KIO 1459/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1266/08 KIO/UZP 1288/08 KIO/UZP 1320/08 KIO/UZP 48/09 KIO/UZP 527/08 KIO/UZP 2619/10 KIO/UZP 2807/10 KIO/UZP 320/11 KIO/UZP 358/11 KIO/UZP 39/11 KIO/UZP 610/11 UZP/ZO/0-1317/07 UZP/ZO/0-1410/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1459/11
WYROK
z dnia 25 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcę ALPINUR Prace
Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALPINUR Prace Podwodne i
Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALPINUR Prace Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, ul. Targowa 5 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1459/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
uszczelnienie wału przeciwpowodziowego Zdroje w km 0+000 - 1+275 zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42 zostało wszczęte ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2011r. za numerem 151057-2011.
W dniu 5 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S.
Budny, M. Budny Spółka Jawna z siedzibą w Ligocie, ul. Włościańska 32 i o odrzuceniu
złożonej przez „ALPINUR" Prace Podwodne i Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibą w
Gryfinie, w następstwie dokonanej oceny oferty i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) tj. wobec nieudowodnienia zamawiającemu, że złożona
oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną.
Na te czynności w dniu 11 lipca 2011r. wniósł odwołanie „ALPINUR" Prace Podwodne i
Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibą w Gryfinie, zwany dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu
1/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż oferta odwołującego zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2/ naruszenie przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające tym,
iż zamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
3/ naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w
postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4/ naruszenie przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wadliwego sposobu żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
5/ naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie w postaci zwrócenia się w sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Odwołujący wskazał, że na skutek odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty droższej - złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. oraz DABI S. Budny, M. Budny Spółka Jawna - interes
prawny odwołującego doznał uszczerbku.
Wniósł o powtórzenie zaskarżonych czynności i dokonanie:
I. unieważnienia czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
II. nakazania zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem przepisów ustawy oraz zapisów Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z uwzględnieniem faktu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
III. przeprowadzenia dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
IV. przeprowadzenie dowodu z pisma SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o. na okoliczność
ustalenia pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, w tym kosztu gruntobetonu, stosowanej
technologii
V. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
- Mariusz Hoffman, na adres SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego
49a, 01 - 864 Warszawa na okoliczność zaoferowanej ceny, przesłanek ustalenia pozycji nr 8
kosztorysu ofertowego w tym kosztu gruntobetonu, braku podstaw do uznania ceny za rażąco
niską,
VI. przyznania odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym odwołaniem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający jako kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej określił kryterium ceny. Oferta złożona przez odwołującego była w
przedmiotowym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty w
celu zbadania, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(wyjaśnienia miały dotyczyć stawki r-g na poziomie 7,50zł oraz stawki za 1 m3 gruntobetonu
na poziomie 82,00 zł), z zastrzeżeniem, iż brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie
lub dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
skutkować będzie odrzuceniem oferty w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wystosował wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadniające okoliczności
złożenia oferty o cenie niższej niż wynikająca z pozostałych ofert, wskazując na fakt, iż
dysponuje własną wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i nie będzie zmuszony zatrudniać
dodatkowych pracowników w ramach realizacji przedmiotowego zadania, dlatego też koszta
robocizny w odniesieniu do całościowego zadania zmniejszają się w stosunku do 1
roboczogodziny. Odwołujący wskazał również na fakt, iż po konsultacjach z firmą Soletanche
Polska, specjalizującej się w tego typu pracach łączny koszt pozycji nr 8 kosztorysu
ofertowego wyniesie 483.612,60 zł.
Pomimo tych wyjaśnień w dniu 5 lipca 2011r. odwołujący dowiedział się o wyborze oferty
Konsorcjum i odrzuceniu własnej oferty, z uwagi na uznanie wyjaśnienia za niewystarczające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający powinien odrzucić ofertę
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedtem jednak
winien dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym w szczególności w przypadku, gdy
kryterium ewentualnego jej odrzucenia ma stanowić rażąco niska cena , a które to kryterium
ma ocenny charakter, i w odniesieniu do którego podkreśla się szczególną ostrożność ze
względu na jego uznaniowość. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a jak wynika z orzecznictwa (wyrok Izby z dnia 12
czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 527/08) przy takim wynagrodzeniu kosztorysy mają
znaczenie pomocnicze i pominięcie w nich pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty. W
podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z 15 września 2008r. sygn. akt 914/08
oraz zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 listopada 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-1317/07, również
Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2008 r. KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08, stwierdziła,
że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. W ocenie odwołującego zamawiający nie
wziął pod uwagę charakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł, że
złożył ofertę o cenie niższej od pozostałych, jednakże określił cenę w taki sposób, aby
wykonanie zamówienia publicznego nie przyniosło mu żadnych strat a nawet zakładał zysk z
realizacji inwestycji po konsultacji z podmiotami profesjonalnie zajmującymi się podobnymi
robotami budowlanymi. Odwołujący stwierdził, że nie złożył oferty z rażąco niską ceną.
Wskazał, że podane przez niego okoliczności dotyczące elementów kalkulacji ceny były
uznawane za uzasadnienie niższego wynagrodzenia w orzecznictwie np. w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 17 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1410/06 a także w wyroku Izby z dnia 29
stycznia 2009 r. KIO/UZP 48/09 gdzie stwierdzono, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Wskazał, że podany przez niego koszt koszt pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, jest
realny, co potwierdza dokumentacja od firmy Soletanche Polska. Wskazał, że powyższe
koresponduje z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Podniósł, że zgodnie
z wyrokiem Izby z z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 610/11 brak podania motywacji
przez zamawiającego przy podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z
dokonaniem uznaniowej decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art. 90 ust. 2 i 3
ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego , nie
ustosunkował się do wyjaśnień odwołującego, stwierdzając jedynie, że nie są one
wystarczające, mimo że zarówno wyjaśnienie co do stawki roboczogodziny jak i kosztu
gruntobetonu, znajdują potwierdzenie w złożonej dokumentacji, jak i przede wszystkim
odpowiadają wyrażonemu w zaprezentowanym orzecznictwu stanowisku co do
wynagrodzenia ryczałtowego. Powołał także wyrok Izby z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1266/08, zgodnie z którym, jeżeli Zamawiający dokonał czynności badania i oceny
ofert niezgodnie z regułami ustanowionymi przez siebie w SIWZ, to naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, a także wyrok Izby z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2807/10, gdzie
podniesiono, że brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona
różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy
do czynienia z rażąco niską ceną. Oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco
niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość
(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu.
Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, podobnie wyrok Izby z dnia 2 marca 2011r. sygn.
akt KIO/UZP 320/11. Według odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający w sposób
niewystarczający oraz zbyt powierzchowny przeanalizował wyjaśnienia odwołującego, co
poskutkowało w efekcie odrzuceniem oferty tej spółki. Dodatkowo powołał się na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2006r., wyrok Izby z dnia 19 stycznia 2011r. sygn. akt
KIO/UZP 39/11 wskazując, ze obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo indywidualnie
ustalać, czy została złożona oferta z rażąco niską ceną. Podniósł, że zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż odwołujący nie został potraktowany na równi z pozostałymi
wykonawcami. Zarzucono mu złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, nie zważając na
jego dokładne i wyczerpujące wyjaśnienia oraz stan faktyczny, co bezsprzecznie narusza
zasadę wyrażoną w wyżej przytoczonym przepisie. Podał, ze zama2wiający wybierając ofertę
droższą od oferty odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający, pomimo wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie poddał
oferty należytej analizie, co spowodowało w efekcie bezpodstawne oraz niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Podniósł, że bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty tańszej od uznanej za
najkorzystniejszą jest rażącym naruszeniem fundamentalnych zasad ustawy Pzp oraz
dyscypliny finansów publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 lipca 2011r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 8 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 lipca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział na piśmie wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S. Budny, M.
