KIO 1503/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 260/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1503/11
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: EUROSYSTEM S.A.
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Informatyczne Compass S.A., adres pełnomocnika: ul. Armii Krajowej 9A, 41-506
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AGEO sp. z o.o., ul. Cicha 20, 40-116 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Vertical Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Geodezyjno Informatyczne Compass S.A., ul. Armii Krajowej 9A,
41-506 Chorzów i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM
S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Geodezyjno Informatyczne Compass S.A., ul. Armii Krajowe 9A, 41-506
Chorzów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1503/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Prace związane z realizacją projektu
GBDOT – Budowa i prowadzenie Georeferencyjnej Bazy Danych Obiektów Topograficznych
"Opracowanie i aktualizacja bazy danych obiektów topograficznych dla obszaru 9
województw.”
Dnia 6 lipca 2011 r. ogłosił wynik postępowania dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM
Spółka akcyjna w Chorzowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne
Vertical Sp. z o.o. w śorach, Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o. w
Katowicach, Przedsiębiorstwo Geodezyjno Informatyczne Compass S.A. w Krakowie zwane
dalej „odwołującym” wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności wyboru oferty w ramach części IV (obszar Województwa Małopolskiego) złożonej
przez AGEO Sp. z o.o. w Katowicach będącym uczestnikiem postępowania odwoławczego
przystępującym po stronie zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nienależytą ocenę ofert złożonych przez AGEO Sp. z
o.o oraz konsorcjum Geokart - International Sp. z o.o. w Rzeszowie (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A.
W odniesieniu do oceny wybranego wykonawcy wskazał na naruszenie przez
zamawiającego
- art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej jako ustawa pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
pomimo, ze nie wniósł on skutecznie wadium;
- art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wobec
braku uchwały zgromadzenia wspólników w przedmiocie zgody na złożenie oferty;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 3 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz § 1
ust. 1 pkt 9 i § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) oraz pkt VII.5, VIII.1.6 i
VIII.8.2 siwz poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy wskutek
niezasadnego dokonania pozytywnej weryfikacji opinii bankowej wystawionej przez Alior
Bank S.A., jak i zaświadczenia Krakowskiego Banku Spółdzielczego dotyczącej sytuacji
finansowej wykonawcy;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia wymogu dysponowania czterema
osobami z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do oceny oferty konsorcjum Geokart - International Sp. z o.o. w
Rzeszowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), pkt VII.3 siwz poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy w związku z niespełnieniem warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 oraz art. 44 ustawy pzp polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty wobec wybranego wykonawcy odwołujący wskazał, że
wymagane w postępowaniu wadium, które zostało wniesione w pieniądzu należało wpłacić
przelewem na wskazany w siwz rachunek bankowy zamawiającego, natomiast z
dokumentów ofertowych (wydruk mailowy nie stanowiący zaświadczenia o dokonaniu
czynności bankowej) wynika, że firma AGEO sp. z o.o. dokonała wpłaty gotówkowej tytułem
wadium na rachunek bankowy zamawiającego. Brak jest zatem dowodu wniesienia wadium
w formie zgodnej z art. 45 ust. 7 ustawy pzp oraz wymaganej postanowieniami siwz i
wymaganym terminie. Wskazał przy tym, że potwierdzenie zawarte w prywatnym
dokumencie, jakim jest wydruk mailowy zawierające potwierdzenie wniesienia wadium o
godz. 10.54 pozostaje w sprzeczności z treścią potwierdzenia wykonania dyspozycji
udzielonej w terminie późniejszym tj. o godz. 10.55.52.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z zasadami reprezentacji
wybranej spółki, złożenie oferty przekraczającej próg 80.000 zł wymaga zgody zgromadzenia
wspólników, a wobec braku w ofercie dowodu potwierdzającego taką zgodę, oferta podlega
odrzuceniu.
Uzasadniając zarzut braku potwierdzenia przez wykonawcę znajdowania się w sytuacji
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia polegającej na posiadaniu środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł odwołujący
wskazał, że wybrany wykonawca przedłożył opinię bankową wystawioną przez Alior Bank
S.A. z 16.06.2011 r., z której wynika że spółka posiada w tym banku rachunek, a
średniomiesięczne obroty w podanym okresie zamykają się kwotą sześciocyfrową. Ponadto
złożono zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. KPG S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji
wykonawcy zdolności finansowych tego podmiotu na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł,
natomiast zaświadczenie Krakowskiego Banku Spółdzielczego wskazuje na zadłużenie
kredytowe podmiotu na kwotę 800.000 zł. Odwołujący stwierdził, że żaden ze złożonych
dokumentów nie potwierdza wymaganej sytuacji finansowej (zdolności kredytowej lub
środków finansowych) mającej potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołujący wskazał na postanowienie VII.3.2 siwz, zgodnie z
którym wykonawca winien dysponować przynajmniej czterema osobami posiadającymi
uprawnienia zawodowe z zakresu „redakcja map”, o których mowa w art. 43 pkt 6 ustawy z
dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r., Nr 193, poz.
