KIO 1367/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1367/11
WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez Oticon Polska Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
przy udziale Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez wykreślenie w wierszu ostatnim tabeli Załączniku nr 3 do
Formularza Oferty zwrotu „i wizualna”
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w
Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Oticon Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego w
Warszawie na rzecz Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1367/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę systemu implantu zakotwiczonego na
przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 17.06.2011 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków
zamówienia (siwz) na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
w Dz.U. UE opublikowano w dniu 21.06.2011 r. pod numerem 2011/S 117-193283.
W dniu 27.06.2011 Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „Oticon”) wniosła
odwołanie od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
• art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia;
• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez opisanie kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwą konkurencję, utrudniając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
• art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
• nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który
nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
• dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• obniżenie wagi kryterium oceny ofert - ocena techniczna.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy wynika
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując
na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie
konkurencji na rynku. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
potrzebami jest prawem i obowiązkiem zamawiającego, jednakże swoboda w
kształtowaniu jego brzmienia nie jest nieograniczona i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców - z czym mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu. Działania zamawiającego powinny być
szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a taka sytuacja ma miejsce na
rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości. W branży funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Oticon Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że dyskryminacja Wykonawców może być dwojaka: może
wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego
producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może
polegać na posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jak wskazuje KIO: jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle
rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
(wyrok KIO z 2008-10-01 KIO/UZP 984/08).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga bezwzględnie, aby procesor
dźwięku posiadał sygnalizację akustyczną i wizualną zmiany programów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear
(oferowanego wyłącznie przez firmę Medicus) i nie znajduje żadnego potwierdzenia
medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada wyłącznie
sygnalizację akustyczną. Sygnalizacja wizualna to nic innego jak migająca lampka,
która świeci przy włączaniu urządzenia i trzykrotnie miga podczas zmiany programu.
Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość,
możliwość słyszenia, a co więcej - w środowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca
lampka przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się
świeceniem urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu
oferowanym przez spółkę Medicus przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji
świetlnej (z praktyki wynika, że sygnalizację przeważnie się wyłącza). Sygnalizacja
wizualna mogła by mieć sens u niemowląt i bardzo małych dzieci, jednakże implanty
kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku życia.
Identyczny, bezwzględnie wymagany parametr - sygnalizacji wizualnej był już z
inicjatywy Odwołującego przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W wyroku z 22.10.2010
r. (KIO 2189/10) Izba potwierdziła, że „brak jest podstaw do postawienia takiego
wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji
akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,
że w przypadku gdyby zamawiający chciał aby urządzenie posiadało dodatkową
funkcję w celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określić w postępowaniu ten
parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała, że brak
jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i
potwierdziła, że powyższy wymóg ogranicza konkurencję pomiędzy potencjalnymi
wykonawcami.
Tak więc za niczym nie uzasadnione należy uznać bezwzględne wymaganie
kontrowersyjnego i w praktyce niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie
do zapisów siwz powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku
wykonawców. Udaremnienie konkurencyjności postępowania z powodu marginalnej,
z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, migającej lampki narusza art. 29 ust.
2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Drugi podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczył wprowadzenia kryterium oceny
technicznej na zbyt wygórowanym 30% poziomie względem kryterium cenowego.
Według odwołującego, uprawnieniem zamawiającego jest określenie kryteriów oceny
ofert na takim poziomie, aby uzyskać zamówienie na jak najkorzystniejszych
warunkach. Niemniej jednak za niewłaściwe należy uznać użycie kryteriów oceny
ofert jako narzędzia mającego na celu ograniczenie uczciwej konkurencji.
W przywołanym wyroku KIO 2189/2010 w tożsamej sprawie Izba stwierdziła, iż
„określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga,
winny odnosić się w odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i
uwzględniać jego specyfikę. Oznacza to, iż Zamawiający mimo, że posiada daleko
idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów to jednak nie może stosować dowolnych
i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować
ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców". Podobnie w wyroku z 09.12.2010 r. (KIO 2549/2010) w tożsamej
sprawie Izba argumentowała, iż opisanie kryteriów oraz ich znaczenia na przesadnie
wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą konkurencję.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne -
parametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 4 do formularza oferty
umożliwiają zdobycie maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 30
punktów w kryterium ocena techniczna wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimo iż
według jedynych dostępnych badań porównawczych oferuje on urządzenie
zdecydowanie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod względem jakości
słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez odwołującego
(badanie przeprowadzone w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze).
Odnosząc się kolejno do poszczególnych kryteriów (parametrów) odwołujący
wskazał:
- Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3 mm lub 4 mm bądź innych w
zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego do średnicy 4,l mm.
