Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1512/11
Sygn. akt: KIO 1515/11

WYROK
z dnia 29 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki

B. w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
al. Ujazdowskie 11

przy udziale:
A. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1515/11 po stronie
zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/11 po
stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul.
Poleczki 13 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Exatel
S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Netia S.A., 02-
822 Warszawa, ul. Poleczki 13 i wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11 kwotę 7
200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) od wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………
……………
……………

Sygn. akt 1512/11
Sygn. akt 1515/11

UZASADNIENIE

Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11 zwane dalej
Zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Usługa transmisji danych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20.04.2011r. pod numerem 2011/S 77-126623
W dniu 5 lipca Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu, wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za ofertę
najkorzystniejszą została uznana przez Zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15..
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery następujące oferty:
• GTS POLAND kwota brutto 32.998.440 zł – I miejsce
• konsorcjum ATM kwota brutto 57.133.500 zł – IV miejsce
• konsorcjum EXATEL S.A. oraz TP S.A. kwota brutto 46.740.000,00 zł – III miejsce
• Netia S.A. kwota brutto 44.567.820,00 zł- II miejsce.
Do postępowań odwoławczych przystąpienie zgłosili następujący wykonawcy ;
D. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego, zwany dalej „Przystępujący
GTS”
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATM Systemy
Informatyczne S.A., ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego
F. wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1515/11 po stronie
zamawiającego, zwany dalej „Przystępującym Netia”
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/11 po stronie
odwołującego , zwany dalej „Przystępujący Exatel”

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/1512/11:
W dniu 15 lipca 2011 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawa pzp”,. Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa zwana dalej |”Odwołującym”, wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. .W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7, art. 8
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4), a także art. 89 ust. 1 pkt. 4) Ustawy pzp.
. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert;
• powtórzenie czynności obejmującej badanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę GTS POLAND Sp. z o.o.
• odrzucenia oferty wykonawcy GTS POLAND;
• powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy GTS POLAND powinna zostać odrzucona:
• gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
• gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
• na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp, gdyż oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż
złożone przez wykonawcę GTS POLAND informacje i oświadczenia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy
- GTS do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- konsorcjum Exatel do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
We wniesionym odwołaniu Odwołujący:
- odnośnie zarzutu naruszenia art. z 8 ust.3 ustawy pzp, wskazał ,że w dniu 7 lipca 2011
roku zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści wyjaśnień, jakie
wykonawca GTS POLAND udzielił na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz wyjaśnień
wykonawcy w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
• pismo z dnia 7 czerwca w sprawie rażąco niskiej ceny;

• kalkulacja kosztów będąca załącznikiem do pisma;
• raport audytorów będący załącznikiem do pisma;
• wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 8 czerwca 2011 roku;
• wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 czerwca 2011 roku
Wskazał że Zamawiający odmówił ujawnienia większości z istotnych informacji zawartych w
tych dokumentach stwierdzając, iż informacje w nich zawarte zostały przez wykonawcę
skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odmówił także wglądu do części
załączników do protokołu, takich jak korespondencja wysłana przez Zamawiającego do
spółki GTS oraz opinie prawne dotyczące prawidłowości zastrzeżeń dokonanych przez tego
wykonawcę. W jego ocenie Zamawiający wadliwie zaniechał ujawnienia treści opisanych
powyżej dokumentów, w tym treści wyjaśnień złożonych przez GTS POLAND w sprawie
rażąco niskiej ceny oraz w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym
postępowania wykonawcy zostali faktycznie pozbawieni jakiejkolwiek możliwości weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty przez wykonawcę GTS POLAND. Zastrzeżenie niemalże
wszystkich istotnych informacji na temat złożonej oferty w ocenie Odwołującego rażąco
godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
- w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 3) Ustawy pzp z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu; podniósł fakt iż zgodnie z postanowieniami
rozdziału V siwz, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch)
różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie
krótszym niż 12 miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy, lub
b) aktualnie wykonują (świadczą, realizują) usługi transmisji danych dla co najmniej 2
(dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji od co
najmniej 12 miesięcy, lub
c) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej I (jednej)
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie krótszym niż 12
miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy i aktualnie wykonują (świadczą, realizują)
usługi transmisji danych dla co najmniej 1 (jednej), różnej od wyżej wymienionej,
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji od co najmniej 12 miesięcy.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał ,że w toku postępowania (rozprawa przed KIO w
sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa) podane zostało, iż w zakresie jednej ze wskazanych
usług GTS POLAND wskazywał na własne doświadczenia, a w przypadku kolejnej na

doświadczenie podmiotu zagranicznego udostępniającego swój potencjał na podstawie art.
26 ust. 2b Ustawy Pzp.
Nie posiadając szczegółowych informacji na temat wskazanego przez GTS POLAND
doświadczenia, jednak opierając się na znajomości rynku usług telekomunikacyjnych oraz
posiadanego w tym zakresie doświadczenia spółki GTS POLAND, Odwołujący
zakwestionował istnienie doświadczenia tego wykonawcy w zestawieniu i uruchomieniu
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji wraz z rocznym
wykonywaniem usług transmisji danych, gdyż spółka GTS realizowała dotąd przedsięwzięcia
inwestycyjne o znacznie mniejszym zakresie. Natomiast odnosząc się do posługiwania się
potencjałem podmiotu trzeciego podniósł ,że przedmiotowe postępowanie obejmuje
realizację wysoce skomplikowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego związanego z
zestawieniem i uruchomieniem usług transmisji danych w około 500 lokalizacjach na terenie
całego kraju (siedziby Sądów Apelacyjnych, Sądów Okręgowych, Sądów Rejonowych oraz
dwa ośrodki przetwarzania danych). W skład przedmiotowego zamówienia wchodzą
zarówno usługi telekomunikacyjne, jak i dostawa sprzętu wymaganego do ich uruchomienia,
a także roboty budowlane w zakresie budowy infrastruktury telekomunikacyjnej. Wysoki
stopień trudności realizacji przedmiotowego zamówienia, wysoka wartość przedmiotu
zamówienia jak na rynek usług telekomunikacyjnych (kwota netto ponad 92.000.000 zł),
relatywnie krótki okres realizacji, a także wysoki poziom oczekiwań Zamawiającego co do
standardów świadczenia usług, winny skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jedynie wykonawców rzeczywiście dysponujących wymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem. Wskazał że w piśmiennictwie i orzecznictwie
zgodnie stwierdza się, iż udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich
należy doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizację zamówienia. Natomiast możliwość powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich nie może oznaczać akceptacji dla fikcyjnego potwierdzania
dysponowania wymaganym potencjałem, potwierdzania ograniczającego się jedynie do
przekazania oświadczenia podmiotu trzeciego wraz z referencjami. Podniósł ,że
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcę w treści oferty części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. GTS POLAND w punkcie 1.4 formularza ofertowego
poinformował, iż zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom jedynie w
zakresie:
• systemu monitorowania i zarządzania siecią;
• instalacji i serwisu urządzeń telekomunikacyjnych.
Powyższe oświadczenie, jego zdaniem wskazuje na wyłączenie podwykonawstwa z
większości realizowanego przez GTS przedmiotu zamówienia. Tym samym możemy mieć do

czynienia z fikcyjnym udostępnieniem potencjału, a wykonawca GTS przy realizacji
zamówienia faktycznie opierać się będzie jedynie na własnym, niewystarczającym dla
udziału w tym postępowaniu doświadczeniu. Tym samym z powyższego Odwołujący
wywiódł również zarzut złożenia przez wykonawcę GTS POLAND nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp
- w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp, gdyż oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazał ,że w niniejszym
postępowaniu złożona została oferta GTS POLAND na kwotę brutto 32.998.440 zł, w sytuacji
gdy wartość przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotę netto
92.847.479,67 zł (brutto 114.202.399,99 zł) z uwzględnieniem zamówień uzupełniających.
Podniósł ,że cena zaoferowana przez wykonawcę GTS istotnie odbiega nie tylko od wartości
przedmiotu zamówienia, ale i od cen innych wykonawców. Cena ta stanowi jedynie 40%
wartości przedmiotu zamówienia (uwzględniając zamówienia uzupełniające) oraz 66,68%
wartości pozostałych ofert
Ponadto wskazał że Zamawiający wykluczył w niniejszym postępowaniu możliwość
korzystania z łączy w technologii radiowych w paśmie niepodlegającym koncesjonowaniu w
Urzędzie Regulatora oraz łączy na bazie zasobów publicznej sieci Internet. Nadto w
ostatnich dwóch latach udzielono dziesięć zamówień publicznych na budowę sieci WAN
finansowanych ze środków Sądów Apelacyjnych. W większości zamówienia te zostały
udzielone Telekomunikacji Polskiej S.A. Okoliczność ta oznacza, iż wykonawca w niniejszym
postępowaniu będzie istotnie ograniczony w możliwości skorzystania z infrastruktury TP S.A.
przy realizacji zamówienia. TP SA została de facto została zobowiązana do udostępnienia
operatorom alternatywnym dostępu do własnej sieci, dostęp ten obejmuje jedynie niektóre
łącza. W pozostałym zakresie GTS zmuszony będzie do stworzenia własnej infrastruktury
lub też do nabywania łączy na zasadach rynkowych. Wskazał na fakt ,że GTS w porównaniu
z pozostałymi wykonawcami dysponuje najuboższymi możliwościami technologicznymi
świadczenia usług, gdyż może zastosować jako podkłady pod usługę jedynie łącza
dzierżawione kablowe lub światłowodowe, radio licencjonowane punkt-punkt lub punkt-
wielopunkt..Nadmienił że konsorcjum TP S.A. i Exatel świadczą obecnie usługi w 420
lokalizacjach objętych niniejszym zamówieniem. W ocenie Odwołującego okoliczność ta w
największym stopniu pozwala na przyjęcie, iż oferta konsorcjum TP S.A. oraz Exatel winna
być punktem odniesienia do badania przez Zamawiającego występowania w ofercie
wykonawców rażąco niskiej ceny. Istotna różnica pomiędzy ofertami tych wykonawców
wskazuje na błąd GTS w zakresie oszacowania kosztów świadczenia usług objętych
zamówieniem. Reasumując swoją argumentację zarzutów wskazał na brak doświadczenia