1287 ze zm.) oraz wskazane w siwz doświadczenie w realizacji prac objętych zamówieniem.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia (Władysław S., Dariusz R., Barbara P. i Romuald S.) ze wskazaniem,
że osoby te zostały mu udostępnione. Przedłożono zobowiązanie podpisane przez
Władysława S. oraz Dariusza R., z których wynika wola udostępnienia podpisujących na
wyłączne potrzeby AGEO Sp. z o.o., natomiast w odniesieniu do dwóch kolejnych osób
wykonawca przedłożył dwa dokumenty z 18.06.2011 r. pn. „deklaracja współpracy”, w
których osoby te wyrażają zgodę na zgłoszenie ich przez firmę KPG S.A. w przedmiotowym
przetargu jako osoby przewidziane do realizacji zamówienia. Jednocześnie osoby te
zobowiązały się do zachowania wobec firmy KPG S.A. wyłączności i nie występowania z
innymi wykonawcami w ramach prowadzonego postępowania przetargowego. Oprócz
niedopuszczalności wykorzystania przez wykonawcę wskazanych osób w związku z
zastrzeżeniem wyłączności na rzecz KPG S.A. odwołujący wskazał, że podmiot
udostępniający w swoim zobowiązaniu z 16.06.2011 r. nie wymienił osób, które złożyły
„deklaracje współpracy” na rzecz KPG S.A., a zatem KPG nie oddał do dyspozycji AGEO
dwóch osób z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”.
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że w świetle wskazanych wcześniej
dokumentów bankowych oraz deklaracji współpracy i zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia osób wobec złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu doprowadziło do złożenia nieprawdziwych informacji skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wskazał przy tym na wykładnię art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty wobec Konsorcjum: Geokart - International Sp. z o.o. w
Rzeszowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. odwołujący stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał posiadania doświadczenia
należytego wykonania prac polegających na realizacji prac geodezyjnych na potrzeby
rejestru ewidencji gruntów i budynków za łączną kwotę 200.000 zł. Z referencji załączonych
do oferty wynika fakt wykonania usług jednakże brak jest informacji od odbiorcy, jaką
wartość miały prace opisane w dokumentach. Brak wymaganych informacji, które powinny
być jednoznaczne, powoduje wykluczenie wykonawcy, bądź wymaga wezwania go do
uzupełnienia błędnych dokumentów.
Ponadto odwołujący wskazał, że kwestionowana oferta zawiera oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 44 ustawy pzp) złożone wyłącznie przez
jednego z dwóch konsorcjantów, mimo iż wymóg złożenia takiego oświadczenia dotyczy
każdego z wykonawców składających ofertę wspólną. Odwołujący wskazał na przesłankę
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z zastrzeżeniem zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach Części IV oraz nakazanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz po wniesieniu
odwołania zamawiający prowadził czynności postępowania o udzielenie zamówienia, w tym,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wzywał wybranego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów. Zauważył również, że opinia bankowa o zdolności kredytowej podmiotu
udostępniającego potencjał finansowy została wydana po dacie złożenia przez ten podmiot
zobowiązania do udostępnienia potencjału.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził fakt wniesienia wadium przez
przystępującego w formie wpłaty gotówkowej na konto zamawiającego dokonanej oddziale
banku prowadzącym rachunek zamawiającego o godzinie 10:54 dnia 20.06.2011 r. Wskazał
na wyciąg bankowy nr 26/2011oraz korespondencję mailową, w której stwierdzono, że
Kredyt Bank S.A. potwierdza dokonanie wpłaty wadium ww terminie. Wskazał na brak
sankcji nieważności bezwzględnej czynności prawnej dokonanej przez zarząd spółki
względem osób trzecich mimo braku zgody zgromadzenia wspólników stanowiącej wymóg
statutowy. Stwierdził, że uzyskał od wykonawcy wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków finansowych, jak
również fakt dysponowania wymaganym potencjałem osobowym z uprawnieniami z zakresu
„redakcja map”. Stwierdził, że otrzymane referencje potwierdzają należyte wykonanie
zamówień opisanych w wykazie, natomiast nie istnieje prawny wymóg przedstawiania w
referencjach innych informacji poza wyżej wskazanymi. Wskazał na treść pełnomocnictwa
dla lidera konsorcjum (s. 5 oferty) upoważniającego do podejmowania wszelkich działań, w
tym do składania oświadczeń woli wobec zamawiającego w imieniu mocodawcy oraz
dokument™ i oświadczeń wymaganych w toku postępowania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca
AGEO Sp. z o.o. w Katowicach, wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził wniesienie wadium w pieniądzu, w wymaganej wysokości, w terminie, poprzez
wpłatę gotówki na rachunek bankowy zamawiającego w kasie banku prowadzącego
rachunek zamawiającego. Stwierdził, że brak jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione, nawet przy
uznaniu, że taki sposób wpłaty wadium narusza dyspozycję art. 45 ust. 7 ustawy pzp.