Oferowany przez odwołującego implant ma średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy
jest uznawana w Europie i na świecie jako powszechnie obowiązująca i spełniająca
wymagania dla tego typu procesorów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zwiększył wymaganą średnicę wiertła wyłącznie po to, aby ograniczyć konkurencję i
umożliwić zdobycie Wykonawcy Medicus (oferuje implanty o średnicy 4,475 mm)
przewagi punktowej w kryterium. Nie ma żadnego uzasadnienia na to, że implanty o
większej średnicy przynoszą jakiekolwiek istotne korzyści dla użytkownika czy
lekarza dokonującego implantacji. Co więcej, oferowany przez firmę Medicus szerszy
implant Cochlear BI300 posiada porowatą powierzchnię co sprzyja infekcjom
bakteryjnym i jest szeroko udokumentowane w literaturze medycznej na przykładzie
implantów stomatologicznych. Przyznawanie punktów w kryterium ocena techniczna
za wiertło potrzebne do zastosowania implantu o objętości o prawie połowę (42%)
większej jest w istocie kuriozalne i nie jest związane z jakością słyszenia ani tym
bardziej komfortem użytkowania.
- Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas gojenia
rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem; wykonana z materiału. łatwego do
utrzymania w czystości (podać rozmiar/y)
Parametr nie znajduje żadnego uzasadnienia w praktyce medycznej. Średnica
nasadki powinna wynikać z szerokości cięcia wykonywanego dermatomem.
Producent dostarcza nasadkę kompatybilną z oferowanym zaczepem i ostrzem
dermatomu. Oferowane przez firmę Medicus nasadki o średnicy 20mm i 30mm
wcale nie muszą być korzystniejsze od oferowanej przez firmę Oticon nasadki o
optymalnym rozmiarze 26mm, tym bardziej że w materiałach firmy Cochlear
wyraźnie zaleca się stosowanie nasadki 30mm. Na marginesie odwołujący
zaznaczył, że do ubiegłego roku obaj producenci oferowali jedną nasadkę, a do dnia
dzisiejszego implanty wszczepiono ponad siedemdziesięciu tysiącom pacjentów i nie
pojawiły się żadne doniesienia odnośnie problemów z nasadkami. Wprowadzenie
niniejszego parametru o marginalnym znaczeniu należy uznać za nieuzasadnione. W
kilkunastu innych postępowaniach przetargowych na implanty kotwiczone w kości nie
był wymagany ani oceniany taki parametr. Powyższe dowodzi to, że liczba
oferowanych nasadek nie ma znaczenia, gdyż najistotniejsze jest, aby były one
kompatybilne z oferowanymi narzędziami chirurgicznymi.
- Możliwość zmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego
Parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać
jedynie stronę (ucho lewe/prawe), co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear
oferuje takie samo urządzenie, zmienić wielkość wzmocnienia (prawdopodobnie
ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić pacjent sam), zmienić wzmocnienie
tonów niskich i włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną. Wymagane rozwiązanie nie
tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze
biorąc pod uwagę stopień zaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz
złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
Odwołujący wniósł, aby nadać punktowanemu parametrowi brzmienie „Możliwość
precyzyjnej zmiany parametrów procesora poprzez podłączenie procesora do
stanowiska komputerowego". Byłoby to bezspornie korzystne dla przyszłych
użytkowników, gdyż regulacja komputerowa umożliwia zmianę wielu dziesiątek
parametrów i dopasowanie urządzenia dokładnie do indywidualnych potrzeb oraz
stopnia ubytku słuchu. Według odwołującego zamawiający promuje poprzez
dodatkowe punktowanie archaiczną regulację procesora śrubokrętem i dwoma
pokrętłami, która była standardowo stosowana w latach 60-tych ubiegłego wieku.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wszystkie parametry oceniane nie są
bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on
spełniać. Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości,
które mają umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów, które Zamawiający
zdecydował się dodatkowo punktować nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i
sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi.
Tylko i wyłącznie Medicus ma pewność uzyskania maksymalnej liczby 30 punktów w
kryterium ocena techniczna, w związku z czym odwołujący wniósł o rzeczywiste
obniżenie punktacji poprzez zmniejszenie rangi kryterium do poziomu 10 - 15 %, tak
aby pomimo niemożności zdobycia punktów jego mogła być konkurencyjna, w
przeciwnym razie udział w postępowaniu (o ile w ogóle będzie możliwy z uwagi na
bezwzględnie wymaganą sygnalizację wizualną), będzie jedynie fikcją.
Reasumując odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
gotowego, wyprodukowanego już sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku
po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku
urządzenia są do siebie zbliżone i trudno znaleźć uzasadnienie dla premiowania
jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowane żadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny
ofert na tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie zamawiającego
sankcjonuje niejako monopol Wykonawcy Medicus, a naturalną konsekwencją
każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień publicznych.
Dodatkowo wskazano, że urządzenie oferowane przez odwołującego również
posiada szereg unikalnych cech, korzystnych z punktu widzenia użytkownika,
których Zamawiający nie uznał za zasadne uwzględnić i zamieścić w puli
parametrów ocenianych. Zamiast tego sporządzono listę parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez najmniejszego respektu dla dobra pacjentów,
późniejszych użytkowników przedmiotowych implantów.