Budny Spółka Jawna z siedzibą w Ligocie, ul. Włościańska 32 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez zgodnie z zasadami reprezentacji konsorcjum tj. przez
prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, upoważnionego do reprezentacji
jednoosobowej tej spółki. Spółka została upoważniona do reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2011r.
udzielonego przez właściciela spółki jawnej, działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 31 maja 2011r., udzielonego przez obu wspólników spółki jawnej upoważnionych do
łącznej reprezentacji spółki jawnej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu 11 lipca 2011r. i odwołującemu w dniu 12
lipca 2011r..
W dniu 19 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną. Wartość
kosztorysu inwestorskiego z kwietnia 2011r. opiewa na kwotę 1 819 109,62zł. brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1 450 182,35zł. brutto.
Wykonanie 1 km przegrody przeciwfiltracyjnej w technologii zamawiającego to koszt ok.
900 000zł. netto, tym samym koszt 1,275 km wynosi 1 147 500zł. netto. Oferta odwołującego
wynosi brutto 1 056 274,22zł. i jest niższa od kwoty którą dysponował zamawiający o
393 908,13zł. Różnicę te generuje pozycja dotycząca robót uszczelnieniowych. Jest to
największa pozycja w kosztorysie pozostałe prace to koszt nie więcej niż 18,3 % wartości
kosztorysowej. Koszt 1 m3 gruzobetonu w kosztorysie zamawiającego to 200zł. netto, a
odwołujący zaoferował 82zł. zaś wykonawca wybrany 162,54zł. Zamawiający podał, że w tej
sytuacji nabrał podejrzeń, co do ceny złożonej przez odwołującego oferty i był zobligowany do
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i w dniu 21 czerwca 2011r. zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienia. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2011r. udział wyjaśnień, w
których nie wskazał żadnego obiektywnego czynnika, że przyjęta cena gruzobetonu jest
słuszna, zaś powołał się jedynie na konsultację z firmą Soletanche Polska. Odwołujący,
według zamawiającego nie przedstawił żadnych argumentów merytorycznych na poparcie
swojej argumentacji, a to na nim spoczywał obowiązek dowodzenia. Zamawiający wskazał na
stanowisko Prezesa UZP z dnia 8 kwietnia 2011r., a także na wyrok Izby z dnia 2 marca
2011r. sygn. akt KIO/UZP 358/11. W świetle tych stanowisk, zamawiający uznał, że zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał
także, iż do informacji o wniesieniu odwołania odwołujący załączył ofertę Soletanche, z
którego wynika, że Soletanche składa ofertę podwykonawczą, podczas gdy odwołujący
oświadczył w ofercie, iż wykona zamówienie siłami własnymi. A ponadto oferta
podwykonawcza nosi datę 20 kwietnia 2011r. tj. przed wszczęciem postępowania i przed
skierowaniem zapytań do odwołującego. Wskazał, że odwołujący powołuje się na dane
techniczne w języku angielskim, co jest niezgodne z zasada prowadzenia postępowania w
języku polskim wynikającą z art. 9 ust. 2 ustawy. Wskazał, że art. 90 ust. 1 ustawy ma służyć
wyeliminowaniu nierzetelnych wykonawców i powołał wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2010r.
sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i 2624/10. Wskazał na wagę postępowania dla ochrony
przeciwpowodziowej dzielnicy miasta Szczecin – Zdroje, oraz to, że wybór firmy oferującej
rażąco niską cenę może spowodować, że prace nie zostaną ukończone w terminie
umożliwiającym bezpieczną realizację inwestycji. Jako dowody załączył pismo odwołującego
z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r.,
12.11.2009r., notatkę służbową z dnia 06.05.2011r., pismo dotyczące wykluczenia z dnia
12.01.2011r., 01.09.2009r., umowę nr 11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół
odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę
księgową 5/2009 z dnia 16.07.2009r., umowę nr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia04.06.2009r., notatkę służbową z dnia 09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z
dnia 18.06.2009r., notę księgową z dnia 18.08.2009r., umowę nr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę
służbową z dnia 09.06.2009r., protokół odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak
EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowę nr 3/EGY/5051/IV/09, pismo znak
EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak 210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r.,
umowę nr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r., protokół odbioru z dnia 27.04.2009r.,
notatkę służbową z dnia 12.05.2009r., pismo znak 204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo
znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z
dnia 21 lipca 2011r., wyjaśnień odwołującego z dnia 27 czerwca 2011r., informacji o wynikach
postępowania z dnia 4 lipca 2011r., pisma Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r.,
aprobaty technicznej nr AT/18-2008-0038-00, oferty Ekobet z dnia 12 maja 2011r., stawek
robocizny kosztorysowej w województwach z IRS 2/2011r, oferty Ekobet z dnia 18 lipca
2011r., korespondencji e-mail z dnia 22 lipca 2011r., cen pracy i najmu sprzętu budowlanego
z IRS 2/2011.
Izba podstawiła oddalić dowody zgłoszone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 19 lipca 2011r. tj. pismo odwołującego z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z
dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r., 12.11.2009r., notatkę służbową z dnia 06.05.2011r.,
pismo dotyczące wykluczenia z dnia 12.01.2011r., 01.09.2009r., umowę nr
11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak
ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę księgową 5/2009 z dnia 16.07.2009r.,
umowę nr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia04.06.2009r., notatkę służbową z dnia
09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z dnia 18.06.2009r., notę księgową z dnia
18.08.2009r., umowę nr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę służbową z dnia 09.06.2009r., protokół
odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowę nr
3/EGY/5051/IV/09, pismo znak EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak
210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r., umowę nr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r.,
protokół odbioru z dnia 27.04.2009r., notatkę służbową z dnia 12.05.2009r., pismo znak
204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę
nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009, z
uwagi na to, iż nie stanowią one dowodu na okoliczności mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy i wykraczające poza zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Dowody te dotyczą okoliczności związanych z terminowością i prawidłowością realizacji
innych zamówień z udziałem odwołującego oraz wywiązywaniem się przez odwołującego z
obowiązków podatkowych. Jednakże dowody te nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny
oferty odwołującego i mogłyby mieć znaczenie jedynie przy ocenie prawidłowości wykluczenia
odwołującego z postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W części 1 opis przedmiotu zamówienia siwz w pkt. 1.3. zamawiający wskazał, że zakres
robót obejmuje:
- Wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej metodą ciągłego, wgłębnego mieszania gruntu
(CDMM) grubości 35 cm i wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2,
- Doszczelnienie korpusu wału geomembraną HDPE gr. 2 mm – 1177,95 m2
- Uzupełnienie braków w koronie wału i na skarpach 3282,47 m3,
- Umocnieniem korony geokratą grubości 15 cm - 1950,80 m2,
- Wykonanie udrożnienia istniejących przepustów po trasie wału przeciwpowodziowego szt. 7,
L=107 mb,
- Ułożenie siatki stalowej na skarpie odwodnej jako zabezpieczenie przeciw bobrom – 3570
m2.