Stwierdził, że ewentualny brak wymaganej zgody zgromadzenia wspólników na zaciągniecie
zobowiązania nie skutkuje nieważnością czynności, a w razie odmiennej oceny zgoda taka
może, stosownie do art. 17 ust. 2 k.s.h. być wyrażona zarówno przed jak i po złożeniu
oświadczenia przez spółkę. Nie ma przy tym obowiązku załączania takiej zgody do oferty. W
celu rozwiania wątpliwości przystępujący wyjaśnił, że uzyskał wymaganą zgodę przed
złożeniem oferty i przedstawił uchwałę zgromadzenia wspólników w tej materii.
Przystępujący stwierdził, że potwierdził wymaganą sytuację finansową. Stwierdził, że
potwierdził fakt dysponowania wymaganym potencjałem osobowym.
Zaprzeczył zarzutowi złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania. Stwierdził, że odwołujący wyprowadził błędne wnioski z
treści złożonych dokumentów. Wskazał, że ze zobowiązania KPG S.A. o udostępnieniu
potencjału osobowego nie wynika, że podmiot ten udostępni tylko i wyłącznie potencjał w
zakresie trzech osób wskazanych w tym zobowiązaniu. O umieszczeniu tych osób w jednym
zobowiązaniu zadecydował charakter współpracy z KPG S.A. z tymi osobami (umowy o
pracę) inny niż z pozostałymi dwiema osobami (tj. Barbarą P. i Romualdem S.) oraz inny
zakres posiadanych przez te osoby uprawnień i doświadczenia zawodowego. Ponadto, z
deklaracji współpracy ww osób wynika, że osoby te nie udostępnią swojego potencjału
osobowego innemu wykonawcy, a jednocześnie deklaracje te nie wskazują na zakaz
udostępniania posiadanego potencjału w postaci wymienionych osób dowolnie wskazanym
przez spółkę wykonawcom. Możliwość dysponowania tym potencjałem przystępujący
potwierdził w wykazie osób wykonujących zamówienie. Dodatkowo wskazał, że „KPG S.A.
oraz AGEO sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej, zatem ani możliwość
zobowiązania jednego podmiotu wobec drugiego w zakresie udostępniania potencjału, ani
możliwość współpracy określonych osób z tymi podmiotami na raz, nie powinna być
niezrozumiała.” Wskazał na uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
odwołującego, zamawiającego i uczestnika postępowania oraz uwzględniając dokumentację
postępowania, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto treść oferty
złożonej przez przystępującego oraz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Geokart - International Sp. z o.o. w Rzeszowie (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A., ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odnośnie wniosku o nakazanie wykluczenia wybranego wykonawcy z powodu nie
wniesienia wadium należy stwierdzić, że formy wnoszenia wadium określa art. 45 ust. 6
ustawy Pzp przewidując jednocześnie w art. 45 ust. 7, iż wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. W
przedmiotowej sprawie okoliczność niedopełnienia ww. wymogu nie jest sporna między
stronami. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na obowiązek bezgotówkowego
rozliczenia wadium w drodze przelewu oraz wyklucza możliwość dokonywania wpłat
gotówkowych na rachunek zamawiającego. W przepisie tym mowa jest o przelewie, który
zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63 c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) jest rozliczeniem bezgotówkowym i polega na
obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela. Izba
zważyła, iż konsekwencję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w zakresie
wadium ustawa Pzp przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia, na co wskazuje
literalne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp terminie, zatem cel wadium został osiągnięty –
złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez fakt spoczywania na rachunku
Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili, przy zaistnieniu sytuacji
przewidzianych w ustawie Pzp, się zaspokoić. Wobec faktycznego wniesienia wadium, fakt
wpłaty kwoty wadium w kasie banku w formie gotówkowej bezpośrednio na rachunek
Zamawiającego nie może stać się podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 29 września 2008 r., sygn. akt X Ga 260/08, w którym Sąd uznał, że art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia
wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało skutecznie wniesione, nie ma w nim bowiem
mowy o złożeniu wadium w niewłaściwej postaci. „W sytuacji uiszczenia na rachunek
bankowy wskazany w specyfikacji, kwoty wymaganego wadium, nie można mówić o braku
wadium, co z kolei implikuje wniosek o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania
z tego tylko powodu, że kwota ta nie wpłynęła drogą przelewu.” Za formę, zdaniem Sądu,
należy uznać pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto. W ocenie
Izby za wiarygodne należy uznać dowody przedstawione przez przystępującego na
okoliczność wniesienia wadium przed upływem terminu oznaczonego w siwz na dzień
20.06.2011 r., godz. 12.00, w szczególności otrzymane pocztą elektroniczną od pracownika
banku prowadzącego rachunek zamawiającego pismo potwierdzające fakt wniesienia
wadium przed upływem wskazanego terminu, niezależnie od faktu, że z pisma wynika wpływ
wymaganej kwoty pieniężnej o jedną minutę wcześniej niż podana jako moment składania
dyspozycji w postaci wpłaty gotówkowej na rachunek.