Ponadto odwołujący wskazał, że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone
przez żadnego producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów
kotwiczonych w kości, w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni
porównywać jakość słyszenia oraz ergonomię urządzeń Oticon Ponto Pro i Cochlear
BP100 wykazały, że 67% pacjentów uznało urządzenie oferowane przez Oticon jako
ogólnie lepsze. Zważywszy, że użytkownikami implantów kotwiczonych w kości będą
niepełnosprawne osoby dotknięte znaczącą wadą słuchu, obecny zestaw
parametrów punktowanych należy uznać za zestaw parametrów faworyzujących
spółkę Medicus, i nieodnoszący się w żadnej mierze do istotnych potrzeb końcowych
użytkowników. Ponieważ Zamawiający nie może znać z góry preferencji słuchowych
przyszłych użytkowników wydaje się, że skorzystanie z wyników badań
przeprowadzonych w latach 2010-2011 przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
(jedyne dostępne na dzień dzisiejszy badanie porównawcze) i zaprezentowanych na
międzynarodowych konferencjach w Sztokholmie (2010) i w Warszawie (2011) nie
powinno pozostać bez znaczenia dla obiektywnego formułowania parametrów
ocenianych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków
wykonawcy”, pkt 1.4 zestawienie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 3 do Formularza Oferty.
W Załączniku nr 3 do Formularza Oferty, w wierszu nr 3 (ostatnim) tabeli dotyczącej
procesora dźwięku do ubytków słuchu na poziomie 45dB HL żądano, aby urządzenie
posiadało sygnalizację akustyczną i wizualną programów.
Zgodnie z rozdz. V siwz „Zasady oceny ofert” przewidziano dwa kryteria oceny ofert:
(1) cena o randze 70% i (2) ocena techniczna o randze 30%. Zgodnie z pkt 2.3
kryterium oceny technicznej podlega ocenie według parametrów podanych w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty (podanej tam punktacji).
W Załączniku nr 4 do Formularza Oferty wskazano w kolejnych wersach tabeli:
1. Zabezpieczenie mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
płynem i kurzem. Za posiadanie tego typu funkcjonalności zostanie
przyznane 5 pkt, za brak takich zabezpieczeń 0 pkt.
2. Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3mm lub 4 mm bądź innych
w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4.1 mm. Za poszerzenie
otworu do średnicy 4,1 mm – 5 pkt, za średnicę poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
3. Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem, wyknana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podać rozmiar/rozmiary).
Min. 1 nasadka – 2 pkt; Min. 2 nasadki o rożnych rozmiarach – 5 pkt.
4. Możliwość zmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez
konieczności podłączania procesora do stanowiska komputerowego. Tak –
5 pkt; Nie – 0 pkt.
5. Zabezpieczenie mikrofonów przed czynnikami zewnętrznymi (woda, pył,
kurz). Tak – 5 pkt, Nie – 0 pkt.
6. Możliwość obciążenia implantu oraz podłączenia procesora mowy po 6
tygodniach lub wcześniej po operacji (implantacji). Tak – 10 pkt, Nie – 0
pkt.
W treści odwołania kwestionowane były kryteria wskazane w wierszach 2,3 i 4 ww.
tabeli.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis art. 91
ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według ust. 2 tego
przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających się bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych
wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w
ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą
mieć również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i
odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w
świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazać identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać
należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich
opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz,
które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie
stwierdzić, w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia konkurencji i
zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający
dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Przy czym, w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iż produkt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności
warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdza, że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim produktów
przedstawiony w odwołaniu i zreferowany powyżej, za odpowiadający rzeczywistości.
Jakkolwiek odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie,
zmawiający przyznał, iż nie są mu znane żadne inne rozwiązania spełniające i
posiadające wszystkie jego bezwzględne lub punktowane wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia poza produktami Cochlear. Okoliczność, iż opis przedmiotu
zamówienia w zakresie wymaganej jednocześnie akustycznej i optycznej sygnalizacji
stanu procesora ogranicza konkurencję w stopniu absolutnym, tzn. umożliwia
zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego na rynku, Izba uznaje za przyznaną i
tym samym bezsporną.
Również za bezsporny Izba uznaje fakt, iż implanty znajdujące się w ofercie Oticon
nie posiadają funkcjonalności, których wysokość punktacji jest w odwołaniu
kwestionowana (wiersze 2,3 i 4 tabeli zał. nr 4), natomiast produkty Cochlear
punktowane cechy posiadają. Jednakże w tym przypadku mamy do czynienia ze
względnym ograniczeniem konkurencji, które samo w sobie nie może zostać
zakwalifikowane jako przekreślenie zasady uczciwej konkurencji – formalnie nie
wyklucza możliwości uzyskania zamówienia przez różnych wykonawców. Natomiast
stopień faktycznego preferowanie określonych produktów względem innych oraz
istnienie obiektywnych potrzeb zamawiającego w tym zakresie, które takie
ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonować i usprawiedliwiać, winno zostać
dowiedzione przez strony podnoszące dane okoliczności.