wykonawcy GTS w realizacji podobnych zamówień oraz posiłkowanie się w tym zakresie
doświadczeniem podmiotu trzeciego nieznającego realiów rynku polskiego skutkowało
złożeniem przez tego wykonawcę oferty z nierealistyczną, nieuwzględniającą wszystkich
kosztów wykonania zamówienia ceną. Tym samym zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
Przystępujący GTS wniósł o oddalenie odwołania i wskazał w złożonym piśmie ,że
argumentacja Odwołującego w zakresie nie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jak i podania nieprawdziwych informacji opiera się na domysłach i nieprawdziwych
założeniach. Wykaz dostaw jak i wszelkie dokumenty związane z wykazaniem spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wszelka argumentacja przedstawiona w
odwołaniu ,a dotycząca niespełniania warunków udziału w postępowaniu jest chybiona.
Odwołujący nie może podważać sensu i możliwości nadanych wykonawcom przez przepis
art. 26 ust. 2b Pzp. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość powoływania się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego, to Odwołujący nie może twierdzić, iż Zamawiający
powinien taką możliwość wykluczyć. Załączone do oferty zobowiązanie do udostępnienia
zasobów ma charakter bezwarunkowy i rzeczywisty, a nie pozorny. Podmiot, który udostępnił
GTS swoje zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zarzuty zatem nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i podania nieprawdziwych informacji są
bezzasadne. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego podniósł ,że
zarzuty te nie znajdują uzasadnienia , a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego
dowodu. Wskazał że dla uzyskania niższej ceny oferty GTS Poland negocjuje kontrakty z
dostawcami sprzętu w ramach grupy GTS Central Europę. To, że warunki, które GTS Poland
uzyskuje u dostawców są korzystniejsze od warunków konkurencji najlepiej pokazuje
porównanie cen zakupu routerów przez konsorcjum TP S.A./Exatel (wykonawcę znacznie
większego od Netii) z cenami uzyskanymi przez GTS Poland.
GTS Poland w 1 i 2 kwartale 2011 przeprowadziło 2903 instalacji usług wykorzystując
istniejące zasoby osobowe. Przy tej ilości 483 łączy dla Ministerstwa Sprawiedliwości to ok.
17% tej kwoty. Trzeba je wdrożyć w czasie, w którym GTS bez problemu radził sobie z
wdrożeniem prawie 3000 usług. W oparciu o obecną sieć szkieletową GTS Poland, bazującą
na włóknach TK SA, działa większość usług świadczonych jego klientom. Przyrost o 483
łączy usługi jest na tyle znikomy, że nie wymaga specjalnego uwzględniania kosztów
istniejącej sieci szkieletowej bez względu na to czy jest dzierżawiona, czy własnością
operatora. Ponadto, opłata za infrastrukturę dzierżawioną od TK SA została wniesiona
jednorazowo w momencie zawierania umowy. śadne usługi uruchomione w sieci po tej dacie
nie pociągają za sobą dodatkowych kosztów dla GTS Poland, wymagających uwzględniania
w kosztorysach projektów. Przystępujący GTS odnosząc się do zarzutu Odwołującego

dotyczącego podwykonawstwa podnosi, iż zgodnie z art. 36 ustęp 4 wykonawca nie ma
obowiązku wskazywania konkretnego podwykonawcy, ale ma obowiązek wskazania robót,
które będą powierzone podwykonawcy.
Oświadcza, iż GTS spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a dzisiejsze zarzuty
służą bardzie podważaniu renomy firmy niż wykazaniu, iż nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
Przystępujący konsorcjum Exatel poparł stanowisko Odwołującego i w dodatkowo
podniósł, że zasadne jest żądanie odtajnienie pism, w szczególności wyjaśnienia GTS co do
przesłanek zaoferowania takiej ceny ofertowej, gdyż powstają uzasadnione wątpliwości czy
oferta cenowa wykonawcy uwzględnia wszystkie niezbędne dla realizacji zamówienia
pozycje kosztowe. Podniósł, iż w zakresie łącz radiowych wysoce prawdopodobne jest, że
wykonawca GTS nie uwzględnił, jak podaje w swoich informacjach, lokalizacji 90% miejsc,
gdyż Zamawiający podał dane kontaktowe tylko do ok. 100 tego typu miejsc, tym samym
uzasadnia to również wątpliwości co do realności wyliczeń wykonanych przez wykonawcę
GTS. Ponadto złożył wniosek o włączenie do akt sprawy protokołu Zamawiającego z
odbytych wizji lokalnych przez GTS w nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 16 maja
2011r. Składając taki wniosek przystępujący wywodzi fakt, iż brak było możliwości
faktycznych, iż wykonawca przy posiadaniu 200 pracowników i wskazanej konkretnej dacie
dziennej wizji, mających odbyć się w dniach pomiędzy 18 maja 2011r., a 20 maja 2011r. był
wstanie w zakresie wskazywanym przez siebie takie wizje wykonać. Z tego wynika, że jeśli
GTS nie uczestniczył w ilości wizji, które wskazał to brak jest podstaw do przyjęcia
argumentacji, iż w ok. 90% lokalizacji możliwe jest ustawienie łącza.
Zamawiający nie przedstawił na piśmie odpowiedzi na odwołanie, pomimo iż złożenie
takiej odpowiedzi w tak skomplikowanej sprawie Izba uważa za wysoce pożądane. Pomimo
iż z art. 186 ust.1 ustawy pzp wynika ,że zamawiający może wnieść odpowiedź na
odwołanie w formie pisemnej, to jednak Izba biorąc pod uwagę wynikającą z art, 9 ust. 1
ustawy pzp zasadę pisemności postępowania, Izba uważa stosowanie pisemnej odpowiedzi
na odwołanie za wskazane.
Odnoszą się w trakcie rozprawy do treści zarzutów podniesionych w odwołaniu jak również
przywołanej na ich poparcie argumentacji Zamawiający wskazał ,że w zakresie
prawidłowości rozumienia istoty podwykonawstwa przywołuje wyrok KIO 250/11, gdzie Izba
dokonała interpretacji stosowania art. 26 ustęp 2b dotyczącego powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego i ewentualnego uznania tego jako podwykonawstwa. Podnosi, iż
Odwołujący nie widział dokumentu w tym zakresie, gdyż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z tego faktu wywodzi zarzuty. Wskazuje, iż w tym zakresie Odwołujący
winien udowodnić prawidłowość swoich twierdzeń, gdyż tutaj wymagane jest udowodnienie
faktu, a niewystarczające jest jego uprawdopodobnienie. Stwierdził, iż w oparciu o