Odnośnie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty wobec braku uchwały zgromadzenia
wspólników w przedmiocie zgody na złożenie oferty należy stwierdzić, że ewentualny brak
wymaganej zgody zgromadzenia wspólników na zaciągniecie zobowiązania nie skutkuje
bezwzględną nieważnością czynności, natomiast zgoda może być również wyrażona
zarówno przed jak i po złożeniu oświadczenia przez spółkę. Izba uznała przy tym wobec
braku obowiązku załączania takiej zgody do oferty oraz w świetle przedłożenia przez
przystępującego „w celu rozwiania wątpliwości” wymaganej postanowieniami umowy spółki
zgody w postaci uchwały zgromadzenia wspólników w tej materii, że zarzut jest niezasadny.
Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, że treść opinii bankowej z 16.06.2011r.
wydanej przez Alior Bank S.A. w Warszawie wskazującej na prowadzenie rachunku oraz
średniomiesięczne obroty w kwocie sześciocyfrowej oraz dokument pochodzący od KPG
S.A. w Krakowie o oddaniu do dyspozycji zasobów finansowych, a także zaświadczenie
Krakowskiego Banku Spółdzielczego I Oddział w Krakowie o korzystaniu przez KPG S.A. z
kredytu obrotowego z terminem spłaty do 31.07.2011 r. i zadłużeniem w kwocie 800 000 zł
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi należało
wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą
niż 500 000 zł. Izba uznaje jednak, że opinia bankowa Banku Spółdzielczego w Tychach z
dnia 20.06.2011 r. potwierdzająca wymaganą zdolność kredytową podmiotu
udostępniającego potencjał finansowy wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do
udostępnienia tego zasobu zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw do kwestionowania tej oceny z powodu
wcześniejszego złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów od wykazania
dokumentem bankowym dysponowania takimi zasobami zważywszy przy tym, że obydwa
oświadczenia zostały złożone przed terminem składania ofert.
Okolicznością niesporną jest w ocenie Izby fakt złożenia wymaganej polisy potwierdzającej
ubezpieczenie OC wykonawcy, a z tytułu ubezpieczenia została uiszczona należna składka.
Odnośnie zarzutu zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia
wymogu dysponowania czterema osobami z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”, o
których mowa w art. 43 pkt 6 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i
kartograficzne (Dz. U. z 2010 r., Nr 193, poz. 1287 ze zm.) stwierdzono, że wybrany
wykonawca wymienił w wykazie 4 osoby uprawnione w omawianym zakresie, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W stosunku do tych osób wskazano, że są to
osoby udostępnione wykonawcy. W przypadku p. Dariusza R. i Władysława S. zobowiązanie
do współpracy zostało złożone bezpośrednio przez te osoby. Natomiast w odniesieniu do p.
Barbary P. oraz p. Romualda S. wobec braku w ofercie dowodu na dysponowanie tymi
osobami, Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy uwzględnić otrzymane w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów zobowiązania wskazanych osób oraz aneksy do
deklaracji współpracy tych osób do oddania do dyspozycji wybranego wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, co
oznacza, że wykonawca udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy pzp w wykonaniu dyspozycji art. 44 ustawy pzp złożonego w imieniu wykonawców
składających ofertę wspólną przez pełnomocnika wykonawców – lidera konsorcjum. Należy
zauważyć, że zasadniczym powodem, dla którego podmioty zawiązują konsorcjum w celu
złożenia oferty wspólnej jest możliwość połączenia potencjałów wykonawców, z których
każdy nie jest w stanie samodzielnie wykazać spełnienia wymaganych warunków. W takiej
sytuacji wymaganie złożenia oświadczenia z art. 44 przez każdego z wykonawców odrębnie
prowadzić by mogło do złożenia nieprawdziwego oświadczeń z konsekwencjami określonymi
w ustawie. Tym samym, niezależnie od stwierdzenia, że pełnomocnik wykonawców został
upoważniony do składania oświadczeń w imieniu mocodawcy oraz podpisywania
oświadczeń wymaganych w toku postępowania, uznać należy że wymagane oświadczenie
zostało złożone.
Izba uznaje także, że dla uznania poprawności referencji wystarczające jest uzyskanie z tych
dokumentów informacji, że wykazane przez wykonawcę prace zostały wykonane należycie;
nie ma tym samym podstaw do żądania potwierdzenia wartości prac przez podmiot, na
którego rzecz były one wykonywane. Kwestionowanie w tym zakresie treści oferty
wymagałoby udowodnienia takiego twierdzenia, jednakże odwołujący się wykonawca
dowodu na tę okoliczność nie przeprowadził.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy w
sposób mający wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdza, że dokonane rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o stan postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ustalony na dzień rozpatrzenie odwołania, który uległ
zmianie w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.
Izba uznaje, że podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy pzp. Oznacza to dopuszczalność
uwzględnienia przy ocenie kwestionowanej oferty dokumentów i wyjaśnień złożonych przez
wezwanego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując, że zamawiający kontynuując czynności oceny ofert naruszył przepisy ustawy
poprzez zaniechanie uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
należy stwierdzić, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 3 ustawy pzp) wobec potwierdzenia, że wybrany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: EUROSYSTEM S.A.
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Geodezyjno
Informatyczne Compass S.A., adres pełnomocnika: ul. Armii Krajowej 9A, 41-506
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul.
Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AGEO sp. z o.o., ul. Cicha 20, 40-116 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Vertical Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Geodezyjno Informatyczne Compass S.A., ul. Armii Krajowej 9A,
41-506 Chorzów i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM
S.A., Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Geodezyjno Informatyczne Compass S.A., ul. Armii Krajowe 9A, 41-506
Chorzów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1503/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Prace związane z realizacją projektu
GBDOT – Budowa i prowadzenie Georeferencyjnej Bazy Danych Obiektów Topograficznych
"Opracowanie i aktualizacja bazy danych obiektów topograficznych dla obszaru 9
województw.”
Dnia 6 lipca 2011 r. ogłosił wynik postępowania dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: EUROSYSTEM
Spółka akcyjna w Chorzowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne
Vertical Sp. z o.o. w śorach, Przedsiębiorstwo Miernictwa Górniczego Sp. z o.o. w
Katowicach, Przedsiębiorstwo Geodezyjno Informatyczne Compass S.A. w Krakowie zwane
dalej „odwołującym” wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności wyboru oferty w ramach części IV (obszar Województwa Małopolskiego) złożonej
przez AGEO Sp. z o.o. w Katowicach będącym uczestnikiem postępowania odwoławczego
przystępującym po stronie zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nienależytą ocenę ofert złożonych przez AGEO Sp. z
o.o oraz konsorcjum Geokart - International Sp. z o.o. w Rzeszowie (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A.
W odniesieniu do oceny wybranego wykonawcy wskazał na naruszenie przez
zamawiającego
- art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej jako ustawa pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
pomimo, ze nie wniósł on skutecznie wadium;
- art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wobec
braku uchwały zgromadzenia wspólników w przedmiocie zgody na złożenie oferty;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 3 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz § 1
ust. 1 pkt 9 i § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) oraz pkt VII.5, VIII.1.6 i
VIII.8.2 siwz poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy wskutek
niezasadnego dokonania pozytywnej weryfikacji opinii bankowej wystawionej przez Alior
Bank S.A., jak i zaświadczenia Krakowskiego Banku Spółdzielczego dotyczącej sytuacji
finansowej wykonawcy;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia wymogu dysponowania czterema
osobami z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”;
- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.
W odniesieniu do oceny oferty konsorcjum Geokart - International Sp. z o.o. w
Rzeszowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), pkt VII.3 siwz poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy w związku z niespełnieniem warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 oraz art. 44 ustawy pzp polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu zawierającego oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty wobec wybranego wykonawcy odwołujący wskazał, że
wymagane w postępowaniu wadium, które zostało wniesione w pieniądzu należało wpłacić
przelewem na wskazany w siwz rachunek bankowy zamawiającego, natomiast z
dokumentów ofertowych (wydruk mailowy nie stanowiący zaświadczenia o dokonaniu
czynności bankowej) wynika, że firma AGEO sp. z o.o. dokonała wpłaty gotówkowej tytułem
wadium na rachunek bankowy zamawiającego. Brak jest zatem dowodu wniesienia wadium
w formie zgodnej z art. 45 ust. 7 ustawy pzp oraz wymaganej postanowieniami siwz i
wymaganym terminie. Wskazał przy tym, że potwierdzenie zawarte w prywatnym
dokumencie, jakim jest wydruk mailowy zawierające potwierdzenie wniesienia wadium o
godz. 10.54 pozostaje w sprzeczności z treścią potwierdzenia wykonania dyspozycji
udzielonej w terminie późniejszym tj. o godz. 10.55.52.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z zasadami reprezentacji
wybranej spółki, złożenie oferty przekraczającej próg 80.000 zł wymaga zgody zgromadzenia
wspólników, a wobec braku w ofercie dowodu potwierdzającego taką zgodę, oferta podlega
odrzuceniu.
Uzasadniając zarzut braku potwierdzenia przez wykonawcę znajdowania się w sytuacji
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia polegającej na posiadaniu środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł odwołujący
wskazał, że wybrany wykonawca przedłożył opinię bankową wystawioną przez Alior Bank
S.A. z 16.06.2011 r., z której wynika że spółka posiada w tym banku rachunek, a
średniomiesięczne obroty w podanym okresie zamykają się kwotą sześciocyfrową. Ponadto
złożono zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. KPG S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji
wykonawcy zdolności finansowych tego podmiotu na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł,
natomiast zaświadczenie Krakowskiego Banku Spółdzielczego wskazuje na zadłużenie
kredytowe podmiotu na kwotę 800.000 zł. Odwołujący stwierdził, że żaden ze złożonych
dokumentów nie potwierdza wymaganej sytuacji finansowej (zdolności kredytowej lub
środków finansowych) mającej potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołujący wskazał na postanowienie VII.3.2 siwz, zgodnie z
którym wykonawca winien dysponować przynajmniej czterema osobami posiadającymi
uprawnienia zawodowe z zakresu „redakcja map”, o których mowa w art. 43 pkt 6 ustawy z
dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r., Nr 193, poz.