W tym stanie rzeczy, w odniesieniu do bezwzględnie wymaganej wizualnej
sygnalizacji stanu procesora stwierdzić należało, iż przy realnym, wskazanym przez
odwołującego ograniczeniu konkurencji przez tego typu opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie wykazał jednocześnie własnych obiektywnych potrzeb, które przez
tego typu opis zamówienia zostałyby zrealizowane. W przypadku całkowitego
wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do
produktów jednego wykonawcy, należałoby wykazać nie tylko preferencje
zamawiającego, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na konieczność określonego
zakupu u tylko jednego wykonawcy, należałoby odzwierciedlić w trybie zamówienia z
wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem
otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi
wykonawców.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iż podziela stanowisko zamawiającego, że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów
procesora (obok akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy
ich opiekunów. Korzyści płynące z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej
sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok sygnalizacji dźwiękowej, dla osób
niedosłyszących są ewidentne i niepodważalne. Umożliwiają im orientację w stanie
urządzenia również po jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiają pracę opiekunom osób
niedosłyszących, które jednocześnie mają pewne ograniczenia w komunikacji (np.
osoby niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała
wygoda użytkowników nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby nie był w stanie nie tylko
udowodnić, ale nawet wyjaśnić dlaczego koniecznym i nieodzownym jest jedynie
zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie
sygnalizację akustyczną. Nie powołał się tu na przykład na żadne względy medyczne
przekładające się na efektywność leczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i
pacjentów płynące z zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano
powyżej dla całkowitego wyłączenia konkurencji wystarczające nie jest, skoro
podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia programu aparatu posiadają
również inne urządzenia dostępne na rynku. Nie jest wykluczone, że względy tego
typu mogłyby uzasadniać przyznanie dodatkowej punktacji dla trak opisanego
urządzenia, jednakże nie uzasadniają dalej idących kroków zmierzających do
ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Dodatkowo można
wskazać, iż brak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iż kupowana w ramach
niniejszego postępowania transza aparatów (niewyczerpująca całego
zapotrzebowania zamawiającego) jest rzeczywiście dedykowana tylko do użytku
dzieci czy osób niepełnosprawnych umysłowo i uzasadnienie dla konieczności
zakupu opierać na tego typu twierdzeniach.
W związku z powyższym naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp należało
uznać za potwierdzone i nakazać zamawiającemu usunięcie wykazanego
ograniczenia konkurencji (podwójnej sygnalizacji stanu oprogramowania procesora)
w sposób wnioskowany przez odwołującego na rozprawie.
Jednakże w przypadku gdyby zamawiający, np. ze względów medycznych, musiał
rzeczywiście zakupić tylko i wyłącznie aparaty firmy Cohlear posiadające funkcję
wizualnego powiadamiania o stanie oprogramowania procesora – czego w ramach
niniejszego postępowania odwoławczego nie wykazał – zawsze może w takim
przypadku przedmiotowe postępowanie unieważnić oraz udzielić rzeczonego
zamówienia w trybie z wolnej ręki (z zastrzeżeniem, iż przesłanki wolnej ręki zajdą
oraz zamawiający będzie w stanie je wykazać).
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba stwierdza, iż nie
znalazły potwierdzenia w świetle twierdzeń i oświadczeń uczestników postępowania
oraz braku jakichkolwiek dowodów na poparcie ich prawdziwości.
Generalnie w tym zakresie stwierdzić można, iż odwołujący, na którym co do zasady
spoczywa ciężar potwierdzania dowodami twierdzeń uzasadniających stawiane
zarzuty, nie wykazał w tym przypadku swojego stanowiska w sprawie braku
istotności punktowanych przez zmawiającego rozwiązań. Natomiast przeczące
twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie Izba
uznała za spójne i wiarygodne. W szczególności wskazać należy, iż warte
promowania z punktu widzenia potrzeb zamawiającego cechy urządzeń nie muszą
polegać jedynie na korzyściach związanych z noszeniem i użytkowaniem implantu,
ale może również dotyczyć spraw związanych z jego implantacją i jej przebiegiem.
Tym samym za uzasadnione uznano preferowanie przez zamawiającego zarówno
większej średnicy wierteł, jak też większej liczby nasadek. Powyższe odnosi się
zarówno do stabilności implantu i powierzchni jego przylegania, jak i możliwości
zabezpieczenia różniących się wielkością ran pooperacyjnych przez nakładki różnych
rodzajów. Także preferowanie, przez przyznawanie wskazanej punktacji, posiadania
przez urządzenie manualnej regulacji jego podstawowych funkcji trudno uznać za
naruszenie zasady uczciwej konkurencji – zarówno ze względu na stopień
ograniczenia konkurencji w tym przypadku, jak też wartość tego typu rozwiązania dla
końcowych użytkowników aparatu (pacjentów). Posiadanie dodatkowej regulacji
pozwalającej skorygować podstawowe ustawienia aparatu i jego oprogramowania
bez konieczności udawania się do wyspecjalizowanych punktów (nawet
najliczniejszych) należy uznać za pożądaną funkcjonalność podnoszącą walory
użytkowe aparatu.
Biorąc pod uwagę wyżej wskazane potrzeby zamawiającego oraz fakt, iż w tym
przypadku stopień ograniczenia konkurencji, a więc też waga tych potrzeb mogłaby
być proporcjonalnie mniejsza, Izba stwierdziła niezasadność zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 Pzp i nie uwzględniła żądań odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 12 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez Oticon Polska Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
przy udziale Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez wykreślenie w wierszu ostatnim tabeli Załączniku nr 3 do
Formularza Oferty zwrotu „i wizualna”
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w
Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Oticon Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego w
Warszawie na rzecz Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1367/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę systemu implantu zakotwiczonego na
przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 17.06.2011 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków
zamówienia (siwz) na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
w Dz.U. UE opublikowano w dniu 21.06.2011 r. pod numerem 2011/S 117-193283.