dokumenty, które złożył wykonawca, zarówno te, które zostały zastrzeżone jako tajemnica,
jak i te będące jawnymi elementami oferty, jednoznacznie wynika, iż wykonawca GTS
spełnia postawione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunki
udziału w postępowaniu.
Podniósł, iż Zamawiający w zakresie spełniania warunków udziału przez GTS nie korzystał z
wezwania w trybie art. 26 ustęp 3. gdyż ten wykonawca od początku spełniał warunki udziału
w postępowaniu. Powołał się na pismo z 16 maja 2011r., które zostało skierowane do
wszystkich wykonawców, w którym zostało podane, że w dniach pomiędzy 18 maja 2011r., a
20 maja 2011r. będą odbywać się wizje lokalne w lokalizacjach, gdzie mają być instalowane
urządzenia do teletransmisji danych. Odnosząc się do tej możliwości zamawiający wskazuje,
iż według jego wiedzy tego rodzaju wizji lokalnej brali udział przedstawiciele lub
pełnomocnicy tylko wykonawcy GTS. Odnosząc się do żądania odtajnienia dokumentów
wymienionych na stronie 3 odwołania podniósł, iż gospodarzem utajnienia dokumentów jest
GTS i nikt z wykonawców nie udowodnił, że brak jest podstaw do utajnienia tych
dokumentów, a Zamawiający w toku dokonanej oceny nie stwierdził aby zastrzeżone
dokumenty zostały zastrzeżone nieprawidłowo, a tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia, iż winny zostać odtajnione.
W nawiązaniu do wniosku Odwołującego, iż winny być odtajnione pisma wymienione na
stronie 3 odwołania, to jego zdaniem taki zarzut może być czyniony tylko w stosunku do
pisma z 7 czerwca 2011r. gdyż pozostałe pisma były przedmiotem rozpoznania odwołania w
sprawie 1195/11, a zarzut co do tego pisma jest spóźniony.
Wskazał, iż uczestnicy postępowania nie są uprawnienie do kontroli Zamawiającego w
zakresie jego decyzji, co do uwzględnienia, bądź nie, wniosku wykonawcy o utajnienie
konkretnych dokumentów. Dla uwzględnienia zarzutu wymagane jest przedstawienie
dowodu potwierdzającego prezentowaną tezę, a nie wystarcza, tak jak w przypadku interesu,
tylko jego uprawdopodobnienie.
Odnosząc się do wniosku Przystępującego Exetel dotyczącego włączenia do akt sprawy
dowodów z przeprowadzonych wizji lokalnych stwierdził, że wniosek jest niezasadny, gdyż
w brak jest podstaw do twierdzenia, o konieczności sporządzania protokołów, brak było w
siwz wskazania takiego obowiązku udziału w wizjach. Zamawiający umożliwiał wykonawcom
oględziny miejsc, gdzie mogły być lub mogą być montowane anteny. Oświadczył, iż
protokołu z takiej wizji nie ma. Ponadto odnosząc się do zarzutu ilości pracowników GTS,
wskazał że Zamawiającego nie interesowało czy w wizji brał udział przedstawiciel
przystępującego czy pracownik.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/1512/11
W dniu 15 lipca 2011 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust. 1 ustawy pzp konsorcjum Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 zwane dalej ”Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy GTS Poland sp. zo.o. Wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu nie
odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa, oraz Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa; tym samym
naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp. Ponadto
Odwołujący sformułował kolejny/kolejne zarzut/ty, w ten sposób że określił je jako
”naruszenie wszelkich innych przepisów jakie wynikają z treści uzasadnienia niniejszego
odwołania”.
Odnosząc się do określeń pojęcia rażąco niskiej ceny nawiązał do faktu iż część
wyjaśnień wykonawców których dotyczy odwołanie została przez nich utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa .Podniósł ,że w piśmie z dnia 05 lipca 2011 r. tj. informacji o
rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający wskazał, że nie ujawni informacji zawartych w
wyjaśnieniach firmy GTS Poland Sp. z o.o. na str. 3-5 dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, na str. 8-21 dotyczących kalkulacji kosztów oraz na str.
23-26 dotyczących raportu audytorów; gdyż zawierają one informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podobnie Zamawiający postąpił w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji,
dołączonej do wyjaśnień Netia SA.
Wyjaśnieniom obu wykonawców które złożyli na wezwanie Zamawiającego, zarzucił iż
wyjaśniając uwarunkowania mające wpływ na kalkulację ceny wskazali podobne
okoliczności umożliwiające zaproponowanie takiej ceny: tj. realizacja usługi w dużej części w
oparciu o infrastrukturę własną, rozbudowana własna sieć szkieletowa i dostępowa,
realizacja usługi przez własnych pracowników lub podwykonawców z którymi spółki zawarły
długotrwałe korzystne umowy, możliwość nabywania urządzeń w cenach niedostępnych
innym uczestnikom rynku, itp. Wyjaśnienia te zdaniem Odwołującego mają charakter
ogólnikowy i nie wskazują na jakąkolwiek przewagę konkurencyjną względem innych
wykonawców, w tym Odwołującego, która umożliwiłaby im tak znaczne obniżenie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazane zasoby są dostępne w znacznie większym
stopniu Odwołującemu.
Niezależnie jednak od kalkulacji, która została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący postawił tezę że wskazana przez GTS Poland sp. z o.o. cena nie jest ceną,
za którą którykolwiek z wykonawców działających na rynku polskim byłby w stanie
zrealizować niniejsze zamówienie. Podniósł również ,że podobne stanowisko co do ceny
zaoferowanej przez GTS prezentuje w odwołaniu również Netia S.A. Odnosząc się do

wyjaśnień obu wykonawców stwierdził ,że zdaniem Odwołującego, wykonawcy GTS Poland
Sp. z o.o.i Netia S.A. nie wykazali należytej staranności i nie zdołali wykazać, że cena przez
nich oferowana nie jest rażąco niska. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia tych
ofert, przez co naruszył przepisy ustawy Pzp., a ocenę czy zaproponowane zarówno przez
GTS Poland Sp. z o.o. jak i Netia S.A. w niniejszym postępowaniu ceny są cenami rażąco
niskimi należy oprzeć o przedmiot i specyfikę zamówienia oraz indywidualną zdolność
każdego z wykonawców do jego realizacji.
Wskazując na rodzaj kosztów jakie wykonawcy muszą ponieść aby zrealizować
przedmiotowe zamówienie wskazał trzy grupy kosztów:
1) Koszty Wdrożenia, które w tym przypadku należy rozumieć głównie jako koszty
budowy lub pozyskania infrastruktury sieciowej do świadczenia usług. Są to także
koszty sprzętu transmisyjnego instalowanego zarówno w lokalizacjach
Zamawiającego, jak i w sieci Wykonawcy oraz koszty związane z przygotowaniem i
zarządzeniem procesem wdrożenia usługi, która z uwagi na ogólnopolską skalę i
krótki termin wdrożenia wymaga zaangażowania profesjonalnego zespołu.
Niebagatelnym kosztem wdrożenia w przypadku łączy realizowanych drogą radiową
(jeżeli taka droga jest planowana do wykorzystania przez Wykonawcę) jest również
koszt uzyskania pozwoleń formalno-prawnych, związanych zarówno z wymogami
prawa budowlanego, jaki i pozyskania pozwoleń na korzystanie z częstotliwości
radiowych (co jest szczególnie istotne w przypadku, gdy Zamawiający wymaga
realizacji usługi w paśmie koncesjonowanym) oraz koszt pozyskania miejsca na
instalację linii radiowych (dzierżawa powierzchni dachów, masztów itp.).
2) Koszty świadczenia usługi, rozumiane głównie, jako koszty związane z dostarczaniem
usługi i serwisowaniem infrastruktury technicznej zbudowanej na potrzeby sieci WAN.
W tej kategorii również należy wziąć pod uwagę koszty obsługi kontraktu, tj.
przygotowanie raportów, fakturowanie, przyjmowanie i obsługa zgłoszeń
serwisowych, nadzór nad jakością świadczonych usług.
3) Koszty ryzyk związanych z realizacją umowy, rozumiane jako koszty wynikające z
potencjalnych kar ponoszonych przez Wykonawcę za nieterminowe uruchomienie
usług będących przedmiotem zamówienia oraz za przerwy w świadczeniu tych usług
w trakcie trwania umowy. Koszty tych ryzyk powinny zostać zdiagnozowane przed
podjęciem się realizacji każdego przedsięwzięcia na podstawie wnikliwej analizy jego
wykonalności w ramach danej organizacji, a w przypadku zdiagnozowania
elementów, których wykonanie w odpowiednim standardzie lub terminie może być
trudne do spełnienia, konieczne jest znalezienie odpowiednich rozwiązań
technicznych i organizacyjnych zapewniających wykonalność projektu.

Odnosząc się do tej kwestii wskazał ,że wykonawcy Netia SA i GTS Poland sp. z o.o. w celu
wdrożenia przedmiotowej usługi będą musieli wybudować łącza dostępowe do większości
lokalizacji Zamawiającego, lub pozyskać je od innych operatorów. W przypadku
przedmiotowej sieci największą częścią składową kosztu wdrożenia stanowi zestawienie
łączy warstwy fizycznej i transmisyjnej oraz koszty urządzeń abonenckich (routerów)
instalowanych w lokalizacji Zamawiającego. Zestawienie łączy różni się zasadniczo w
zależności od tego czy rozpatrujemy sposób działania operatora alternatywnego, czy też TP
SA. Wskazał ,że członek konsorcjum Exatel S.A., świadczy od kilku lat usługi transmisji
danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości dla 432 lokalizacji. Okoliczność ta w dużym stopniu
umożliwiła szczegółowe określenie możliwości technicznych oraz dokładne oszacowanie
kosztów i nakładów niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący
dysponuje aktualnie działającą w lokalizacjach Zamawiającego siecią, która jest możliwa do
wykorzystania w realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący posiada rozległą sieć placówek
terenowych, co umożliwia szybki dojazd służb serwisowych do praktycznie każdej lokalizacji
Zamawiającego.
W zakresie kosztu budowy łączy wskazał ,że zarówno Netia S.A. jak i GTS Poland Sp. z
o.o. nie posiadają na tyle rozbudowanej sieci szkieletowej, aby bez przeszkód zrealizować
projekt. Obie firmy muszą pozyskiwać (wybudować) nie tylko łącza dostępowe, ale i
elementy sieci szkieletowej, co utrudnia realizację i znacznie podnosi koszty. Należy przy
tym uwzględnić koszty utrzymania sieci szkieletowej. Łącznie koszty rozbudowy sieci
szkieletowej i jej utrzymania liczone są w milionach złotych.
Ponadto wykonawca Netia S.A. jak i GTS Poland Sp. z o.o. nie posiadają własnej
infrastruktury sprzętowej w miejscach świadczenia usług, która w chwili obecnej należy do
Odwołującego i w celu przygotowania do realizacji niniejszego zamówienia wymaga tylko
doposażenia. Inni wykonawcy, w tym GTS Poland Sp. z o.o. i Netia S.A. zmuszeni są
dostarczyć, zamontować i uruchomić nowy sprzęt co znacznie zwiększa koszty realizacji
zamówienia. Wskazał ,że odnośnie wykonania przedmiotu w większości za pośrednictwem
łączy radiowych to nie sposób sprawdzić możliwości uruchomienia łącza radiowego bez
przeprowadzenia wizji lokalnej w konkretnej lokalizacji, ponieważ dla łącza radiowego
konieczna jest widoczność radiowa między dwiema antenami (dach klienta i stacja bazowa).
W przypadku większych odległości, lub złej widoczności anten, konieczna jest budowa nie
jednego, lecz kliku przęseł radiowych, często bazujących na sprzęcie instalowanym na
obiektach stron trzecich. Natomiast jego zdaniem dla wykonania wizji lokalnej potrzebna jest
osoba kontaktowa na miejscu, Zamawiający wskazał tylko około 50 takich osób wraz z
harmonogramem wizji, tak więc nie było realnej możliwości wykonania wizji we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego. Tym samym założenie realizacji znacznej części zamówienia
w oparciu o omawiana technologię jest założeniem złudnym, a instalacja linii radiowej jest