1287 ze zm.) oraz wskazane w siwz doświadczenie w realizacji prac objętych zamówieniem.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia (Władysław S., Dariusz R., Barbara P. i Romuald S.) ze wskazaniem,
że osoby te zostały mu udostępnione. Przedłożono zobowiązanie podpisane przez
Władysława S. oraz Dariusza R., z których wynika wola udostępnienia podpisujących na
wyłączne potrzeby AGEO Sp. z o.o., natomiast w odniesieniu do dwóch kolejnych osób
wykonawca przedłożył dwa dokumenty z 18.06.2011 r. pn. „deklaracja współpracy”, w
których osoby te wyrażają zgodę na zgłoszenie ich przez firmę KPG S.A. w przedmiotowym
przetargu jako osoby przewidziane do realizacji zamówienia. Jednocześnie osoby te
zobowiązały się do zachowania wobec firmy KPG S.A. wyłączności i nie występowania z
innymi wykonawcami w ramach prowadzonego postępowania przetargowego. Oprócz
niedopuszczalności wykorzystania przez wykonawcę wskazanych osób w związku z
zastrzeżeniem wyłączności na rzecz KPG S.A. odwołujący wskazał, że podmiot
udostępniający w swoim zobowiązaniu z 16.06.2011 r. nie wymienił osób, które złożyły
„deklaracje współpracy” na rzecz KPG S.A., a zatem KPG nie oddał do dyspozycji AGEO
dwóch osób z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”.
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że w świetle wskazanych wcześniej
dokumentów bankowych oraz deklaracji współpracy i zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia osób wobec złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu doprowadziło do złożenia nieprawdziwych informacji skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wskazał przy tym na wykładnię art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty wobec Konsorcjum: Geokart - International Sp. z o.o. w
Rzeszowie (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów
S.A. odwołujący stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał posiadania doświadczenia
należytego wykonania prac polegających na realizacji prac geodezyjnych na potrzeby
rejestru ewidencji gruntów i budynków za łączną kwotę 200.000 zł. Z referencji załączonych
do oferty wynika fakt wykonania usług jednakże brak jest informacji od odbiorcy, jaką
wartość miały prace opisane w dokumentach. Brak wymaganych informacji, które powinny
być jednoznaczne, powoduje wykluczenie wykonawcy, bądź wymaga wezwania go do
uzupełnienia błędnych dokumentów.
Ponadto odwołujący wskazał, że kwestionowana oferta zawiera oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 44 ustawy pzp) złożone wyłącznie przez
jednego z dwóch konsorcjantów, mimo iż wymóg złożenia takiego oświadczenia dotyczy
każdego z wykonawców składających ofertę wspólną. Odwołujący wskazał na przesłankę
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z zastrzeżeniem zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach Części IV oraz nakazanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz po wniesieniu
odwołania zamawiający prowadził czynności postępowania o udzielenie zamówienia, w tym,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wzywał wybranego wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów. Zauważył również, że opinia bankowa o zdolności kredytowej podmiotu
udostępniającego potencjał finansowy została wydana po dacie złożenia przez ten podmiot
zobowiązania do udostępnienia potencjału.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził fakt wniesienia wadium przez
przystępującego w formie wpłaty gotówkowej na konto zamawiającego dokonanej oddziale
banku prowadzącym rachunek zamawiającego o godzinie 10:54 dnia 20.06.2011 r. Wskazał
na wyciąg bankowy nr 26/2011oraz korespondencję mailową, w której stwierdzono, że
Kredyt Bank S.A. potwierdza dokonanie wpłaty wadium ww terminie. Wskazał na brak
sankcji nieważności bezwzględnej czynności prawnej dokonanej przez zarząd spółki
względem osób trzecich mimo braku zgody zgromadzenia wspólników stanowiącej wymóg
statutowy. Stwierdził, że uzyskał od wykonawcy wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków finansowych, jak
również fakt dysponowania wymaganym potencjałem osobowym z uprawnieniami z zakresu
„redakcja map”. Stwierdził, że otrzymane referencje potwierdzają należyte wykonanie
zamówień opisanych w wykazie, natomiast nie istnieje prawny wymóg przedstawiania w
referencjach innych informacji poza wyżej wskazanymi. Wskazał na treść pełnomocnictwa
dla lidera konsorcjum (s. 5 oferty) upoważniającego do podejmowania wszelkich działań, w
tym do składania oświadczeń woli wobec zamawiającego w imieniu mocodawcy oraz
dokument™ i oświadczeń wymaganych w toku postępowania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca
AGEO Sp. z o.o. w Katowicach, wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził wniesienie wadium w pieniądzu, w wymaganej wysokości, w terminie, poprzez
wpłatę gotówki na rachunek bankowy zamawiającego w kasie banku prowadzącego
rachunek zamawiającego. Stwierdził, że brak jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione, nawet przy
uznaniu, że taki sposób wpłaty wadium narusza dyspozycję art. 45 ust. 7 ustawy pzp.