W dniu 27.06.2011 Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „Oticon”) wniosła
odwołanie od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
• art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia;
• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez opisanie kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwą konkurencję, utrudniając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
• art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
• nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który
nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
• dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• obniżenie wagi kryterium oceny ofert - ocena techniczna.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy wynika
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując
na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie
konkurencji na rynku. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
potrzebami jest prawem i obowiązkiem zamawiającego, jednakże swoboda w
kształtowaniu jego brzmienia nie jest nieograniczona i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców - z czym mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu. Działania zamawiającego powinny być
szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a taka sytuacja ma miejsce na
rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości. W branży funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Oticon Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że dyskryminacja Wykonawców może być dwojaka: może
wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego
producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może
polegać na posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jak wskazuje KIO: jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle
rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
(wyrok KIO z 2008-10-01 KIO/UZP 984/08).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga bezwzględnie, aby procesor
dźwięku posiadał sygnalizację akustyczną i wizualną zmiany programów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear
(oferowanego wyłącznie przez firmę Medicus) i nie znajduje żadnego potwierdzenia
medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada wyłącznie
sygnalizację akustyczną. Sygnalizacja wizualna to nic innego jak migająca lampka,
która świeci przy włączaniu urządzenia i trzykrotnie miga podczas zmiany programu.
Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość,
możliwość słyszenia, a co więcej - w środowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca
lampka przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się
świeceniem urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu
oferowanym przez spółkę Medicus przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji
świetlnej (z praktyki wynika, że sygnalizację przeważnie się wyłącza). Sygnalizacja
wizualna mogła by mieć sens u niemowląt i bardzo małych dzieci, jednakże implanty
kostne wszczepia się dzieciom powyżej piątego roku życia.
Identyczny, bezwzględnie wymagany parametr - sygnalizacji wizualnej był już z
inicjatywy Odwołującego przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W wyroku z 22.10.2010
r. (KIO 2189/10) Izba potwierdziła, że „brak jest podstaw do postawienia takiego
wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji
akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,
że w przypadku gdyby zamawiający chciał aby urządzenie posiadało dodatkową
funkcję w celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określić w postępowaniu ten
parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała, że brak
jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i
potwierdziła, że powyższy wymóg ogranicza konkurencję pomiędzy potencjalnymi
wykonawcami.
Tak więc za niczym nie uzasadnione należy uznać bezwzględne wymaganie
kontrowersyjnego i w praktyce niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie
do zapisów siwz powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku
wykonawców. Udaremnienie konkurencyjności postępowania z powodu marginalnej,
z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, migającej lampki narusza art. 29 ust.
2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Drugi podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczył wprowadzenia kryterium oceny
technicznej na zbyt wygórowanym 30% poziomie względem kryterium cenowego.
Według odwołującego, uprawnieniem zamawiającego jest określenie kryteriów oceny
ofert na takim poziomie, aby uzyskać zamówienie na jak najkorzystniejszych
warunkach. Niemniej jednak za niewłaściwe należy uznać użycie kryteriów oceny
ofert jako narzędzia mającego na celu ograniczenie uczciwej konkurencji.
W przywołanym wyroku KIO 2189/2010 w tożsamej sprawie Izba stwierdziła, iż
„określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga,
winny odnosić się w odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i
uwzględniać jego specyfikę. Oznacza to, iż Zamawiający mimo, że posiada daleko
idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów to jednak nie może stosować dowolnych
i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować
ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców". Podobnie w wyroku z 09.12.2010 r. (KIO 2549/2010) w tożsamej
sprawie Izba argumentowała, iż opisanie kryteriów oraz ich znaczenia na przesadnie
wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą konkurencję.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne -
parametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 4 do formularza oferty
umożliwiają zdobycie maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 30
punktów w kryterium ocena techniczna wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimo iż
według jedynych dostępnych badań porównawczych oferuje on urządzenie
zdecydowanie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod względem jakości
słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez odwołującego
(badanie przeprowadzone w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze).
Odnosząc się kolejno do poszczególnych kryteriów (parametrów) odwołujący
wskazał:
- Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3 mm lub 4 mm bądź innych w
zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego do średnicy 4,l mm.