dość skomplikowanym zadaniem. Natomiast w zakresie wykonywania połączeń za pomocą
łączy transmisyjnych to są one zamawiane są w TP SA, zgodnie z procedurami
ustanowionymi przez UKE (RLLO, BSA, LLU). W przypadku braku dostępności odpowiedniej
infrastruktury technicznej, TP S.A. przedstawia operatorowi wnioskującemu alternatywne
rozwiązanie techniczne, specyfikując czas potrzebny na wykonanie inwestycji oraz specjalne
warunki umowne (długość Umowy, cena), o ile oczywiście takie rozwiązanie alternatywne
jest możliwe do realizacji. Innymi słowy jeżeli TP S.A. nie posiada w danej lokalizacji
pozytywnych warunków technicznych inni operatorzy muszą zbudować swoją infrastrukturę
lub podjąć ryzyko wykonania przez TP S.A. inwestycji w deklarowanym terminie.
Wskazał również na znaczne koszty które będzie musiał ponieść wykonawca na koszty
utrzymania sieci WAN oraz koszty bieżącego serwisowania sieci i dostarczania usług, a
także na koszty utrzymania łączy podkładowych ponoszony przez GTS oraz Netia SA przy
wykorzystaniu łączy TP SA (na bazie regulacji UKE). Jeśli dokonać skalkulowania kosztów
utrzymania łączy głównie na bazie RLLO dla całej sieci MS WAN, to dla trzyletniego okresu
funkcjonowania usługi wynosi on ok. 39,66 min zł netto/ 48,78 min zł brutto, a jest to jedynie
koszt związany z samym utrzymaniem łączy podkładowych w ramach oferty RLLO, bez
zapewnienia odpowiedniej przepływności w sieci szkieletowej oraz kosztów zarządzania i
utrzymania CE. Podobnie również wysokie są koszty utrzymania łączy radiowych które wg
Odwołującego wynoszą od 1775 -2075 złotych miesięcznie za jedną radiolinię.
Uzasadniając podniesiony zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przy ocenie i
wyborze oferty najkorzystniejszej art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp dotyczący niezgodności
treści oferty z treścią siwz wywodzi ,że niezgodność ta wynika z powodu braku określenia w
ofercie informacji o częściach zamówienia jakie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Stanowi to podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp.
Podniósł ,że GTS Poland S.A. i Netia S.A. w formularzach ofertowych oświadczyli, że usługę
w zakresie dostępu łączy wykonają samodzielnie (bez udziału podwykonawców), co
oznacza, że zestawią wszystkie łącza samodzielnie. Oświadczenie to stoi w sprzeczności z
wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na cenę oferty złożonymi przez GTS
Poland sp. z o.o. i Netia SA. W wyjaśnieniach tych wykonawcy ci potwierdzili, że nie
posiadają infrastruktury sieciowej we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, zmuszeni
będą pozyskać łącza od innych operatorów, czyli podwykonawców. Dodatkowo wskazać
należy, że w innym postępowaniu GTS Poland sp. z o.o. w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na cenę z 10 marca 2010 r. stwierdził, że zatrudnia 192 pracowników. Przy
takiej liczbie pracowników realizacja przedmiotu zamówienia, obejmującego 480 lokalizacji,
bez udziału podwykonawców jest niemożliwa. Tym samym Odwołujący z powyższego
wnioskuje ,że zadem z wykonawców nie jest w stanie samodzielnie zrealizować istotnej

części zamówienia. Jednocześnie w formularzu oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. i
Netia S.A. wskazali, że wykonają zamówienie samodzielnie - bez udziału podwykonawców.
Ponadto w złożonym na rozprawie piśmie procesowym rozszerzył argumentacje podniesioną
w odwołaniu , dokonując szeregu wyliczeń dotyczących kosztu pozyskania i utrzymania
łączy podkładowych od innych operatorów w tym w szczególności od TPSA w ramach
oferty hurtowej. Dokonał również szeregu wyliczeń kosztów niektórych elementów
składających się na przedmiot zamówienia, wskazując ,ze są to wyliczenia teoretyczne.
Ponadto przedłożył raport analityczny opracowany na jego zlecenie przez firmę Audytel w
którym wskazano ,przede wszystkim porównanie cen za podobne do przedmiotowego
postępowania, usługi wykonane na rzecz innych podmiotów , a także Benchmarking cen za
usługę kupowanej przez Zamawiającego sieci WAN.
Zamawiający odpowiadając na zarzuty odwołania i zawartego tam ich uzasadnienia oraz
argumentów przedstawionych w trakcie rozprawy, wskazał że Zamawiający po zapoznaniu
się z ofertami wykonawców uznał, iż ceny zaoferowane w ofertach w sposób znaczny
odbiegają od ceny oszacowania zamówienia i tym samym wezwał wszystkich wykonawców
do złożenia wyjaśnień czy zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ponadto podniósł, iż Odwołujący nie widział wyjaśnień, ani dostarczonych wraz z nimi
dowodów złożonych przez wykonawców, uzasadniających że zaoferowana przez nich cena
jest ceną realną, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów, że Zamawiający w
sposób niewłaściwy dokonał oceny złożonych wyjaśnień.
Odnosząc się do pozycji kosztowych, które wykonawca winien podnieść aby móc świadczyć
usługę w ramach przedmiotu zamówienia wskazuje, iż nie wszystkie nakłady na zamówienie
wykonawcy muszą zaliczyć od razu do kosztów w chwili ich poniesienia, gdyż część z nich
jest inwestycjami, a tym samym rozliczane są w czasie przeznaczonym dla amortyzacji
danego typu inwestycji. Wskazuje, iż Odwołujący podnosząc bardzo wiele zarzutów nie
wskazał ani razu ceny, poniżej której wykonanie zamówienia staje się nieopłacalne, a tym
samym cena byłaby ceną rażąco niską. Odwołujący raczej domniemywa ,a nie stara się
dowieść rażąco niskiej ceny. Bezzasadne są też zarzuty co do zdolności technicznych i
technologicznych konkurentów, gdyż wykonawcy zastrzegli w ramach tajemnicy
przedsiębiorstwa dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do poziomu ceny oferty Netii i Odwołującego podniósł że należałoby
domniemywać, iż różnica w kwocie 2,2 mln zł nie jest ceną dotyczącą wysokości kosztów
nakładów, ale kwotą mającą uzasadnienie w stopie zyskowności danego wykonawcy.
Ponadto odnosząc się do zaoferowanej przez GTS ceny Zamawiający stwierdził, że
opierając się na zasadach wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w art. 90 ustęp 3 PZP

Zamawiający nie ustalił aby wystąpiły przesłanki do stwierdzenia, iż zaoferowana cena jest
rażąco niska.
Odnosząc się do ilości łączy wskazanej przez odwołującego w ramach świadczonych
przez niego usług podaje, iż zarówno Exatel jak i TP S.A. obecnie dokonują obsługi 432
łączy dla zamawiającego. Na te 432 łącza tylko 2 są o przepustowości 2Mb, jedno o
pojemności 1 Mb, a pozostałe o prędkościach znacznie niższych, nawet 128Kb/s. W ramach
dotychczasowych usług do każdego punktu prowadzone było więcej niż jedno łącze, co
wskazuje, iż według nowego zamówienia do jednego punktu prowadzone byłoby tylko jedno
łącze, a nie jak obecnie kilka. Tak więc należy wskazać, że z dotychczasowej sieci, po której
świadczone są usługi dla Zamawiającego, Odwołujący mógłby wykorzystać tylko 127 łączy
spełniających parametry wymagane w SIWZ. Wszystko to wskazuje na to, iż nie jest prawdą,
jak twierdzi Odwołujący, że posiada już gotowe ponad 400 łączy, w oparciu o które może
świadczyć usługi dla Zamawiającego.
Przystępujący Netia stwierdza, iż brak jest podstaw do uznania, iż jego cena jest rażąco
niska, cena zaproponowana przez Odwołującego TP S.A. jest wyższa od ceny Netii jedynie
o 4,87%. Można stwierdzić, iż są to oferty skalkulowane na tym samym poziomie cenowym.
Skoro ceną rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska, znacząco odbiegającą od cen
rynkowych to trudno uznać, iż cena konsorcjum Exatel ma charakter rynkowy, a taka sama
cena zaoferowana w ofercie Netii tej cechy nie posiada.
Przystępujący kwestionuje prawdziwość dokonanych przez Konsorcjum obliczeń w
zakresie szacowanych kosztów świadczenia usług przez Netię. Przykładowo w zakresie
ponad 350 lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego usługa ma być realizowana przez
Netię w wykorzystaniem sieci ziemnej (miedzianej lub światłowodowej), z czego prawie 300
lokalizacji jest już obecnie w zasięgu istniejących węzłów LLU. Przystępujący będzie także
korzystał z zastosowania różnych innych rozwiązań (dostępy radiowe - radiolinia, systemy
punkt-wielopunkt, dzierżawa łączy od innych operatorów), ale w istotnej części planuje
wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący w swojej argumentacji pomija szereg znanych
mu okoliczności. Przykładowo szacując zasięg sieci dostępowej Netii należy wziąć pod
uwagę także zasoby, jakimi dysponuje ona w ramach Grupy Kapitałowej Netia, w
szczególności zasoby firmy Internetia Sp. z o.o. oraz zasoby kilkudziesięciu przejętych
mniejszych spółek, mających swoje kable światłowodowe w kilkudziesięciu miastach Polski.
Przystępujący GTS również w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów
podniesionych w odwołaniu stwierdza, że oferta Przystępującego została skalkulowana w
oparciu o ceny rynkowe, Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie złożono odpowiednie
wyjaśnienia które nie potwierdzają ,że zaoferowana cena jest rażąco niska tym samym
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie uważa za prawidłowe.