Zamawiający podał, że szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte jest w
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ), kosztorysie nakładczym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ).
W rozdziale III – Instrukcja dla wykonawców Część 1. warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu oceny spełniania tych warunków w lit. D. inne oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wymagał, aby
wykonawcy złożyli :
1. Wypełniony formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ
2. Dowód wniesienia wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III, części IV.
pkt.1. WADIUM
3. Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w
rozdziale III, części IX. Opis sposobu obliczania ceny.
4. Harmonogram realizacji projektu wg załącznika nr 6 do SIWZ.
5. Wykaz części zamówienia powierzonych podwykonawcom - załącznik nr 8 do SIWZ.
Zgodnie z częścią VI. Opis przygotowania oferty pkt 14 wykonawca zobowiązany był wskazać
w ofercie część zamówienia, jej wielkość i zakres, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom – wg załącznika nr 8.
W części IX Opis sposobu obliczania ceny zamawiający określił wynagrodzenie jako
ryczałtowe, a jednocześnie nakazał wyliczyć cenę ściśle w oparciu o przedmiar robót
(załącznik nr 3 do SIWZ), bez możliwości jego zmiany i żądał, aby kosztorys ofertowy był
zgodny z kosztorysem ślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien
zawierać zgodne nakłady i jednostki obmiarowe bez możliwości ich zmiany.
Zgodnie z częścią X Kryterium oceny ofert – jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Kosztorys inwestorski w pozycji 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z
gruntobetonu o grubości 0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa 1275*4=5100,000 m2
5.100,000 m2 koszt jednostkowy 200,00, wartość 1 020 000,00, Robocizna r- g norma 0,45,
cena 13,67, koszt jedn. 6,15 Grutobeton m3 norma 0.40 cena 200,00, koszt jedn. 80,00.
Ogółem kosztorys inwestorski 1 819 109,62zł. brutto.
W ofercie odwołującego na stronie 1 w pkt. 4 odwołujący złożył oświadczenie, że zamówienia
zamierza wykonać sam.
Kosztorys odwołującego :
Poz. 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z gruntobetonu o grubości
0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa obmiar 5100m2
Robocizna 0,45 r-g/m2 * 7,50zł./r-g – 17 212,50zł.
Materiał gruntobeton 0,40m3/m2 * 82,00zł./m3 - 167 280,00
Ogółem kosztorys ofertowy 1 056 274,22zł. brutto.
W dniu 20 czerwca 2011r. zamawiający sporządził notatkę służbową dotyczącą oferty
odwołującego, w której stwierdził, że roboczogodzina na poziomie 7,50zł. odbiega od stawki
przyjętej w kosztorysie inwestorskim za I kwartał 2011r. tj. 13,67zł., a stawka pozycji
kosztorysowej nr 8 za 1 m3 gruntobetonu na poziomie 82,00zł. odbiega od kosztorysu
inwestorskiego, na poziomie 200zł. i w pozycji 11 istnieje rozbieżność co do ilości rozścielenia
teokraty jak i co do ceny jednostkowej.
W dniu 21 czerwca 2011r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień dotyczących elementów oferty w celu zbadania czy oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienia
ustalenia wyjątkowo niskich stawek za roboczo-godzinę na poziomie 7,50 zł i stawki za 1 m3
gruntobetonu na poziomie 82,00zł. Zamawiający wskazał, ze brak złożenia wyjaśnień lub
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, ze oferta zawiera rażąco niską cenę będzie skutkować odrzuceniem oferty w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 27 lipca 2011r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że stawka roboczogodziny
wynika z faktu, ze odwołujący dysponuje własna wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i nie
będzie zmuszony zatrudniać dodatkowych pracowników, wobec czego koszta robocizny w
odniesieniu do całościowego zadania się zmniejszają. Co do gruntobetonu, odwołujący
wyjaśnił, zer łączny koszt wyniesie 483 612,60zł.. Wskazał, ze zasięgał konsultacji firmie
Soletanche Polska i otrzymana oferta cenowa uwzględniająca wszystkie koszta robocizny,
pracę sprzętu oraz zakup materiałów było pomimo wszystko niższa niż przedstawiona w
kosztorysie odwołującego. W przypadku wątpliwości odwołujący deklarował przedstawić do
wglądu ofertę firmy Soletanche Polska i podał, że przedstawione koszta w zupełności
wystarczą na wykonanie zadania, a planuje uzyskać zysk na poziomie 8%.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający wystąpił z zapytaniem do Dyckerhoff Polska sp. z o.o.
w celu ustalenia ceny jednostkowej 1Mg suchej mieszaniny Solidur MIP 05.
W dniu 29 czerwca 2011r. sporządzono notatkę służbową z rozmowie z przedstawicielem
firmy Dyckerhoff Polska sp. z o., gdzie podano, że za 1 mg suchej mieszaniny gruntobetonu
należy zapłacić 140zł., z gęstość objętościowa zawiesiny to 1,45mg/m3, co oznacza, ze cena
1 m3 gruntobetonu kształtuje się na poziomie 203zł.
W ofercie Ekobet Siekierki sp. z o.o. dla Soletanche Polska z dnia 12 maja 2011r.
zaoferowano dostawę mieszanki Vectis-S w cenie 1 tony suchej mieszanki 199,00zł. netto
loco Ekobet, cena transportu 1 tony mieszanki na budowę Zdrój koo Szczecina 86,00zł. netto
za tonę, postojowe powyżej 1,5 godziny – 50zł/godzinę netto.
W ofercie Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r. założyła 280kg/m3 gruntobetonu i
wskazała, ze koszt 1000kg mieszanki z dostawą na teren budowy wynosi 285zł./tonę, czyli
koszt 1m3 jest równy 80zł.
Z aprobaty technicznej dla Vectis-S nr AT/18-2008-0038-00 wynika, że dla sporządzenia
zawiesiny twardniejącej potrzeba dodać do budowy 45% objętości wody.
Z IRS 2/2011r. str. 19 wynika, że w regionie zachodniopomorskim w województwie ogółem
stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych kształtują się od stawki minimalnej
10zł., do maksymalnej 16zł., średnio 13,22zł.
Z oferty Ekobet sp. z o.o. do Zbigniewa Wrońskiego z dnia 18 lipca 2011r. wynika, ze 1 tona
suchej mieszanki kosztuje 215,00 netto loco Ekobet i nie ma możliwości transportu w kierunku
Szczecina.