Oferowany przez odwołującego implant ma średnicę 3,75 mm. Wielkość tej średnicy
jest uznawana w Europie i na świecie jako powszechnie obowiązująca i spełniająca
wymagania dla tego typu procesorów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zwiększył wymaganą średnicę wiertła wyłącznie po to, aby ograniczyć konkurencję i
umożliwić zdobycie Wykonawcy Medicus (oferuje implanty o średnicy 4,475 mm)
przewagi punktowej w kryterium. Nie ma żadnego uzasadnienia na to, że implanty o
większej średnicy przynoszą jakiekolwiek istotne korzyści dla użytkownika czy
lekarza dokonującego implantacji. Co więcej, oferowany przez firmę Medicus szerszy
implant Cochlear BI300 posiada porowatą powierzchnię co sprzyja infekcjom
bakteryjnym i jest szeroko udokumentowane w literaturze medycznej na przykładzie
implantów stomatologicznych. Przyznawanie punktów w kryterium ocena techniczna
za wiertło potrzebne do zastosowania implantu o objętości o prawie połowę (42%)
większej jest w istocie kuriozalne i nie jest związane z jakością słyszenia ani tym
bardziej komfortem użytkowania.
- Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas gojenia
rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem; wykonana z materiału. łatwego do
utrzymania w czystości (podać rozmiar/y)
Parametr nie znajduje żadnego uzasadnienia w praktyce medycznej. Średnica
nasadki powinna wynikać z szerokości cięcia wykonywanego dermatomem.
Producent dostarcza nasadkę kompatybilną z oferowanym zaczepem i ostrzem
dermatomu. Oferowane przez firmę Medicus nasadki o średnicy 20mm i 30mm
wcale nie muszą być korzystniejsze od oferowanej przez firmę Oticon nasadki o
optymalnym rozmiarze 26mm, tym bardziej że w materiałach firmy Cochlear
wyraźnie zaleca się stosowanie nasadki 30mm. Na marginesie odwołujący
zaznaczył, że do ubiegłego roku obaj producenci oferowali jedną nasadkę, a do dnia
dzisiejszego implanty wszczepiono ponad siedemdziesięciu tysiącom pacjentów i nie
pojawiły się żadne doniesienia odnośnie problemów z nasadkami. Wprowadzenie
niniejszego parametru o marginalnym znaczeniu należy uznać za nieuzasadnione. W
kilkunastu innych postępowaniach przetargowych na implanty kotwiczone w kości nie
był wymagany ani oceniany taki parametr. Powyższe dowodzi to, że liczba
oferowanych nasadek nie ma znaczenia, gdyż najistotniejsze jest, aby były one
kompatybilne z oferowanymi narzędziami chirurgicznymi.
- Możliwość zmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego
Parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocą trzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocą klawiszy można w urządzeniu wybrać
jedynie stronę (ucho lewe/prawe), co wynika z faktu, że dla obu uszu Cochlear
oferuje takie samo urządzenie, zmienić wielkość wzmocnienia (prawdopodobnie
ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić pacjent sam), zmienić wzmocnienie
tonów niskich i włączyć/wyłączyć sygnalizację świetlną. Wymagane rozwiązanie nie
tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze
biorąc pod uwagę stopień zaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz
złożoność i współzależność wielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
Odwołujący wniósł, aby nadać punktowanemu parametrowi brzmienie „Możliwość
precyzyjnej zmiany parametrów procesora poprzez podłączenie procesora do
stanowiska komputerowego". Byłoby to bezspornie korzystne dla przyszłych
użytkowników, gdyż regulacja komputerowa umożliwia zmianę wielu dziesiątek
parametrów i dopasowanie urządzenia dokładnie do indywidualnych potrzeb oraz
stopnia ubytku słuchu. Według odwołującego zamawiający promuje poprzez
dodatkowe punktowanie archaiczną regulację procesora śrubokrętem i dwoma
pokrętłami, która była standardowo stosowana w latach 60-tych ubiegłego wieku.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wszystkie parametry oceniane nie są
bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on
spełniać. Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości,
które mają umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów, które Zamawiający
zdecydował się dodatkowo punktować nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i
sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi.
Tylko i wyłącznie Medicus ma pewność uzyskania maksymalnej liczby 30 punktów w
kryterium ocena techniczna, w związku z czym odwołujący wniósł o rzeczywiste
obniżenie punktacji poprzez zmniejszenie rangi kryterium do poziomu 10 - 15 %, tak
aby pomimo niemożności zdobycia punktów jego mogła być konkurencyjna, w
przeciwnym razie udział w postępowaniu (o ile w ogóle będzie możliwy z uwagi na
bezwzględnie wymaganą sygnalizację wizualną), będzie jedynie fikcją.
Reasumując odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
gotowego, wyprodukowanego już sprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku
po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku
urządzenia są do siebie zbliżone i trudno znaleźć uzasadnienie dla premiowania
jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowane żadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny
ofert na tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie zamawiającego
sankcjonuje niejako monopol Wykonawcy Medicus, a naturalną konsekwencją
każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówień publicznych.
Dodatkowo wskazano, że urządzenie oferowane przez odwołującego również
posiada szereg unikalnych cech, korzystnych z punktu widzenia użytkownika,
których Zamawiający nie uznał za zasadne uwzględnić i zamieścić w puli
parametrów ocenianych. Zamiast tego sporządzono listę parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez najmniejszego respektu dla dobra pacjentów,
późniejszych użytkowników przedmiotowych implantów.