Stwierdził, że ewentualny brak wymaganej zgody zgromadzenia wspólników na zaciągniecie
zobowiązania nie skutkuje nieważnością czynności, a w razie odmiennej oceny zgoda taka
może, stosownie do art. 17 ust. 2 k.s.h. być wyrażona zarówno przed jak i po złożeniu
oświadczenia przez spółkę. Nie ma przy tym obowiązku załączania takiej zgody do oferty. W
celu rozwiania wątpliwości przystępujący wyjaśnił, że uzyskał wymaganą zgodę przed
złożeniem oferty i przedstawił uchwałę zgromadzenia wspólników w tej materii.
Przystępujący stwierdził, że potwierdził wymaganą sytuację finansową. Stwierdził, że
potwierdził fakt dysponowania wymaganym potencjałem osobowym.
Zaprzeczył zarzutowi złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania. Stwierdził, że odwołujący wyprowadził błędne wnioski z
treści złożonych dokumentów. Wskazał, że ze zobowiązania KPG S.A. o udostępnieniu
potencjału osobowego nie wynika, że podmiot ten udostępni tylko i wyłącznie potencjał w
zakresie trzech osób wskazanych w tym zobowiązaniu. O umieszczeniu tych osób w jednym
zobowiązaniu zadecydował charakter współpracy z KPG S.A. z tymi osobami (umowy o
pracę) inny niż z pozostałymi dwiema osobami (tj. Barbarą P. i Romualdem S.) oraz inny
zakres posiadanych przez te osoby uprawnień i doświadczenia zawodowego. Ponadto, z
deklaracji współpracy ww osób wynika, że osoby te nie udostępnią swojego potencjału
osobowego innemu wykonawcy, a jednocześnie deklaracje te nie wskazują na zakaz
udostępniania posiadanego potencjału w postaci wymienionych osób dowolnie wskazanym
przez spółkę wykonawcom. Możliwość dysponowania tym potencjałem przystępujący
potwierdził w wykazie osób wykonujących zamówienie. Dodatkowo wskazał, że „KPG S.A.
oraz AGEO sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej, zatem ani możliwość
zobowiązania jednego podmiotu wobec drugiego w zakresie udostępniania potencjału, ani
możliwość współpracy określonych osób z tymi podmiotami na raz, nie powinna być
niezrozumiała.” Wskazał na uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
odwołującego, zamawiającego i uczestnika postępowania oraz uwzględniając dokumentację
postępowania, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto treść oferty
złożonej przez przystępującego oraz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Geokart - International Sp. z o.o. w Rzeszowie (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A., ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odnośnie wniosku o nakazanie wykluczenia wybranego wykonawcy z powodu nie
wniesienia wadium należy stwierdzić, że formy wnoszenia wadium określa art. 45 ust. 6
ustawy Pzp przewidując jednocześnie w art. 45 ust. 7, iż wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. W
przedmiotowej sprawie okoliczność niedopełnienia ww. wymogu nie jest sporna między
stronami. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na obowiązek bezgotówkowego
rozliczenia wadium w drodze przelewu oraz wyklucza możliwość dokonywania wpłat
gotówkowych na rachunek zamawiającego. W przepisie tym mowa jest o przelewie, który
zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63 c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) jest rozliczeniem bezgotówkowym i polega na
obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela. Izba
zważyła, iż konsekwencję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w zakresie
wadium ustawa Pzp przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia, na co wskazuje
literalne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp terminie, zatem cel wadium został osiągnięty –
złożona oferta była skutecznie zabezpieczona przez fakt spoczywania na rachunku
Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili, przy zaistnieniu sytuacji
przewidzianych w ustawie Pzp, się zaspokoić. Wobec faktycznego wniesienia wadium, fakt
wpłaty kwoty wadium w kasie banku w formie gotówkowej bezpośrednio na rachunek
Zamawiającego nie może stać się podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 29 września 2008 r., sygn. akt X Ga 260/08, w którym Sąd uznał, że art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia
wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało skutecznie wniesione, nie ma w nim bowiem
mowy o złożeniu wadium w niewłaściwej postaci. „W sytuacji uiszczenia na rachunek
bankowy wskazany w specyfikacji, kwoty wymaganego wadium, nie można mówić o braku
wadium, co z kolei implikuje wniosek o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania
z tego tylko powodu, że kwota ta nie wpłynęła drogą przelewu.” Za formę, zdaniem Sądu,
należy uznać pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto. W ocenie
Izby za wiarygodne należy uznać dowody przedstawione przez przystępującego na
okoliczność wniesienia wadium przed upływem terminu oznaczonego w siwz na dzień
20.06.2011 r., godz. 12.00, w szczególności otrzymane pocztą elektroniczną od pracownika
banku prowadzącego rachunek zamawiającego pismo potwierdzające fakt wniesienia
wadium przed upływem wskazanego terminu, niezależnie od faktu, że z pisma wynika wpływ
wymaganej kwoty pieniężnej o jedną minutę wcześniej niż podana jako moment składania
dyspozycji w postaci wpłaty gotówkowej na rachunek.