Z e-maila z dnia 22 lipca 2011r. z firmy Cemex do Zbigniewa Wrońskiego wynika, ze cena
transportu materiały sypkiego cementowego z Warszawy do Szczecina wynosi 182zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, ze odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia odrzucenia jego
oferty z naruszeniem przepisów ustawy, w postaci utraty zysku, jaki zakładał składając ofertę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż oferta odwołującego
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i przepisu art. 90 ust. 1
ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w postaci zwrócenia się w
sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodą ciągłego, wgłębnego mieszania gruntu (CDMM) grubości 35 cm i
wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2 stanowi przeważający koszt w ofercie
odwołującego. Sam odwołujący przyznał w odwołaniu, że łączny koszt pozycji nr 8 jego
kosztorysu wyniesie 483 612,60zł., co przy zaoferowanej przez odwołującego cenie
1 056 274,22zł. stanowi prawie 50% całej wartości oferty. Oznacza to, że preferencyjne
skalkulowanie tej właśnie pozycji ma wpływ na wartość całej oferty i może być przedmiotem
analizy zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Obniżenie innych
składników cenotwórczych takich jak robocizna, które występuje prawie we wszystkich
pozycjach może powodować, że łączna zaoferowana cena będzie ceną, co do której może
zachodzić podejrzenie ceny rażąco niskiej. Zamawiający odniósł cenę zaoferowaną przez
odwołującego do własnej wyceny dokonanej w kosztorysie inwestorskim, o czym świadczy
notatka służbowa z dnia 20 czerwca 2011r., a także zanalizował koszty wykonania pozycji nr
8 jak i koszty robocizny podane w ofercie wykonawcy wybranego, a także dokonał
rozpoznania rynku, w tym oferty firmy Dyckerhoff i na podstawie tych wszystkich źródeł
powziął wątpliwość, co do ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w sposób
uprawniony dokonał powyższych ustaleń, a także miał podstawy do powzięcia wątpliwości co
do ceny oferty odwołującego. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo zastosował art.
90 ust. 1 ustawy. Podnoszony przez odwołującego argument, co do tego, że zamawiający
określił w przedmiotowym postępowaniu cenę ryczałtową, a zatem nie miał podstaw do
analizowania treści załączonych kosztorysów ofertowych, jest nietrafny. Powołane przez
odwołującego orzecznictwo nie odnosiło się do problematyki ceny rażąco niskiej, ale do
zarzutów związanych z odrzuceniem ofert lub zaniechaniem takiego odrzucenia w sytuacji
określenia wynagrodzenia ryczałtowego i rozbieżności w kosztorysach ofertowych, z treścią
siwz, czyli przedmiaru załączonego do siwz. Izba zajmowała stanowisko o pomocniczym
znaczeniu kosztorysów ofertowych, w sytuacji określenia wynagrodzenia ryczałtowego i
żądania kosztorysów ofertowych i popełnieniu przez wykonawców omyłek w wypełnieniu
kosztorysów ofertowych takich jak pominięcie, czy zmiana nazwy pozycji, wadliwe podanie
jednostek przedmiarowych itp. Natomiast przywołane orzecznictwo w żadnym z
zaprezentowanych wyroków nie zajęło stanowiska nakazującego zamawiającemu odstąpienie
od wezwania wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę przy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie zawiera wyłączenia obowiązku
dokonywania wyjaśnień w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołane
zatem orzecznictwo nie ma związku z przedmiotowym stanem faktycznym i nie może
stanowić wytycznej dla zamawiającego. Izba stwierdziła także, ze zamawiający nie
zastosował reguły matematycznej powodującej odrzucenie oferty odwołującego bez składania
wyjaśnień. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający dążył do ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy analizując tak własny kosztorys, jak i ofertę konkurencyjną, a także prowadząc
rozeznanie rynku. W tej sytuacji nie sposób zarzucić zamawiającemu zaniechania dążenia
wyjaśnienia zaistniałych okoliczności. Odwołujący wskazał, że w jego cenie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty było decyzją uznaniową wykraczającą poza dyspozycję art. 90 ust. 2 i
3 ustawy. Izba z tym stanowiskiem się nie zgadza. Zamawiający w sposób jednoznaczny
podał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał, że
złożonych wyjaśnień nie uznał za wystarczające, gdyż nie zostały one poparte jakimikolwiek
dowodami, a na odwołującym spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Zamawiający
wskazał, że podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała to
uzasadnienie za prawidłowe i zgodne z ustawą. Zamawiający na mocy art. 90 ust. 3 ustawy
zobowiązany jest odrzucić ofertę w dwóch przypadkach ;
- po pierwsze w braku wyjaśnień,
- do drugie, gdy ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że brak wyjaśnień następuje nie tylko wtedy, gdy wykonawca nie
odpowie na wezwanie zamawiającego, ale także, gdy złoży wyjaśnienia, z których treści nie
wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mają wpływ na cenę
oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił, że posiada wykwalifikowaną kadrę i nie będzie musiał zatrudniać dodatkowych
pracowników. Nie wykazał jednak w jaki sposób ta konstatacja wpływa na wysokość stawki
roboczogodziny, ani nawet tego, czy zatrudnianie własnych pracowników jest na rynku
inżynieryjnych robót budowlanych, sytuacją nadzwyczajną, która przekładania się na
skalkulowanie kosztów o 2,5zł. niższych niż najniższa stawka godzinowa w województwie
(10,00zł.), ani o prawie 100% niższych niż założone u zamawiającego. Odwołujący z faktu
zaoferowania ceny nie będącej ceną rażąco niską zmierzał wywieść korzystne dla siebie
skutki prawne w postaci uzyskania zamówienia, a więc jego obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztą wprost stanowi art. 90 ust. 3 ustawy. Również w zakresie kosztu
1m3 gruntobetonu odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że skalkulował go zgodnie z oferta
pozyskaną z firmy Soletanche Polska. W żaden jednak sposób odwołujący nie wskazał, co
było treścią tej oferty i dlaczego współpraca właśnie w tą firmą pozwala na oszczędzenie
kosztów przy kalkulacji ceny. Odwołujący jedynie stwierdził, ze gdy zamawiający będzie miał
wątpliwości, to przedstawi ofertę. Jednak zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 ustawy dał właśnie wyraz swoim wątpliwościom, a odwołującemu szansę ich rozwiania. Z
możliwości tej odwołujący nie skorzystał, a ustawodawca nie przewidział procedury udzielania
wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, tak długo, aż odwołujący wykaże, ze jego cena nie jest
rażąco niska. Ponadto sam fakt korzystania z konkretnego dostawcy materiałów nie
przesadza jeszcze o posiadaniu szczególnie korzystnych warunków prowadzenia działalności,
które wpływają na zaoferowaną cenę. Co do zasady większość wykonawców na rynku robót
budowlanych posiłkuje się dostawcami materiałów budowlanych, zatem sam fakt, że
wykonawca z takiego rozwiązania korzystania, nie stanowi jeszcze dowodu na poparcie
twierdzeń odwołującego. Również stwierdzenie, co do założonego zysku nie zostało w żaden
sposób wykazane. Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo dokonał oceny, że złożone
wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią wyjaśnień. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające tym, iż zamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający prawidłowo skorzystał z instytucji wyjaśnień opisanej
w art. 90 ust. 1 ustawy i prawidłowo ocenił przedłożone mu dokumenty, a w konsekwencji
prawidłowo zastosował art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie w postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ustawy, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym przypadku jedynej oferty złożonej w tym postępowaniu, która nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym zamawiający nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wadliwego sposobu żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie stosował wobec odwołującego art.
87 ustawy, a art. 90 ust. 1 ustawy i w tym zakresie wzywał odwołującego do wyjaśnień.