Ponadto odwołujący wskazał, że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone
przez żadnego producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów
kotwiczonych w kości, w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni
porównywać jakość słyszenia oraz ergonomię urządzeń Oticon Ponto Pro i Cochlear
BP100 wykazały, że 67% pacjentów uznało urządzenie oferowane przez Oticon jako
ogólnie lepsze. Zważywszy, że użytkownikami implantów kotwiczonych w kości będą
niepełnosprawne osoby dotknięte znaczącą wadą słuchu, obecny zestaw
parametrów punktowanych należy uznać za zestaw parametrów faworyzujących
spółkę Medicus, i nieodnoszący się w żadnej mierze do istotnych potrzeb końcowych
użytkowników. Ponieważ Zamawiający nie może znać z góry preferencji słuchowych
przyszłych użytkowników wydaje się, że skorzystanie z wyników badań
przeprowadzonych w latach 2010-2011 przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
(jedyne dostępne na dzień dzisiejszy badanie porównawcze) i zaprezentowanych na
międzynarodowych konferencjach w Sztokholmie (2010) i w Warszawie (2011) nie
powinno pozostać bez znaczenia dla obiektywnego formułowania parametrów
ocenianych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków
wykonawcy”, pkt 1.4 zestawienie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 3 do Formularza Oferty.
W Załączniku nr 3 do Formularza Oferty, w wierszu nr 3 (ostatnim) tabeli dotyczącej
procesora dźwięku do ubytków słuchu na poziomie 45dB HL żądano, aby urządzenie
posiadało sygnalizację akustyczną i wizualną programów.
Zgodnie z rozdz. V siwz „Zasady oceny ofert” przewidziano dwa kryteria oceny ofert:
(1) cena o randze 70% i (2) ocena techniczna o randze 30%. Zgodnie z pkt 2.3
kryterium oceny technicznej podlega ocenie według parametrów podanych w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty (podanej tam punktacji).
W Załączniku nr 4 do Formularza Oferty wskazano w kolejnych wersach tabeli:
1. Zabezpieczenie mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
płynem i kurzem. Za posiadanie tego typu funkcjonalności zostanie
przyznane 5 pkt, za brak takich zabezpieczeń 0 pkt.
2. Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3mm lub 4 mm bądź innych
w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego do średnicy 4.1 mm. Za poszerzenie
otworu do średnicy 4,1 mm – 5 pkt, za średnicę poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
3. Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem, wyknana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podać rozmiar/rozmiary).
Min. 1 nasadka – 2 pkt; Min. 2 nasadki o rożnych rozmiarach – 5 pkt.
4. Możliwość zmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez
konieczności podłączania procesora do stanowiska komputerowego. Tak –
5 pkt; Nie – 0 pkt.
5. Zabezpieczenie mikrofonów przed czynnikami zewnętrznymi (woda, pył,
kurz). Tak – 5 pkt, Nie – 0 pkt.
6. Możliwość obciążenia implantu oraz podłączenia procesora mowy po 6
tygodniach lub wcześniej po operacji (implantacji). Tak – 10 pkt, Nie – 0
pkt.
W treści odwołania kwestionowane były kryteria wskazane w wierszach 2,3 i 4 ww.
tabeli.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis art. 91
ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według ust. 2 tego
przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających się bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych
wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w
ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą
mieć również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i
odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w
świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazać identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać
należy, iż nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich
opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz,
które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie
stwierdzić, w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia konkurencji i
zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający
dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Przy czym, w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iż produkt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności
warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdza, że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim produktów
przedstawiony w odwołaniu i zreferowany powyżej, za odpowiadający rzeczywistości.
Jakkolwiek odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie,
zmawiający przyznał, iż nie są mu znane żadne inne rozwiązania spełniające i
posiadające wszystkie jego bezwzględne lub punktowane wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia poza produktami Cochlear. Okoliczność, iż opis przedmiotu
zamówienia w zakresie wymaganej jednocześnie akustycznej i optycznej sygnalizacji
stanu procesora ogranicza konkurencję w stopniu absolutnym, tzn. umożliwia
zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego na rynku, Izba uznaje za przyznaną i
tym samym bezsporną.
Również za bezsporny Izba uznaje fakt, iż implanty znajdujące się w ofercie Oticon
nie posiadają funkcjonalności, których wysokość punktacji jest w odwołaniu
kwestionowana (wiersze 2,3 i 4 tabeli zał. nr 4), natomiast produkty Cochlear
punktowane cechy posiadają. Jednakże w tym przypadku mamy do czynienia ze
względnym ograniczeniem konkurencji, które samo w sobie nie może zostać
zakwalifikowane jako przekreślenie zasady uczciwej konkurencji – formalnie nie
wyklucza możliwości uzyskania zamówienia przez różnych wykonawców. Natomiast
stopień faktycznego preferowanie określonych produktów względem innych oraz
istnienie obiektywnych potrzeb zamawiającego w tym zakresie, które takie
ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonować i usprawiedliwiać, winno zostać
dowiedzione przez strony podnoszące dane okoliczności.