Przedstawił również szereg pism mających wykazać że jest możliwe wbrew temu co
twierdzi Odwołujący, wykonanie zamówienia po cenach niższych niż ta zaoferowana przez
Odwołującego. Wskazał, że na rynku istnieje jeszcze co najmniej kilkunastu operatorów, przy
pomocy których może być świadczona usługa. Wskazuje również, iż ci operatorzy są w
stanie świadczyć usługi za kwotę znacznie niższą niż Odwołujący. Jako przykład wskazał
wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że firma Ex.T Sp. z o.o. oferuje zakup linku
radiowego za kwotę 17 700 zł przy jednym łączu, a oferta radiolinii wg TP S.A. wynosi 30
000 zł., a przy zakupie większej ilości cena ta jest jeszcze niższa. Oznacza to, iż jest
możliwe nabycie tego samego łącza, za pomocą którego możliwe jest świadczenie usług i za
cenę prawie o połowę niższą niż umożliwia to TP S.A. Ponadto wskazał ,że obecnie na
rynku regulowanym trudno mówić o uprzywilejowanej pozycji jakiegoś podmiotu do realizacji
niniejszego zamówienia. Zwrócił uwagę na fakt, iż Odwołujący opiera cenę w oparciu o
własne wyliczenia i własne cenniki, natomiast Przystępujący wyliczenia te oparł o
rozwiązania różnych operatorów, jak również komponentów i usług przez nie oferowanych
dbając aby były to usługi za najniższą cenę. Wszystko to wskazuje, iż możliwe jest nabycie
sprzętu za kwotę 2-3 krotnie niższą niż podaje to Odwołujący TP S.A. Ponadto wykazał ,że
GTS Poland jest wykonawcą który posiada najwięcej otrzymanych pozwoleń radiowych
Urzędu Komunikacji Elektronicznej bo az 4618 tj ponad czterokrotnie więcej niż drugi na
liście Odwołujący Exatel, również ponad czterokrotnie więcej niż Exatel posiada czynnych
radiolinii. Z tego wyciąga wniosek iż jest na rynku polskim podmiotem który posiada
największe doświadczenie w zakresie transmisji danych przy pomocy radiolinii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożone przez strony i przystępujących dokumenty , a także
stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane do protokołu rozprawy
ustaliła co następuje.
Wobec obu odwołań, biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez
strony, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący którzy zostali dopuszczeni do udziału w
obu sprawach, w należyty sposób uprawdopodobnili posiadanie interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosili przystąpienie.
W sprawie o sygn. 1512/11 w stosunku do zgłoszonego przystąpienia konsorcjum ATM
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Odwołujący Netia zgłosił

opozycję wskazując że niezależnie od wyniku postępowania, wykonawca nie ma interesu w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpił. Jego pozycja nie ulegnie
zmianie, gdyż nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a ponadto popiera
Zamawiającego który jego ofertę sklasyfikował na czwartej pozycji. Izba postanowiła
opozycję uwzględnić.
W sprawie o sygn. 1515/11 w stosunku do zgłoszonego przystąpienia konsorcjum ATM do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Odwołujący zgłosił opozycję
wskazując, że niezależnie od wyniku postępowania sytuacja przystępującego wykonawca
nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpił. Ponadto
Odwołujący zgłosił opozycję co do zgłoszonego przystąpienia do postępowania przez
wykonawcę Netia, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wskazując
również ,że wykonawca ten nie posiada interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której przystąpił.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję co do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę
ATM, gdyż wykonawca ten sklasyfikowany na czwartym miejscu w rankingu ofert i nie ma
interesu w utrzymaniu stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. Przystąpienie, zgłoszone
po stronie Zamawiającego, należy rozpoznawać na dzień jego złożenia, biorąc pod uwagę
czynność Zamawiającego, bądź jego zaniechanie podlegające zaskarżeniu w trybie
złożonego odwołania. Dla wykazania interesu w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę, stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma
znaczenia możliwość uzyskania przez wykonawcę zamówienia. W art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje, a więc jakiejkolwiek korzyści dla wykonawcy, którą uzyska jeśli strona do której
przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przystępujący nie wykazał jaki ma interes aby
popierać stanowisko Zamawiającego, który sklasyfikował go na ostatnim miejscu w rankingu
ofert. Izba wskazała w uzasadnieniu stanowiska dotyczącego uwzględnienia opozycji iż
wykonawca ATM posiadałby interes gdyby zgłosił przystąpienie w tej sprawie, po stronie
Odwołującego.
Izba postanowiła nie uwzględnić opozycji zgłoszonej co do przystąpienia wykonawcy Netia.

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie.
Oprócz faktu ,że odwołania dotyczyły tego samego Zamawiającego i przedmiotu
zamówienia to ponadto w obu odwołaniach były podniesione dwa takie same zarzuty.
Pierwszy dotyczył naruszenia art. 8 ust.3 ustawy pzp dotyczącego zastrzeżenia pewnych
fragmentów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a drugi naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt. 4 poprzez nieodrzucenie ofert, w stosunku do wykonawców których

przedmiotowe odwołania dotyczą, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny złożonych
ofert. Wobec tych dwóch zarzutów, stanowisko Izby w tym zakresie zostanie przedstawione
łącznie co do obydwu odwołań.

Sprawa KIO 1512/11
Odwołujący podnosząc zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i tym samym wnosząc o odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy pzp
wskazał ,że w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch)
różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie
krótszym niż 12 miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy, lub
b) aktualnie wykonują (świadczą, realizują) usługi transmisji danych dla co najmniej 2
(dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji od co
najmniej 12 miesięcy, lub
c) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej I (jednej)
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie krótszym niż 12
miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy i aktualnie wykonują (świadczą, realizują)
usługi.
Wykonawca GTS Poland składając ofertę zastrzegł niejawność wykazu wykonanych usług
wraz z referencjami, a także niejawność zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału. Z tego faktu Odwołujący wywiódł tezę ,że jeśli dokumenty mające potwierdzać
spełnianie w/w warunku podmiotowego zostały zastrzeżone przez wykonawcę GTS to musi
być w nich „coś nie tak”, a Zamawiający tego pewnie dokładnie nie sprawdził. Ponadto
wskazał ,że opierając się na znajomości rynku usług telekomunikacyjnych oraz posiadanego
w tym zakresie doświadczenia spółki GTS Poland, kwestionuje istnienie doświadczenia tego
wykonawcy w zestawieniu i uruchomieniu infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji wraz z rocznym wykonywaniem usług transmisji danych.
Odnosząc się do tego zarzutu, Izba wskazuje również na zastrzeżenia Przystępującego
GTS, odnośnie tego zarzutu w którym podniósł że sprawa ta była już przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku KIO 1195/11.
Zastrzeżenia w tym zakresie, zdaniem Izby nie znajdują potwierdzenia w sprawie, gdyż
przedmiotem w/w postępowania była kwestia prawidłowości zastrzeżenia pewnych
dokumentów oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa ,a nie ich ocena merytoryczna pod
względem spełniana warunków udziału w postępowaniu.

W oparciu o powyższe Izba stwierdza ,że brak jest podstaw do rozpoznawania w tym
postępowaniu zarzutu z art. 8 co do utajnienia pewnych elementów oferty, jednak ten fakt,
nie pozbawia Odwołującego prawa do kwestionowania prawidłowości oceny przez
Zamawiającego, zawartych tam danych.
Kwestionowanie to, polega po pierwsze na założeniu przez Odwołującego, że
nieujawnione dokumenty mające potwierdzać te fakty mogą być nieprawidłowe lub
niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego ,a po drugie podnosi że wysoki stopień
trudności realizacji przedmiotowego zamówienia, wysoka wartość przedmiotu zamówienia
jak na rynek usług telekomunikacyjnych, relatywnie krótki okres realizacji, a także wysoki
poziom oczekiwań Zamawiającego co do standardów świadczenia usług, winny skutkować
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jedynie wykonawców
rzeczywiście dysponujących wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Tym
samym uważa ,ze dla realizacji tak skomplikowanego zamówienia wykonawca powinien sam
posiadać wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Natomiast jeżeli powołuje się na
zasoby podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien uczestniczyć w realizacji zamówienia jako
podwykonawca.
W tym zakresie Izba również dokonała oceny zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty, w zakresie podniesionym w odwołaniu dotyczącym
prawidłowości udostępnienia przez podmiot trzeci swoich zasobów dla spełnienia warunku
posiadanego doświadczenia. Na podstawie dokonanych ustaleń Izba stwierdza
prawidłowość udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Ponadto zarzut w tym zakresie
uważa za niezasadny, gdyż Odwołujący ponad uregulowanie ustawowe, uzależnia
możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego od stopnia trudności realizacji
danego zamówienia. Ponadto brak jest podstaw do przyjęcia tezy odwołania ,ze w tak
skomplikowanych zamówieniach udział podmiotu udzielającego swoich zasobów winien
zawsze wiązać się z podwykonawstwem w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, brak udziału
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w realizacji przedmiotu zamówienia jako
podwykonawca, nie może – jak to argumentuje Odwołujący tylko z tego faktu, wskazywać na
fikcyjne udostępnienie potencjału.
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba stwierdza, że brak jest podstaw do kwestionowania
spełniania przez Przystępującego w tym zakresie, warunków udziału w postępowaniu i tym
samym uwzględnienia tego zarzutu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24.ust.2 pkt.3 dotyczącego niewykluczenia z
postępowania wykonawcy GTS Poland z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Izba wskazuje
że Odwołujący z zarzutu niespełniania przez wykonawcę GTS Poland warunków udziału w
postępowaniu wywodzi zarzut, że wykonawca GTS Poland nie wykazał faktycznego