Odwołujący nie wykazał zasadności swojego zarzutu, ani nie podniósł w tym zakresie
jakiejkolwiek argumentacji. Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 87 ustawy w działaniu
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 25 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcę ALPINUR Prace
Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALPINUR Prace Podwodne i
Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALPINUR Prace Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, ul. Targowa 5 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1459/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
uszczelnienie wału przeciwpowodziowego Zdroje w km 0+000 - 1+275 zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42 zostało wszczęte ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2011r. za numerem 151057-2011.
W dniu 5 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S.
Budny, M. Budny Spółka Jawna z siedzibą w Ligocie, ul. Włościańska 32 i o odrzuceniu
złożonej przez „ALPINUR" Prace Podwodne i Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibą w
Gryfinie, w następstwie dokonanej oceny oferty i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) tj. wobec nieudowodnienia zamawiającemu, że złożona
oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną.
Na te czynności w dniu 11 lipca 2011r. wniósł odwołanie „ALPINUR" Prace Podwodne i
Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibą w Gryfinie, zwany dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu
1/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż oferta odwołującego zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2/ naruszenie przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające tym,
iż zamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
3/ naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w
postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4/ naruszenie przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wadliwego sposobu żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
5/ naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie w postaci zwrócenia się w sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Odwołujący wskazał, że na skutek odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty droższej - złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. oraz DABI S. Budny, M. Budny Spółka Jawna - interes
prawny odwołującego doznał uszczerbku.
Wniósł o powtórzenie zaskarżonych czynności i dokonanie:
I. unieważnienia czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
II. nakazania zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem przepisów ustawy oraz zapisów Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z uwzględnieniem faktu, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
III. przeprowadzenia dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
IV. przeprowadzenie dowodu z pisma SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o. na okoliczność
ustalenia pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, w tym kosztu gruntobetonu, stosowanej
technologii
V. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
- Mariusz Hoffman, na adres SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego
49a, 01 - 864 Warszawa na okoliczność zaoferowanej ceny, przesłanek ustalenia pozycji nr 8
kosztorysu ofertowego w tym kosztu gruntobetonu, braku podstaw do uznania ceny za rażąco
niską,
VI. przyznania odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym odwołaniem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający jako kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej określił kryterium ceny. Oferta złożona przez odwołującego była w
przedmiotowym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty w
celu zbadania, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(wyjaśnienia miały dotyczyć stawki r-g na poziomie 7,50zł oraz stawki za 1 m3 gruntobetonu
na poziomie 82,00 zł), z zastrzeżeniem, iż brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie
lub dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
skutkować będzie odrzuceniem oferty w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wystosował wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadniające okoliczności
złożenia oferty o cenie niższej niż wynikająca z pozostałych ofert, wskazując na fakt, iż
dysponuje własną wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i nie będzie zmuszony zatrudniać
dodatkowych pracowników w ramach realizacji przedmiotowego zadania, dlatego też koszta
robocizny w odniesieniu do całościowego zadania zmniejszają się w stosunku do 1
roboczogodziny. Odwołujący wskazał również na fakt, iż po konsultacjach z firmą Soletanche
Polska, specjalizującej się w tego typu pracach łączny koszt pozycji nr 8 kosztorysu
ofertowego wyniesie 483.612,60 zł.
Pomimo tych wyjaśnień w dniu 5 lipca 2011r. odwołujący dowiedział się o wyborze oferty
Konsorcjum i odrzuceniu własnej oferty, z uwagi na uznanie wyjaśnienia za niewystarczające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający powinien odrzucić ofertę
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedtem jednak
winien dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym w szczególności w przypadku, gdy
kryterium ewentualnego jej odrzucenia ma stanowić rażąco niska cena , a które to kryterium
ma ocenny charakter, i w odniesieniu do którego podkreśla się szczególną ostrożność ze
względu na jego uznaniowość. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a jak wynika z orzecznictwa (wyrok Izby z dnia 12
czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 527/08) przy takim wynagrodzeniu kosztorysy mają
znaczenie pomocnicze i pominięcie w nich pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty. W
podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z 15 września 2008r. sygn. akt 914/08
oraz zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 listopada 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-1317/07, również
Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2008 r. KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08, stwierdziła,
że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. W ocenie odwołującego zamawiający nie
wziął pod uwagę charakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł, że
złożył ofertę o cenie niższej od pozostałych, jednakże określił cenę w taki sposób, aby
wykonanie zamówienia publicznego nie przyniosło mu żadnych strat a nawet zakładał zysk z
realizacji inwestycji po konsultacji z podmiotami profesjonalnie zajmującymi się podobnymi
robotami budowlanymi. Odwołujący stwierdził, że nie złożył oferty z rażąco niską ceną.
Wskazał, że podane przez niego okoliczności dotyczące elementów kalkulacji ceny były
uznawane za uzasadnienie niższego wynagrodzenia w orzecznictwie np. w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 17 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1410/06 a także w wyroku Izby z dnia 29
stycznia 2009 r. KIO/UZP 48/09 gdzie stwierdzono, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Wskazał, że podany przez niego koszt koszt pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, jest
realny, co potwierdza dokumentacja od firmy Soletanche Polska. Wskazał, że powyższe
koresponduje z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Podniósł, że zgodnie
z wyrokiem Izby z z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 610/11 brak podania motywacji
przez zamawiającego przy podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z
dokonaniem uznaniowej decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art. 90 ust. 2 i 3
ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego , nie
ustosunkował się do wyjaśnień odwołującego, stwierdzając jedynie, że nie są one
wystarczające, mimo że zarówno wyjaśnienie co do stawki roboczogodziny jak i kosztu
gruntobetonu, znajdują potwierdzenie w złożonej dokumentacji, jak i przede wszystkim
odpowiadają wyrażonemu w zaprezentowanym orzecznictwu stanowisku co do
wynagrodzenia ryczałtowego. Powołał także wyrok Izby z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1266/08, zgodnie z którym, jeżeli Zamawiający dokonał czynności badania i oceny
ofert niezgodnie z regułami ustanowionymi przez siebie w SIWZ, to naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, a także wyrok Izby z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2807/10, gdzie
podniesiono, że brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona
różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy
do czynienia z rażąco niską ceną. Oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco
niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość
(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu.
Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, podobnie wyrok Izby z dnia 2 marca 2011r. sygn.
akt KIO/UZP 320/11. Według odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający w sposób
niewystarczający oraz zbyt powierzchowny przeanalizował wyjaśnienia odwołującego, co
poskutkowało w efekcie odrzuceniem oferty tej spółki. Dodatkowo powołał się na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2006r., wyrok Izby z dnia 19 stycznia 2011r. sygn. akt
KIO/UZP 39/11 wskazując, ze obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo indywidualnie
ustalać, czy została złożona oferta z rażąco niską ceną. Podniósł, że zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż odwołujący nie został potraktowany na równi z pozostałymi
wykonawcami. Zarzucono mu złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, nie zważając na
jego dokładne i wyczerpujące wyjaśnienia oraz stan faktyczny, co bezsprzecznie narusza
zasadę wyrażoną w wyżej przytoczonym przepisie. Podał, ze zama2wiający wybierając ofertę
droższą od oferty odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający, pomimo wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie poddał
oferty należytej analizie, co spowodowało w efekcie bezpodstawne oraz niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Podniósł, że bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty tańszej od uznanej za
najkorzystniejszą jest rażącym naruszeniem fundamentalnych zasad ustawy Pzp oraz
dyscypliny finansów publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 lipca 2011r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 8 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 lipca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział na piśmie wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S. Budny, M.
