będzie kopią wzoru
zastrzeżonego przez Odwołującego, to można wnioskować o realności zagrożenia.
W tym przypadku nic takiego nie miało miejsca ,a Przystępujący w oparciu o postanowienia
siwz wykazał poprzez oświadczenie, że opracowywanie dokumentacji technicznej w tym
obejmującej czoło pociągu, rozpocznie dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym.
Ponadto oświadczył i wykazał na podstawie dołączonych fotografii ,że dotychczas wykonał
wiele remontów elektrowozów nadając ich czołom odpowiednio opływowe kształty i przy ich
wykonywaniu nie naruszył należnych praw, innych przedsiębiorców.
Izba wskazuje również na ewentualne braki w przedłożonych dokumentach dotyczących
rejestracji wzoru wspólnotowego , z którego na podstawie fotografii czoła pociągu nie wynika
cokolwiek co podlega zastrzeżonej ochronie, brak jest jakiegokolwiek opisu w zakresie
wymiarów, kształtów, kąta pochylenia szyby czołowej, itd. Dlatego też Odwołujący nie
wykazał co konkretnie podlega ochronie w wyniku zastrzeżenia wzoru wspólnotowego, a co
swoim działaniem miałby naruszać Przystępujący, powoływane przez Odwołującego bardzo
ogólne okoliczności -„opływowy kształt czoła pociągu” w żaden sposób nie wykazuje że w
zakresie jakichś parametrów- w większości znormalizowanych, mogą zostać naruszone
prawa ZNTK.
Ponadto zdaniem Izby należy podnieść również fakt ,że w przypadku gdyby Przystępujący
w jakikolwiek sposób naruszył prawa Odwołującego do zastrzeżonego wzoru to ma on
szereg możliwości prawnych dochodzenia swoich praw. Roszczenia odszkodowawcze
polegać mogą na żądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych
korzyści, a w przypadku zawinionego naruszenia można żądać naprawienia wyrządzonej
szkody na zasadach ogólnych lub przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Powyższe
okoliczności winny być ewentualnie przy zaistnieniu uzasadnionych przesłanek,
przedmiotem badania organów wyposażonych w odpowiednie kompetencje wynikające z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji- sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu dokonaniu nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji,
oceny oferty Newag, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie jej jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona Izba stwierdza brak
podstaw do uznania tego zarzutu , gdyż Zamawiający przyznawał punkty przy ocenie ofert
tylko za zaoferowaną w ofercie cenę, a ta w przypadku Przystępującego była niższa od ceny
oferty Odwołującego, a tym samym brak jest stwierdzenia w tym zakresie jakichkolwiek
nieprawidłowości. Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość, że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako że jej złożenie nie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 czyli zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów to Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać działalność Zamawiającego w tym zakresie, w sytuacji kiedy zarzut
nieuczciwej konkurencji nie znalazł potwierdzenia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………….