dysponowania doświadczeniem podmiotu trzeciego, jak również nie posiada samodzielnie
wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wobec tego stawia
zarzut Zamawiającemu że oferta wykonawcy GTS Poland powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp.
Wobec wyżej opisanych faktów w oparciu o które Izba nie uwzględniła zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy pzp. to
tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego złożenia przez GTS
Poland nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Tym samym podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie odwołania KIO 1515/11
W odwołaniu konsorcjum Exatel SA i Telekomunikacja Polaska SA, Odwołujący podniósł
trzy zarzuty ; pierwszy z nich dotyczył zaniechania odrzucenia ofert wykonawców GTS
Poland i Netia SA z powodu rażąco niskiej ceny złożonych przez nich ofert. Stanowisko Izby
w tym zakresie zostanie przedstawione łącznie z takim samym zarzutem Odwołującego
Netia w stosunku do wykonawcy GTS.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania odrzucenia ofert wykonawców GTS Poland i Netia SA z
powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz. Odnośnie trzeciego zarzutu który
Odwołujący wskazał jako zarzut naruszenia przez Zamawiającego „wszystkich innych
przepisów jakie wynikają z treści uzasadnienia odwołania”. Izba stwierdza ,że tak
sformułowany zarzut nie może być rozpoznawany przez Izbę gdyż nie spełnia wymogów z
art. 180 ust.3. Z przepisu tego wynika ,ze odwołanie powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Izba wskazuje ,że zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO „zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa a także
wskazanie konkretnego przepisu prawa który Zamawiający swoim zachowaniem naruszył ”
Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć
Zamawiający, nie tworzy zarzutu. Tak sformułowany przez Odwołującego zarzut, nie nadaje
się do rozpoznania przez Izbę gdyż nie tylko nie wskazuje naruszonych czynności ,a
ponadto Izba przy orzekaniu nie może domyślać się czy przywołany w uzasadnieniu
odwołania przepis, jest przywołany dla wskazania nowego zarzutu czy stanowi wskazanie
podstawy prawnej dla zarzutu wcześniej sprecyzowanego w odwołaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp
dotyczącego niezgodności treści złożonych ofert przez GTS Poland i Netia SA z treścią
siwz, Izba jako uwagę wstępną do całości tego odwołania wskazuje ,ze Odwołujący z reguły

podnosi takie same zarzuty w stosunku do obu odwołujących ,a następnie wskazując
argumenty na poparcie swoich twierdzeń wskazuje np. tylko na jednego z wykonawców.
Ponadto w odwołaniu w tym zakresie brak jest jakiegokolwiek odniesienia do konkretnego
zapisu siwz który miałby być sprzeczny z ofertą. Również na rozprawie Odwołujący nie
wskazał konkretnego postanowienia siwz, nadto nie wskazał które postanowienia oferty
każdego z wykonawców wskazują na jej niezgodność z siwz. Tym samym z tak ogólnego
sformułowania zarzutu należy zdaniem Izby wywieść wniosek ,że Odwołujący kwestionuje
wskazanie przez GTS Poland S.A. i Netia S.A. w formularzach ofertowych że usługę w
zakresie dostępu do łączy wykonają samodzielnie. Oświadczenie to, zdaniem Odwołującego
konsorcjum stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty złożonymi przez GTS Poland sp. z o.o. i Netia SA. W wyjaśnieniach tych wykonawcy
ci potwierdzili, że nie posiadają infrastruktury sieciowej we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego, a tym samym zmuszeni będą pozyskać łącza od innych operatorów, czyli
podwykonawców. Tym samym brak określenia w ofercie o częściach zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom stanowi podstawę do jej odrzucenia
zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2).
Izba dokonując oceny tego zarzutu stwierdza ,że brak jest podstawy do uznania ,że
pozyskanie łącza od zewnętrznego operatora winno być uznane jako udział tego operatora w
realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione, nie zaś to że
podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotu umowy jako
podwykonawca. W tym zakresie zdaniem Izby należy przytoczyć tezę z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. KIO/UZP 788/08 gdzie Izba stwierdziła że „w ocenie Izby za
podwykonawcę nie można uznać udostępniania łączy( Telekomunikacja Polska) przez
podmiot trzeci, nawet jeżeli ma charakter wykonywania usługi”. Oprócz braku
podwykonawstwa w w/w zakresie podniesionym w przedmiotowym zarzucie Izba stwierdza,
że GTS Poland na stronie 3 formularza ofertowego w pkt. 1.4 wskazał ,że powierzy
podwykonawcom system monitorowania i zarządzania siecią oraz instalację i serwis
urządzeń telekomunikacyjnych. Tym samym brak jest podstaw w oparciu o przedstawione
dowody do stwierdzenia naruszenia przez GTS Poland przepisu art. 36 ust.4 ustawy pzp
Dlatego też zdaniem Izby powyższy zarzut nie może być uwzględniony.

Odnosząc się do wykazania w obu odwołaniach takich samych zarzutów Izba stwierdza
że, w zakresie naruszenia art. 8 ust.3 pzp zarzut ten został postawiony wprost w odwołaniu
Netia SA , natomiast w odwołaniu konsorcjum Exatel i TP S.A. został podniesiony w
stosunku do nieujawnienia treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu, przez wykonawcę
GTS, a dotyczących wysokości ceny zaoferowanej w ofercie.

Zamawiającemu zarzucono wadliwe przyjęcie, iż złożone przez wykonawcę GTS POLAND
informacje i oświadczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdza że sprawa przedmiotowego postępowania o zamówienie, na wcześniejszym
etapie postępowania była przedmiotem odwołania i była rozpatrywania przez Krajową Izbę
Odwoławczą. w postępowaniu o sygn. 1195/11. W tamtym postępowaniu Odwołujący
Konsorcjum Exatel przy uczestnictwie Netii S.A. wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) ujawnienia treści oferty złożonej przez GTS Poland S.A.
2) w przypadku uznania, któregokolwiek zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę
przedsiębiorstwa, wniósł o ujawnienie ich treści w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z
informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawca GTS zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa; wykaz wykonanych usług,
referencje, oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia potencjału w trybie art. 26
ust. 2b.
Izba w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 roku uznała ze Zamawiający miał podstawy do
uznania, że zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. w ofercie informacje,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, zarówno charakter zastrzeżonych informacji,
przedsięwziętych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. czynności, w tym treść
złożonych wyjaśnień łącznie potwierdzają spełnienie wszystkich przesłanek uprawniających
do stwierdzenia, iż zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym
samym Izba uznała w oparciu o ustalony stan faktyczny, iż w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. i stwierdziła ,że biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego Izba w niniejszym postępowaniu stwierdziła ,że wnoszący o
ujawnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący Netia
SA brał udział w postępowaniu w sprawie o sygn. KIO 1195/11 jako Przystępujący i jeśli nie
akceptował orzeczenia Izby mógł wnieść skargę do Sądu ,czego nie uczynił. Tym samym
Izba uznaje iż zarzuty będące przedmiotem rozpoznania Izby w w/w postępowaniu nie mogą
podlegać ponownie rozpoznawaniu przez Izbę. Odnośnie zarzutu co do utajnienia wyjaśnień
wykonawcy GTS sp. z o.o. złożonych Zamawiającemu, a dotyczących wyjaśnienia przyczyn
zaoferowania takiej ceny oferty, to Izba wskazuje ,że po pierwsze zasadne jest utajnienie
wyjaśnień będących wyjaśnianiem informacji już zastrzeżonych. Nadto fakt zastrzeżenia
wyjaśnień był znany zarówno wykonawcom jak i Izbie w trakcie rozpatrywania sprawy o
sygn. KIO 1195/11, a po drugie podniesienie tego zarzutu na obecnym etapie sprawy jest