Budny Spółka Jawna z siedzibą w Ligocie, ul. Włościańska 32 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez zgodnie z zasadami reprezentacji konsorcjum tj. przez
prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Szczecinie, upoważnionego do reprezentacji
jednoosobowej tej spółki. Spółka została upoważniona do reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2011r.
udzielonego przez właściciela spółki jawnej, działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 31 maja 2011r., udzielonego przez obu wspólników spółki jawnej upoważnionych do
łącznej reprezentacji spółki jawnej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu 11 lipca 2011r. i odwołującemu w dniu 12
lipca 2011r..
W dniu 19 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną. Wartość
kosztorysu inwestorskiego z kwietnia 2011r. opiewa na kwotę 1 819 109,62zł. brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1 450 182,35zł. brutto.
Wykonanie 1 km przegrody przeciwfiltracyjnej w technologii zamawiającego to koszt ok.
900 000zł. netto, tym samym koszt 1,275 km wynosi 1 147 500zł. netto. Oferta odwołującego
wynosi brutto 1 056 274,22zł. i jest niższa od kwoty którą dysponował zamawiający o
393 908,13zł. Różnicę te generuje pozycja dotycząca robót uszczelnieniowych. Jest to
największa pozycja w kosztorysie pozostałe prace to koszt nie więcej niż 18,3 % wartości
kosztorysowej. Koszt 1 m3 gruzobetonu w kosztorysie zamawiającego to 200zł. netto, a
odwołujący zaoferował 82zł. zaś wykonawca wybrany 162,54zł. Zamawiający podał, że w tej
sytuacji nabrał podejrzeń, co do ceny złożonej przez odwołującego oferty i był zobligowany do
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i w dniu 21 czerwca 2011r. zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienia. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2011r. udział wyjaśnień, w
których nie wskazał żadnego obiektywnego czynnika, że przyjęta cena gruzobetonu jest
słuszna, zaś powołał się jedynie na konsultację z firmą Soletanche Polska. Odwołujący,
według zamawiającego nie przedstawił żadnych argumentów merytorycznych na poparcie
swojej argumentacji, a to na nim spoczywał obowiązek dowodzenia. Zamawiający wskazał na
stanowisko Prezesa UZP z dnia 8 kwietnia 2011r., a także na wyrok Izby z dnia 2 marca
2011r. sygn. akt KIO/UZP 358/11. W świetle tych stanowisk, zamawiający uznał, że zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał
także, iż do informacji o wniesieniu odwołania odwołujący załączył ofertę Soletanche, z
którego wynika, że Soletanche składa ofertę podwykonawczą, podczas gdy odwołujący
oświadczył w ofercie, iż wykona zamówienie siłami własnymi. A ponadto oferta
podwykonawcza nosi datę 20 kwietnia 2011r. tj. przed wszczęciem postępowania i przed
skierowaniem zapytań do odwołującego. Wskazał, że odwołujący powołuje się na dane
techniczne w języku angielskim, co jest niezgodne z zasada prowadzenia postępowania w
języku polskim wynikającą z art. 9 ust. 2 ustawy. Wskazał, że art. 90 ust. 1 ustawy ma służyć
wyeliminowaniu nierzetelnych wykonawców i powołał wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2010r.
sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i 2624/10. Wskazał na wagę postępowania dla ochrony
przeciwpowodziowej dzielnicy miasta Szczecin – Zdroje, oraz to, że wybór firmy oferującej
rażąco niską cenę może spowodować, że prace nie zostaną ukończone w terminie
umożliwiającym bezpieczną realizację inwestycji. Jako dowody załączył pismo odwołującego
z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r.,
12.11.2009r., notatkę służbową z dnia 06.05.2011r., pismo dotyczące wykluczenia z dnia
12.01.2011r., 01.09.2009r., umowę nr 11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół
odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę
księgową 5/2009 z dnia 16.07.2009r., umowę nr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia04.06.2009r., notatkę służbową z dnia 09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z
dnia 18.06.2009r., notę księgową z dnia 18.08.2009r., umowę nr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę
służbową z dnia 09.06.2009r., protokół odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak
EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowę nr 3/EGY/5051/IV/09, pismo znak
EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak 210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r.,
umowę nr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r., protokół odbioru z dnia 27.04.2009r.,
notatkę służbową z dnia 12.05.2009r., pismo znak 204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo
znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z
dnia 21 lipca 2011r., wyjaśnień odwołującego z dnia 27 czerwca 2011r., informacji o wynikach
postępowania z dnia 4 lipca 2011r., pisma Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r.,
aprobaty technicznej nr AT/18-2008-0038-00, oferty Ekobet z dnia 12 maja 2011r., stawek
robocizny kosztorysowej w województwach z IRS 2/2011r, oferty Ekobet z dnia 18 lipca
2011r., korespondencji e-mail z dnia 22 lipca 2011r., cen pracy i najmu sprzętu budowlanego
z IRS 2/2011.
Izba podstawiła oddalić dowody zgłoszone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 19 lipca 2011r. tj. pismo odwołującego z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z
dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r., 12.11.2009r., notatkę służbową z dnia 06.05.2011r.,
pismo dotyczące wykluczenia z dnia 12.01.2011r., 01.09.2009r., umowę nr
11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak
ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę księgową 5/2009 z dnia 16.07.2009r.,
umowę nr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia04.06.2009r., notatkę służbową z dnia
09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z dnia 18.06.2009r., notę księgową z dnia
18.08.2009r., umowę nr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę służbową z dnia 09.06.2009r., protokół
odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowę nr
3/EGY/5051/IV/09, pismo znak EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak
210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r., umowę nr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r.,
protokół odbioru z dnia 27.04.2009r., notatkę służbową z dnia 12.05.2009r., pismo znak
204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę
nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009, z
uwagi na to, iż nie stanowią one dowodu na okoliczności mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy i wykraczające poza zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Dowody te dotyczą okoliczności związanych z terminowością i prawidłowością realizacji
innych zamówień z udziałem odwołującego oraz wywiązywaniem się przez odwołującego z
obowiązków podatkowych. Jednakże dowody te nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny
oferty odwołującego i mogłyby mieć znaczenie jedynie przy ocenie prawidłowości wykluczenia
odwołującego z postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W części 1 opis przedmiotu zamówienia siwz w pkt. 1.3. zamawiający wskazał, że zakres
robót obejmuje:
- Wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej metodą ciągłego, wgłębnego mieszania gruntu
(CDMM) grubości 35 cm i wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2,
- Doszczelnienie korpusu wału geomembraną HDPE gr. 2 mm – 1177,95 m2
- Uzupełnienie braków w koronie wału i na skarpach 3282,47 m3,
- Umocnieniem korony geokratą grubości 15 cm - 1950,80 m2,
- Wykonanie udrożnienia istniejących przepustów po trasie wału przeciwpowodziowego szt. 7,
L=107 mb,
- Ułożenie siatki stalowej na skarpie odwodnej jako zabezpieczenie przeciw bobrom – 3570
m2.