Odnośnie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty wobec braku uchwały zgromadzenia
wspólników w przedmiocie zgody na złożenie oferty należy stwierdzić, że ewentualny brak
wymaganej zgody zgromadzenia wspólników na zaciągniecie zobowiązania nie skutkuje
bezwzględną nieważnością czynności, natomiast zgoda może być również wyrażona
zarówno przed jak i po złożeniu oświadczenia przez spółkę. Izba uznała przy tym wobec
braku obowiązku załączania takiej zgody do oferty oraz w świetle przedłożenia przez
przystępującego „w celu rozwiania wątpliwości” wymaganej postanowieniami umowy spółki
zgody w postaci uchwały zgromadzenia wspólników w tej materii, że zarzut jest niezasadny.
Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, że treść opinii bankowej z 16.06.2011r.
wydanej przez Alior Bank S.A. w Warszawie wskazującej na prowadzenie rachunku oraz
średniomiesięczne obroty w kwocie sześciocyfrowej oraz dokument pochodzący od KPG
S.A. w Krakowie o oddaniu do dyspozycji zasobów finansowych, a także zaświadczenie
Krakowskiego Banku Spółdzielczego I Oddział w Krakowie o korzystaniu przez KPG S.A. z
kredytu obrotowego z terminem spłaty do 31.07.2011 r. i zadłużeniem w kwocie 800 000 zł
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi należało
wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą
niż 500 000 zł. Izba uznaje jednak, że opinia bankowa Banku Spółdzielczego w Tychach z
dnia 20.06.2011 r. potwierdzająca wymaganą zdolność kredytową podmiotu
udostępniającego potencjał finansowy wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do
udostępnienia tego zasobu zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw do kwestionowania tej oceny z powodu
wcześniejszego złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów od wykazania
dokumentem bankowym dysponowania takimi zasobami zważywszy przy tym, że obydwa
oświadczenia zostały złożone przed terminem składania ofert.
Okolicznością niesporną jest w ocenie Izby fakt złożenia wymaganej polisy potwierdzającej
ubezpieczenie OC wykonawcy, a z tytułu ubezpieczenia została uiszczona należna składka.
Odnośnie zarzutu zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia
wymogu dysponowania czterema osobami z uprawnieniami z zakresu „redakcji map”, o
których mowa w art. 43 pkt 6 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i
kartograficzne (Dz. U. z 2010 r., Nr 193, poz. 1287 ze zm.) stwierdzono, że wybrany
wykonawca wymienił w wykazie 4 osoby uprawnione w omawianym zakresie, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W stosunku do tych osób wskazano, że są to
osoby udostępnione wykonawcy. W przypadku p. Dariusza R. i Władysława S. zobowiązanie
do współpracy zostało złożone bezpośrednio przez te osoby. Natomiast w odniesieniu do p.
Barbary P. oraz p. Romualda S. wobec braku w ofercie dowodu na dysponowanie tymi
osobami, Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy uwzględnić otrzymane w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów zobowiązania wskazanych osób oraz aneksy do
deklaracji współpracy tych osób do oddania do dyspozycji wybranego wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, co
oznacza, że wykonawca udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy pzp w wykonaniu dyspozycji art. 44 ustawy pzp złożonego w imieniu wykonawców
składających ofertę wspólną przez pełnomocnika wykonawców – lidera konsorcjum. Należy
zauważyć, że zasadniczym powodem, dla którego podmioty zawiązują konsorcjum w celu
złożenia oferty wspólnej jest możliwość połączenia potencjałów wykonawców, z których
każdy nie jest w stanie samodzielnie wykazać spełnienia wymaganych warunków. W takiej
sytuacji wymaganie złożenia oświadczenia z art. 44 przez każdego z wykonawców odrębnie
prowadzić by mogło do złożenia nieprawdziwego oświadczeń z konsekwencjami określonymi
w ustawie. Tym samym, niezależnie od stwierdzenia, że pełnomocnik wykonawców został
upoważniony do składania oświadczeń w imieniu mocodawcy oraz podpisywania
oświadczeń wymaganych w toku postępowania, uznać należy że wymagane oświadczenie
zostało złożone.
Izba uznaje także, że dla uznania poprawności referencji wystarczające jest uzyskanie z tych
dokumentów informacji, że wykazane przez wykonawcę prace zostały wykonane należycie;
nie ma tym samym podstaw do żądania potwierdzenia wartości prac przez podmiot, na
którego rzecz były one wykonywane. Kwestionowanie w tym zakresie treści oferty
wymagałoby udowodnienia takiego twierdzenia, jednakże odwołujący się wykonawca
dowodu na tę okoliczność nie przeprowadził.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy w
sposób mający wpływ na wynik postępowania.
Izba stwierdza, że dokonane rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o stan postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ustalony na dzień rozpatrzenie odwołania, który uległ
zmianie w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.
Izba uznaje, że podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy pzp. Oznacza to dopuszczalność
uwzględnienia przy ocenie kwestionowanej oferty dokumentów i wyjaśnień złożonych przez
wezwanego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując, że zamawiający kontynuując czynności oceny ofert naruszył przepisy ustawy
poprzez zaniechanie uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
należy stwierdzić, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 3 ustawy pzp) wobec potwierdzenia, że wybrany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………