spóźnione. Wszyscy wykonawcy zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień o przyczynach dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
winni byli złożyć wyjaśnienia w terminie do 7 czerwca 2011 roku. W ocenie Izby termin do
wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
powinien być liczony od momentu podjęcia przez Zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Jeśli strona nie wniosła o odtajnienie treści
złożonych dokumentów to termin na wniesienie odwołania biegnie daty kiedy wykonawca
mógł powziąć informację o utajnieniu treści dokumentów przy zachowaniu należytej
staranności. Takim terminem dla wszystkich wykonawców był termin biegnący od 8 czerwca
2011 roku.
W zakresie podniesionego w obu odwołaniach zarzutu rażąco niskiej ceny należy na
wstępnie wskazać ,że w postępowaniu o sygn. KIO 1512/11 Odwołujący Netia SA
kwestionował prawidłowość oceny w tym zakresie oferty GTS Poland, Odwołującego w tym
zakresie wspomagało konsorcjum Exatel SA i TP SA, a GTS Poland wspierało w tym
zakresie stanowisko Zamawiającego, po którego stronie przystąpił do postępowania.
Natomiast w drugim odwołaniu o sygn KIO 1515/11 Odwołujący konsorcjum Exatel, wnosił o
odrzucenie ofert Netii SA i GTS Poland , którzy to wykonawcy przystąpili do postępowania
po stronie Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, kwestionowali stanowisko Zamawiającego
uznającego, że ceny ofert niżej wymienionych wykonawców, nie są rażąco niskie
-GTS Poland Sp. z o.o., (cena oferty: 32 998 440,00 zł);
- Netia S.A (cena oferty: 44 567 820,00 zł);
Należy również wskazać ,że cena oferty Odwołującego konsorcjum Exatel S.A. wynosiła :
46 740 000,00 zł i była wyższa o 2 172 180 złotych tj. około 4,8% o ceny ofert Netii SA.
Cena oferty czwartego wykonawcy nie biorącego udziału w niniejszym postępowaniu
odwoławczym wynosiła - 57 133 500,00 zł
Wartość oszacowania przedmiotu zamówienia na etapie przygotowania przedmiotowego
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na poziomie 81 573 400,00 złotych.
Zamawiający biorąc pod uwagę fakt ,że zaoferowane przez wykonawców ceny są
nieporównywalnie niższe od wartości oszacowania zamówienia wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wskazując w
wezwaniu miedzy innymi o potrzebie wyjaśnienia „czy łączna ryczałtowa cena oferty
wykonawcy, za cały przedmiot zamówienia obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu
zamówienia wymagany w siwz, w tym czy cena oferty obejmuje koszt świadczenia usług
transmisji danych w okresie wymaganym w siwz oraz koszt zestawienia i uruchomienia
zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych?”

Wszyscy wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli w terminie stosowne wyjaśnienia i
każdy z nich zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pewne fragmenty tych wyjaśnień.
Obaj odwołujący kwestionując uznanie przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień jako
prawidłowe, przywołali w treści odwołań wiele różnych argumentów przemawiających za
stwierdzeniem ,że ceny w ofertach wykonawców GTS i Netia są rażąco niskie. Zdecydowana
większość opisanych zarzutów w tym przedmiocie została poparta nie konkretnymi
argumentami lecz przywołanymi orzeczeniami sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W obu
odwołaniach odwołujący przywołali kilkadziesiąt tez z tych orzeczeń.
Odwołujący Netia SA wskazując ,że Zamawiający dopuszcza realizację zamówienia
jedynie w trzech technologiach:
• łącza światłowodowe zakończone dedykowanymi urządzeniami teletransmisyjnymi
lub jako ciemne włókno bezpośrednio łączące router PE Wykonawcy z routerem CE w
lokalizacji Zamawiającego,
• łącza radiowe punkt-punkt lub punkt-wielopunkt pracujące w paśmie
koncesjonowanym,
• łącza z zastosowaniem par kabli miedzianych z zastosowaniem urządzeń
pracujących w technologii G.SHDSL, HDSL oraz SDSL.
Podniósł zarzut ,że wykonawca GTS źle skalkulował ofertę gdyż:
- bazuje przy wykonaniu zamówienia na możliwości uzyskania regulowanego dostępu do
łącz TP S.A. które obarczone jest dużym ryzykiem
- nie może wbrew swoim twierdzeniom posługiwać się argumentem o możliwości nabywania
sprzętu w wyjątkowo korzystnych cenach ze względu na skalę prowadzonej działalności
- posiada zdecydowanie mniejsze zasoby osobowe oraz organizacyjne, w porównaniu z
innymi wykonawcami,
- nie posiada infrastruktury telekomunikacyjnej o porównywalnej wielkości do zasobów
posiadanych przez niektórych uczestników tego postępowania, w tym zakresie inni
wykonawcy posiadają przewagę nad wykonawcą GTS, itp.
To wszystko jego zdaniem wskazuje na niedoszacowanie kosztu wykonania zamówienia.
Ponadto wskazał , że w zakresie nie utajnionym ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
należy stwierdzić ,że wbrew wymaganiom z art. 90 ust.1 ustawy pzp wyjaśnienia GTS nie
opierają się na konkretnych uwarunkowaniach jakie towarzyszyć będą realizacji danego
zamówienia. Wezwany wykonawca nie wskazał w jaki sposób te uwarunkowania mają
wpływ na ustalenie kosztów na takim poziomie jak w ofercie. To wszystko zdaniem
Odwołującego wskazuje na zaoferowanie ceny poniżej progu rentowności wykonania
zamówienia, a tym samym na niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego złożonych
wyjaśnień.

Odwołujący konsorcjum Exatel zakwestionował prawidłowość ustalenia ceny w ofercie
GTS i Netii SA . W zakresie kwestionowania ceny oferty Netii Odwołujący przyjął tezę iż tylko
cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia skalkulowana na poziomie nie niższym, niż
w jego ofercie, jest ceną za którą można wykonać to zamówienie. Tym samym jego
zdaniem nawet fakt ,że cena oferty Netii jest niższa tylko o około 4,8% od jego oferty
uzasadnia, zarzut rażąco niskiej ceny tej oferty.
Odnosząc się do złożonych przez GTS i Netię wyjaśnień i porównując je do swojej oferty
wskazał iż Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny tych wyjaśnień, gdyż porównując
infrastruktury techniczną obu wykonawców, a także posiadaną kadrę, to tylko w tym zakresie
Odwołujący posiada największy potencjał, jak również korzystne okoliczności pozwalające
mu na wykorzystanie tych elementów do ustalenia ceny zamówienia. Podstawową kwestią
wpływającą na cenę oferty jest sprawa budowy łączy. Złożone oferty opierają się o
infrastrukturę istniejącą, a Odwołujący ma tej infrastruktury najwięcej. Wskazał iż za
realnością ceny jego oferty, a tym samym rażąco niskiej ceny wykonawców wskazanych w
odwołaniu przemawia fakt, iż świadczy już w chwili obecnej usługi tego typu dla 432
placówek Zamawiającego, przy czym jest to świadczenie usług teletransmisyjnych na
mniejszym zakresie przesyłu. Gdyby wygrał to postępowanie, to pozostawiłby do
wykorzystania zarówno same łącza, jak i urządzenia służące do odbioru informacji
znajdujące się już w danej lokalizacji. W obecnej kalkulacji Odwołujący kalkulował swoje
koszty biorąc pod uwagę tylko ewentualne zwiększenie mocy przesyłowych w placówkach, w
których świadczy już usługi, tym samym odnosząc to do ceny zaoferowanej przez innych
wykonawców wskazał że należy przyjąć, że winni oni byli przyjąć pełne koszty zarówno
wykonania łączy, jak i wyposażenia danej placówki. Tym samym jego zdaniem Zamawiający
w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia wykonawców, gdyż wobec powyższych faktów
powinien uznać, że zawierają one cenę nierealistyczną za wykonanie zamówienia.
Jego zdaniem GTS czy Netia nie mogą mieć więcej niż po 20 % łączy dostępowych, a resztę
muszą zbudować od podstaw. Koszt budowy 1 km kanalizacji kablowej w terenie miejskim
wynosi około 50 tysięcy złotych. Wskazał również ,że koszt doprowadzenia do danej
lokalizacji łącza radiowego wynosi około 30 tys. złotych.
W odpowiedzi Przystępujący GTS wskazał, na podstawie złożonej mu przez inne firmy
oferty, że może zakupić np. trzy łącza radiolinii za kwotę 27 700 zł, a dwa uchwyty i dwie
anteny za kwotę około 10 tysięcy złotych , tym samym zakwestionował prawdziwość
twierdzeń Odwołującego co do wskazanego przez niego poziomu cen. Ponadto wskazał w
oparciu o oświadczenia podmiotów- wnosząc o utajnienie ich nazw ,że na rynku usług
telekomunikacyjnych są możliwości zakupu od innych operatorów urządzeń czy usług w
cenach znacznie tańszych niż to wynika z szacunku Odwołującego. Ponadto Przystępujący
GTS przedłożył dowód w postaci informacji z Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z której wynika ,że w prowadzonym postępowaniu z 2008 roku Odwołujący złożył
ofertę na świadczenie usług porównywalnych rodzajowo z zakresem usług obecnego
zamówienia, na kwotę niższą o prawie 3 miliony złotych niż obecna cena oferty
Przystępującego GTS. Wywodzi z tego wniosek ,że cena oferty Odwołującego w obecnym
postępowaniu nie jest odzwierciedleniem koniecznych do poniesienia kosztów , ale jego
„apetytem na marże” czyli zysk na zamówieniu. Ponadto i Zamawiający i Przystępujący
wskazali ,że zarówno Exatel jak i TP S.A. obecnie dokonują obsługi 432 łączy dla
Zamawiającego. Na te 432 łącza tylko 2 są o przepustowości 2Mb, jedno o pojemności 1 Mb,
a pozostałe o prędkościach znacznie niższych nie nadających się do zastosowania w
obecnym zamówieniu. Odwołujący mógłby wykorzystać maksymalnie tylko 127 łączy
spełniających parametry wymagane w SIWZ. Dlatego też nie jest prawdą, jak twierdzi
Odwołujący, że posiada już gotowe ponad 400 łączy, w oparciu o które może świadczyć
usługi dla Zamawiającego i przy uwzględnieniu tego faktu kalkulował swoją ofertę. Nadto
Przystępujący negując twierdzenia Odwołującego wskazali ,że obecnie na rynku istnieje co
najmniej kilkunastu operatorów, przy pomocy których może być świadczona usługa i ich
usługi są zdecydowanie tańsze niż usługi Konsorcjum Exatel.
Izba odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny wskazuje, że za wyrokiem SO w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. XIX Ga 128/08 należy stwierdzić ,że przepisy p.z.p.
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
jednokrotną, obwarowaną w razie potwierdzenia się domniemania faktycznego
Zamawiającego sankcją wynikającą z przepisu art. 89 ust.1 pkt.4 ustawy pzp. Wyjaśnienia
wezwanego wykonawcy winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę , tak aby
nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Wyjaśnienia wykonawcy
zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy mogą być poparte konkretnymi dowodami. Ta
możliwość, a nie obowiązek wynika z faktu ,że Zamawiający w myśli przepisu art. 90 ust.1
pzp wzywa wykonawcę do wyjaśnień, a nie do udowodnienia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę. Obowiązkiem wezwanego wykonawcy, jest udzielenie wyjaśnień w zakresie
okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny, zaś brak tych wyjaśnień, czy też złożenie
wyjaśnień które potwierdzają, że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom
uczciwej konkurencji lub nierynkowy, skutkować winno odrzuceniem oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny, występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania

wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
To na wezwanym wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, natomiast na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania powodów ewentualnego nie uwzględnienia złożonych wyjaśnień i
dowodów oraz w razie odrzucenia z tego powodu oferty, podania prawnego i faktycznego
uzasadnienia swojej decyzji.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione
jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w
wyjaśnieniach, obiektywnych elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia
niewystarczających wyjaśnień spoczywa w całości na Odwołującym, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym
sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Problem dowodowy w tym zakresie skupia się przede wszystkim na właściwym wykazaniu
przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn że ponoszone na
wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z
tego tytułu osiągnie zysk.
W przedmiotowym postępowaniu zarzut Odwołujących co do rażąco niskiej ceny skupia
się na dwóch płaszczyznach, po pierwsze czy Odwołujący udowodnili ,że zaoferowana cena
w ofertach przez GTS i Netię jest rażąco niska i po drugie czy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień.
Odnosząc się do drugiej kwestii Izba stwierdza, iż niewątpliwie wystąpiła zbyt duża
dysproporcja pomiędzy wartością oszacowania zamówienia ,a zaoferowaną we wszystkich
ofertach ceną. Zamawiający określił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia na zasadzie
ceny ryczałtowej. Wykonawcy mieli pełną możliwość dowolnego ustalania zasad wyceny
danego zamówienia. Zamawiający wskazał tylko iż dopuszcza realizację zamówienia w
trzech technologiach nie wymagając w ofercie, aby wykonawca wskazał jaka technologia
będzie miała zastosowanie przy konkretnej lokalizacji. Tym samym brak jest podstaw aby
potwierdzić np. tak jak twierdzi GTS , że około 90 % łącz będzie następowało przy pomocy
łącz radiolinii. Każda technologia generuje specyficzne dla niej koszty. Trudno również
wykazać iż wykonawcy wycenili wartość swojej oferty, na podstawie rzeczywistych

niezbędnych ustaleń. Zamawiający umożliwiał wykonawcom w określonych terminach
począwszy od 9 maja 2011 roku dokonywanie wizji lokalnych w terenie, ale według
wyjaśnień Zamawiającego tylko wykonawca GTS brał udział w około 90% wizji, a pozostali
wykonawcy nie brali w nich udziału. Tym samym otwarta pozostaje kwestia w oparciu o jakie
dane wykonawcy dokonali ustalenia ceny oferty. Tych faktów Zamawiający nie mógł
potwierdzić przy pomocy dokumentu, np. protokołu z oględzin danej lokalizacji , gdyż jak
twierdzi takich protokołów nie spisywano. Powyższe wskazuje na trudność w udowodnieniu
przez Odwołujących ,że ceny zaoferowane o ofertach GTS i Netii są rażąco niskie ,a
Zamawiający dokonał ich nieprawidłowej oceny. Sytuacja ta na pewno utrudniała
odwołującym wykazanie rażąco niskiej ceny ,ale tego nie uniemożliwiała – o czym w
dalszych ustaleniach Izby.
Izba stwierdza, że Odwołujący szczególnie w wypowiedziach swoich pełnomocników na
rozprawie, wskazali co najmniej kilkadziesiąt uwag co do prawidłowości wyceny obu ofert. .
Aby mówić o cenie rażąco niskiej oferty należy brać pod uwagę całkowitą cenę za
przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową, Izba podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana tylko
całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki. Tymczasem obaj Odwołujący
swoje zastrzeżenia oparli jedynie na pewnych elementach oferty, które stanowią pewien
fragment elementów składowych ceny oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Fakt iż
pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za cenę rażąco niską, nie
skutkuje uznaniem ceny całej oferty, za rażąco niską, a tym samym koniecznością
odrzucenia takiej oferty jako oferującej cenę rażąco niską.
W przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z ceną ryczałtową. Wykonawca przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma możliwość dokonywania ewentualnej kompensacji
poniesionych kosztów, pomiędzy kosztami różnych elementów przedmiotu zamówienia.
Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo
znacząco różnić się od wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych
w postępowaniu. Musi to być cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a na to żadnego dowodu Odwołujący nie przedstawili.
Izba stoi na stanowisku że ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy
odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołujących zarzuty w
odniesieniu do ofert, sprowadzają się natomiast do wykazania, iż poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia, wycenione zostały poniżej realnych kosztów. Tego rodzaju

argumentacja nie może zostać uwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu
kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności od własnego
potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji własnych za
poszczególne roboty wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreś z tych cen
jednostkowych nie pokrywały kosztów świadczenia danej części prac, to stawiane zarzuty i
przedstawiane dowody nie wykazują zaniżenia wszystkich cen jednostkowych z kosztorysu
ofertowego, składających się na cenę całej oferty. Wykonawca aby nie narazić się na zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, musi tak skalkulować cenę aby ona w finalnym wymiarze
pokryła wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia i zapewniła jeszcze osiągnięcie
zysku. Niezależnie od kalkulacji cen jednostkowych, pozycji kosztorysowych, i tak liczy się
wyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stosownie do
ugruntowanych poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn.
akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi
o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej
cenie pewnej części oferty,… Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako
rażąco niska, to żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”.
W wyroku z dnia 24 marca 2005 r. sygn. akt II Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał
również, że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę” .
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia ,że Zamawiający w sposób
niewłaściwy ocenił wyjaśnienia wezwanych do wyjaśnień, wykonawców. Nadto Izba
wskazuje ,że w postępowaniu mającym na celu ustalenie czy Zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił wyjaśnienia wezwanych wykonawców, nie jest właściwe wykazywanie
dopiero na rozprawie, przez uczestników postępowania, że istnieją również inne podstawy
np. w formie dowodów potwierdzających prawidłowość skalkulowanej ceny. Izba oceniając
Te wyjaśnienia i dowody winny być przedstawione w wyjaśnieniach składanych
Zamawiającemu i to Zamawiający winien bronić swojego stanowiska w postępowaniu przed
Izba. Izba w tym zakresie przywołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku KIO 2604/10 gdzie stwierdzono ,że ” rozprawa nie może stanowić kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze
przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny”. W podobnej sprawie SO w Warszawie w
wyroku sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdził ,że składanie przez skarżącego na rozprawie,
dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania

prawidłowości zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym
bardziej przez Sąd Okręgowy. Termin z art. 90 ust.1 oznacza ,że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania odwoławczego lub skargowego”. W tym zakresie Sąd stwierdził ponadto iż w
tej sytuacji nie ma zastosowania przepis /po nowelizacji ustawy/ art. 190 ust.1 dotyczący
możliwości przedstawiania przez strony i uczestników postępowania dowodów, aż do czasu
zamknięcia rozprawy.
Ponadto Izba oceniając złożone przez strony i uczestników postępowania dowody,
wskazuje, że odnoszenie ceny oferty do niektórych elementów oferty składających się na
przedmiot zamówienia nie może stanowić dowodu na potwierdzenia tezy odwołania. Tylko
ustalenia wskazujące na nierealność np. cen łączy transmisji danych czy zakupu
niezbędnych urządzeń, miałyby moc dowodu, gdyby Odwołujący dokonali wyliczeń, przy
uwzględnieniu cen kwestionowanych pozycji oferty, na nową wartość, uzasadniającą
postawioną tezę o fakcie zaoferowania przez obu wykonawców rażąco niskiej ceny.
śaden z Odwołujących nie przedstawił dowodu bezpośredniego na potwierdzenie
podniesionych zarzutów. Prezentowane przez nich dowody można oceniać w charakterze
poszlak, mających uzasadniać postawioną tezę odwołujących ,że jeśli dany składnik
przedmiotu zamówienia został wyceniony poniżej cen uznanych za rynkowe, to winno to
skutkować uznaniem że cena zaoferowana w ofercie jest niewiarygodna i tym samym rażąco
niska.
W sprawie cywilnej nie można orzekać w oparciu o poszlaki. Poszlaka musi być albo
udowodniona i wtedy stanowi dowód bezpośredni potwierdzający zasadność zarzutu, albo
musi zostać odrzucona.
Nie potwierdził się podnoszony przez Netię SA, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, gdyż z czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba oddalając odwołania nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp
podniesionych w zarzutach obu odwołań

Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..