Zamawiający podał, że szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte jest w
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ), kosztorysie nakładczym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ).
W rozdziale III – Instrukcja dla wykonawców Część 1. warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu oceny spełniania tych warunków w lit. D. inne oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wymagał, aby
wykonawcy złożyli :
1. Wypełniony formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ
2. Dowód wniesienia wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III, części IV.
pkt.1. WADIUM
3. Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w
rozdziale III, części IX. Opis sposobu obliczania ceny.
4. Harmonogram realizacji projektu wg załącznika nr 6 do SIWZ.
5. Wykaz części zamówienia powierzonych podwykonawcom - załącznik nr 8 do SIWZ.
Zgodnie z częścią VI. Opis przygotowania oferty pkt 14 wykonawca zobowiązany był wskazać
w ofercie część zamówienia, jej wielkość i zakres, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom – wg załącznika nr 8.
W części IX Opis sposobu obliczania ceny zamawiający określił wynagrodzenie jako
ryczałtowe, a jednocześnie nakazał wyliczyć cenę ściśle w oparciu o przedmiar robót
(załącznik nr 3 do SIWZ), bez możliwości jego zmiany i żądał, aby kosztorys ofertowy był
zgodny z kosztorysem ślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien
zawierać zgodne nakłady i jednostki obmiarowe bez możliwości ich zmiany.
Zgodnie z częścią X Kryterium oceny ofert – jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Kosztorys inwestorski w pozycji 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z
gruntobetonu o grubości 0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa 1275*4=5100,000 m2
5.100,000 m2 koszt jednostkowy 200,00, wartość 1 020 000,00, Robocizna r- g norma 0,45,
cena 13,67, koszt jedn. 6,15 Grutobeton m3 norma 0.40 cena 200,00, koszt jedn. 80,00.
Ogółem kosztorys inwestorski 1 819 109,62zł. brutto.
W ofercie odwołującego na stronie 1 w pkt. 4 odwołujący złożył oświadczenie, że zamówienia
zamierza wykonać sam.
Kosztorys odwołującego :
Poz. 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z gruntobetonu o grubości
0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa obmiar 5100m2
Robocizna 0,45 r-g/m2 * 7,50zł./r-g – 17 212,50zł.
Materiał gruntobeton 0,40m3/m2 * 82,00zł./m3 - 167 280,00
Ogółem kosztorys ofertowy 1 056 274,22zł. brutto.
W dniu 20 czerwca 2011r. zamawiający sporządził notatkę służbową dotyczącą oferty
odwołującego, w której stwierdził, że roboczogodzina na poziomie 7,50zł. odbiega od stawki
przyjętej w kosztorysie inwestorskim za I kwartał 2011r. tj. 13,67zł., a stawka pozycji
kosztorysowej nr 8 za 1 m3 gruntobetonu na poziomie 82,00zł. odbiega od kosztorysu
inwestorskiego, na poziomie 200zł. i w pozycji 11 istnieje rozbieżność co do ilości rozścielenia
teokraty jak i co do ceny jednostkowej.
W dniu 21 czerwca 2011r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnień dotyczących elementów oferty w celu zbadania czy oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienia
ustalenia wyjątkowo niskich stawek za roboczo-godzinę na poziomie 7,50 zł i stawki za 1 m3
gruntobetonu na poziomie 82,00zł. Zamawiający wskazał, ze brak złożenia wyjaśnień lub
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, ze oferta zawiera rażąco niską cenę będzie skutkować odrzuceniem oferty w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 27 lipca 2011r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że stawka roboczogodziny
wynika z faktu, ze odwołujący dysponuje własna wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i nie
będzie zmuszony zatrudniać dodatkowych pracowników, wobec czego koszta robocizny w
odniesieniu do całościowego zadania się zmniejszają. Co do gruntobetonu, odwołujący
wyjaśnił, zer łączny koszt wyniesie 483 612,60zł.. Wskazał, ze zasięgał konsultacji firmie
Soletanche Polska i otrzymana oferta cenowa uwzględniająca wszystkie koszta robocizny,
pracę sprzętu oraz zakup materiałów było pomimo wszystko niższa niż przedstawiona w
kosztorysie odwołującego. W przypadku wątpliwości odwołujący deklarował przedstawić do
wglądu ofertę firmy Soletanche Polska i podał, że przedstawione koszta w zupełności
wystarczą na wykonanie zadania, a planuje uzyskać zysk na poziomie 8%.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający wystąpił z zapytaniem do Dyckerhoff Polska sp. z o.o.
w celu ustalenia ceny jednostkowej 1Mg suchej mieszaniny Solidur MIP 05.
W dniu 29 czerwca 2011r. sporządzono notatkę służbową z rozmowie z przedstawicielem
firmy Dyckerhoff Polska sp. z o., gdzie podano, że za 1 mg suchej mieszaniny gruntobetonu
należy zapłacić 140zł., z gęstość objętościowa zawiesiny to 1,45mg/m3, co oznacza, ze cena
1 m3 gruntobetonu kształtuje się na poziomie 203zł.
W ofercie Ekobet Siekierki sp. z o.o. dla Soletanche Polska z dnia 12 maja 2011r.
zaoferowano dostawę mieszanki Vectis-S w cenie 1 tony suchej mieszanki 199,00zł. netto
loco Ekobet, cena transportu 1 tony mieszanki na budowę Zdrój koo Szczecina 86,00zł. netto
za tonę, postojowe powyżej 1,5 godziny – 50zł/godzinę netto.
W ofercie Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r. założyła 280kg/m3 gruntobetonu i
wskazała, ze koszt 1000kg mieszanki z dostawą na teren budowy wynosi 285zł./tonę, czyli
koszt 1m3 jest równy 80zł.
Z aprobaty technicznej dla Vectis-S nr AT/18-2008-0038-00 wynika, że dla sporządzenia
zawiesiny twardniejącej potrzeba dodać do budowy 45% objętości wody.
Z IRS 2/2011r. str. 19 wynika, że w regionie zachodniopomorskim w województwie ogółem
stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych kształtują się od stawki minimalnej
10zł., do maksymalnej 16zł., średnio 13,22zł.
Z oferty Ekobet sp. z o.o. do Zbigniewa Wrońskiego z dnia 18 lipca 2011r. wynika, ze 1 tona
suchej mieszanki kosztuje 215,00 netto loco Ekobet i nie ma możliwości transportu w kierunku
Szczecina.