W tym stanie rzeczy, w odniesieniu do bezwzględnie wymaganej wizualnej
sygnalizacji stanu procesora stwierdzić należało, iż przy realnym, wskazanym przez
odwołującego ograniczeniu konkurencji przez tego typu opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie wykazał jednocześnie własnych obiektywnych potrzeb, które przez
tego typu opis zamówienia zostałyby zrealizowane. W przypadku całkowitego
wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do
produktów jednego wykonawcy, należałoby wykazać nie tylko preferencje
zamawiającego, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na konieczność określonego
zakupu u tylko jednego wykonawcy, należałoby odzwierciedlić w trybie zamówienia z
wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem
otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi
wykonawców.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iż podziela stanowisko zamawiającego, że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów
procesora (obok akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy
ich opiekunów. Korzyści płynące z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej
sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok sygnalizacji dźwiękowej, dla osób
niedosłyszących są ewidentne i niepodważalne. Umożliwiają im orientację w stanie
urządzenia również po jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiają pracę opiekunom osób
niedosłyszących, które jednocześnie mają pewne ograniczenia w komunikacji (np.
osoby niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała
wygoda użytkowników nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby nie był w stanie nie tylko
udowodnić, ale nawet wyjaśnić dlaczego koniecznym i nieodzownym jest jedynie
zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie
sygnalizację akustyczną. Nie powołał się tu na przykład na żadne względy medyczne
przekładające się na efektywność leczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i
pacjentów płynące z zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano
powyżej dla całkowitego wyłączenia konkurencji wystarczające nie jest, skoro
podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia programu aparatu posiadają
również inne urządzenia dostępne na rynku. Nie jest wykluczone, że względy tego
typu mogłyby uzasadniać przyznanie dodatkowej punktacji dla trak opisanego
urządzenia, jednakże nie uzasadniają dalej idących kroków zmierzających do
ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Dodatkowo można
wskazać, iż brak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iż kupowana w ramach
niniejszego postępowania transza aparatów (niewyczerpująca całego
zapotrzebowania zamawiającego) jest rzeczywiście dedykowana tylko do użytku
dzieci czy osób niepełnosprawnych umysłowo i uzasadnienie dla konieczności
zakupu opierać na tego typu twierdzeniach.
W związku z powyższym naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp należało
uznać za potwierdzone i nakazać zamawiającemu usunięcie wykazanego
ograniczenia konkurencji (podwójnej sygnalizacji stanu oprogramowania procesora)
w sposób wnioskowany przez odwołującego na rozprawie.
Jednakże w przypadku gdyby zamawiający, np. ze względów medycznych, musiał
rzeczywiście zakupić tylko i wyłącznie aparaty firmy Cohlear posiadające funkcję
wizualnego powiadamiania o stanie oprogramowania procesora – czego w ramach
niniejszego postępowania odwoławczego nie wykazał – zawsze może w takim
przypadku przedmiotowe postępowanie unieważnić oraz udzielić rzeczonego
zamówienia w trybie z wolnej ręki (z zastrzeżeniem, iż przesłanki wolnej ręki zajdą
oraz zamawiający będzie w stanie je wykazać).
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba stwierdza, iż nie
znalazły potwierdzenia w świetle twierdzeń i oświadczeń uczestników postępowania
oraz braku jakichkolwiek dowodów na poparcie ich prawdziwości.
Generalnie w tym zakresie stwierdzić można, iż odwołujący, na którym co do zasady
spoczywa ciężar potwierdzania dowodami twierdzeń uzasadniających stawiane
zarzuty, nie wykazał w tym przypadku swojego stanowiska w sprawie braku
istotności punktowanych przez zmawiającego rozwiązań. Natomiast przeczące
twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie Izba
uznała za spójne i wiarygodne. W szczególności wskazać należy, iż warte
promowania z punktu widzenia potrzeb zamawiającego cechy urządzeń nie muszą
polegać jedynie na korzyściach związanych z noszeniem i użytkowaniem implantu,
ale może również dotyczyć spraw związanych z jego implantacją i jej przebiegiem.
Tym samym za uzasadnione uznano preferowanie przez zamawiającego zarówno
większej średnicy wierteł, jak też większej liczby nasadek. Powyższe odnosi się
zarówno do stabilności implantu i powierzchni jego przylegania, jak i możliwości
zabezpieczenia różniących się wielkością ran pooperacyjnych przez nakładki różnych
rodzajów. Także preferowanie, przez przyznawanie wskazanej punktacji, posiadania
przez urządzenie manualnej regulacji jego podstawowych funkcji trudno uznać za
naruszenie zasady uczciwej konkurencji – zarówno ze względu na stopień
ograniczenia konkurencji w tym przypadku, jak też wartość tego typu rozwiązania dla
końcowych użytkowników aparatu (pacjentów). Posiadanie dodatkowej regulacji
pozwalającej skorygować podstawowe ustawienia aparatu i jego oprogramowania
bez konieczności udawania się do wyspecjalizowanych punktów (nawet
najliczniejszych) należy uznać za pożądaną funkcjonalność podnoszącą walory
użytkowe aparatu.
Biorąc pod uwagę wyżej wskazane potrzeby zamawiającego oraz fakt, iż w tym
przypadku stopień ograniczenia konkurencji, a więc też waga tych potrzeb mogłaby
być proporcjonalnie mniejsza, Izba stwierdziła niezasadność zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 Pzp i nie uwzględniła żądań odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................