Z e-maila z dnia 22 lipca 2011r. z firmy Cemex do Zbigniewa Wrońskiego wynika, ze cena
transportu materiały sypkiego cementowego z Warszawy do Szczecina wynosi 182zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, ze odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia odrzucenia jego
oferty z naruszeniem przepisów ustawy, w postaci utraty zysku, jaki zakładał składając ofertę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż oferta odwołującego
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i przepisu art. 90 ust. 1
ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w postaci zwrócenia się w
sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodą ciągłego, wgłębnego mieszania gruntu (CDMM) grubości 35 cm i
wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2 stanowi przeważający koszt w ofercie
odwołującego. Sam odwołujący przyznał w odwołaniu, że łączny koszt pozycji nr 8 jego
kosztorysu wyniesie 483 612,60zł., co przy zaoferowanej przez odwołującego cenie
1 056 274,22zł. stanowi prawie 50% całej wartości oferty. Oznacza to, że preferencyjne
skalkulowanie tej właśnie pozycji ma wpływ na wartość całej oferty i może być przedmiotem
analizy zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Obniżenie innych
składników cenotwórczych takich jak robocizna, które występuje prawie we wszystkich
pozycjach może powodować, że łączna zaoferowana cena będzie ceną, co do której może
zachodzić podejrzenie ceny rażąco niskiej. Zamawiający odniósł cenę zaoferowaną przez
odwołującego do własnej wyceny dokonanej w kosztorysie inwestorskim, o czym świadczy
notatka służbowa z dnia 20 czerwca 2011r., a także zanalizował koszty wykonania pozycji nr
8 jak i koszty robocizny podane w ofercie wykonawcy wybranego, a także dokonał
rozpoznania rynku, w tym oferty firmy Dyckerhoff i na podstawie tych wszystkich źródeł
powziął wątpliwość, co do ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w sposób
uprawniony dokonał powyższych ustaleń, a także miał podstawy do powzięcia wątpliwości co
do ceny oferty odwołującego. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo zastosował art.
90 ust. 1 ustawy. Podnoszony przez odwołującego argument, co do tego, że zamawiający
określił w przedmiotowym postępowaniu cenę ryczałtową, a zatem nie miał podstaw do
analizowania treści załączonych kosztorysów ofertowych, jest nietrafny. Powołane przez
odwołującego orzecznictwo nie odnosiło się do problematyki ceny rażąco niskiej, ale do
zarzutów związanych z odrzuceniem ofert lub zaniechaniem takiego odrzucenia w sytuacji
określenia wynagrodzenia ryczałtowego i rozbieżności w kosztorysach ofertowych, z treścią
siwz, czyli przedmiaru załączonego do siwz. Izba zajmowała stanowisko o pomocniczym
znaczeniu kosztorysów ofertowych, w sytuacji określenia wynagrodzenia ryczałtowego i
żądania kosztorysów ofertowych i popełnieniu przez wykonawców omyłek w wypełnieniu
kosztorysów ofertowych takich jak pominięcie, czy zmiana nazwy pozycji, wadliwe podanie
jednostek przedmiarowych itp. Natomiast przywołane orzecznictwo w żadnym z
zaprezentowanych wyroków nie zajęło stanowiska nakazującego zamawiającemu odstąpienie
od wezwania wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę przy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie zawiera wyłączenia obowiązku
dokonywania wyjaśnień w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołane
zatem orzecznictwo nie ma związku z przedmiotowym stanem faktycznym i nie może
stanowić wytycznej dla zamawiającego. Izba stwierdziła także, ze zamawiający nie
zastosował reguły matematycznej powodującej odrzucenie oferty odwołującego bez składania
wyjaśnień. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający dążył do ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy analizując tak własny kosztorys, jak i ofertę konkurencyjną, a także prowadząc
rozeznanie rynku. W tej sytuacji nie sposób zarzucić zamawiającemu zaniechania dążenia
wyjaśnienia zaistniałych okoliczności. Odwołujący wskazał, że w jego cenie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty było decyzją uznaniową wykraczającą poza dyspozycję art. 90 ust. 2 i
3 ustawy. Izba z tym stanowiskiem się nie zgadza. Zamawiający w sposób jednoznaczny
podał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał, że
złożonych wyjaśnień nie uznał za wystarczające, gdyż nie zostały one poparte jakimikolwiek
dowodami, a na odwołującym spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Zamawiający
wskazał, że podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała to
uzasadnienie za prawidłowe i zgodne z ustawą. Zamawiający na mocy art. 90 ust. 3 ustawy
zobowiązany jest odrzucić ofertę w dwóch przypadkach ;
- po pierwsze w braku wyjaśnień,
- do drugie, gdy ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że brak wyjaśnień następuje nie tylko wtedy, gdy wykonawca nie
odpowie na wezwanie zamawiającego, ale także, gdy złoży wyjaśnienia, z których treści nie
wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mają wpływ na cenę
oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił, że posiada wykwalifikowaną kadrę i nie będzie musiał zatrudniać dodatkowych
pracowników. Nie wykazał jednak w jaki sposób ta konstatacja wpływa na wysokość stawki
roboczogodziny, ani nawet tego, czy zatrudnianie własnych pracowników jest na rynku
inżynieryjnych robót budowlanych, sytuacją nadzwyczajną, która przekładania się na
skalkulowanie kosztów o 2,5zł. niższych niż najniższa stawka godzinowa w województwie
(10,00zł.), ani o prawie 100% niższych niż założone u zamawiającego. Odwołujący z faktu
zaoferowania ceny nie będącej ceną rażąco niską zmierzał wywieść korzystne dla siebie
skutki prawne w postaci uzyskania zamówienia, a więc jego obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztą wprost stanowi art. 90 ust. 3 ustawy. Również w zakresie kosztu
1m3 gruntobetonu odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że skalkulował go zgodnie z oferta
pozyskaną z firmy Soletanche Polska. W żaden jednak sposób odwołujący nie wskazał, co
było treścią tej oferty i dlaczego współpraca właśnie w tą firmą pozwala na oszczędzenie
kosztów przy kalkulacji ceny. Odwołujący jedynie stwierdził, ze gdy zamawiający będzie miał
wątpliwości, to przedstawi ofertę. Jednak zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 ustawy dał właśnie wyraz swoim wątpliwościom, a odwołującemu szansę ich rozwiania. Z
możliwości tej odwołujący nie skorzystał, a ustawodawca nie przewidział procedury udzielania
wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, tak długo, aż odwołujący wykaże, ze jego cena nie jest
rażąco niska. Ponadto sam fakt korzystania z konkretnego dostawcy materiałów nie
przesadza jeszcze o posiadaniu szczególnie korzystnych warunków prowadzenia działalności,
które wpływają na zaoferowaną cenę. Co do zasady większość wykonawców na rynku robót
budowlanych posiłkuje się dostawcami materiałów budowlanych, zatem sam fakt, że
wykonawca z takiego rozwiązania korzystania, nie stanowi jeszcze dowodu na poparcie
twierdzeń odwołującego. Również stwierdzenie, co do założonego zysku nie zostało w żaden
sposób wykazane. Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo dokonał oceny, że złożone
wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią wyjaśnień. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające tym, iż zamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający prawidłowo skorzystał z instytucji wyjaśnień opisanej
w art. 90 ust. 1 ustawy i prawidłowo ocenił przedłożone mu dokumenty, a w konsekwencji
prawidłowo zastosował art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie w postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ustawy, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym przypadku jedynej oferty złożonej w tym postępowaniu, która nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym zamawiający nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wadliwego sposobu żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie stosował wobec odwołującego art.
87 ustawy, a art. 90 ust. 1 ustawy i w tym zakresie wzywał odwołującego do wyjaśnień.
Odwołujący nie wykazał zasadności swojego zarzutu, ani nie podniósł w tym zakresie
jakiejkolwiek argumentacji. Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 87 ustawy w działaniu
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………