KIO 1525/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ga 88/07 XII Ga 350/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1525/11
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawcę Grupa 3J
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny
Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „BUDOPOL” Spółka
Akcyjna w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Specjalistycznemu Szpitalowi
im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Budopol”
Spółki Akcyjnej w Bydgoszczy i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupę 3J
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. Dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu na rzecz Grupy 3J Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1525/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum
Pulmonologii dla Górników przy Specjalistycznym Szpitalu im. Dra A. Sokołowskiego w
Wałbrzychu”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku wykonawca Grupa 3J SA w Warszawie (dalej: odwołujący
się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. (ul. Fordońska 199, 85-739
Bydgoszcz), w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i w
związku z tym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą;
c) naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie w toku
badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty,
d) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i odrzucenie
jego oferty,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. naszej oferty,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 08.07.2011 roku otrzymaliśmy od zamawiającego faxem informację o wyniku
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. Tymczasem analiza treści tej oferty w świetle
zapisów SIWZ wykazała, że:
1. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium (str. 492 i 493 oferty) wynika, że zamawiający może się z niej zaspokoić (zatrzymać
wadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą „wszystkie wymogi formalne określone w § 2
ust. 2", tj.:
1) „oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub pełnomocnictw oraz
nie udowodnił, że wynikało to z przyczyń nieleżących po jego stronie;
2) oferta oferenta została wybrana, oraz że:
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zważywszy, że wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 1 jw. dotyczy okoliczności przed
wyborem oferty, a wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 2 dotyczy okoliczności, gdy oferta
została wybrana, wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2 nigdy nie mogą być
równocześnie spełnione, a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma
możliwości się zaspokoić (zatrzymać wadium). Oznacza to, że wykonawca nie wniósł
wymaganego wadium, ponieważ złożona gwarancja wadialna jest obarczona wadą
uniemożliwiającą zatrzymanie wadium wykonawcy, jeżeli byłby spełniony co najmniej jeden
wymóg formalny, o których mowa w art. 46 ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych, a zatem nie uwzględnia ona treści ww. przepisów.
W ocenie odwołującego się nie wniesienie przez wykonawcę wadium winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp i uznaniem
jego oferty za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4. Zamawiający zaniechał tej czynności,
naruszając ww. przepisy.
2. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A.
obejmuje inny przedmiot zamówienia, niż to wymagał zamawiający, co oznacza, że treść tej
oferty nie odpowiada treści siwz w związku z czym winna być ona odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
a) W SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150 wymagał dostawy i
montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. Jednakże w trakcie udostępniania
SIWZ zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku znak
DZPZ-532-Zp/40/PN-34/11/02, wyraźnie podkreślając, iż należy przyjąć do wyceny drzwi
aluminiowe. W pkt. 6. w/wym. pisma zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść
załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianę słowa
„stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy
wycenić jako aluminiowe" W ten sposób zamawiający zmienił opis przedmiotu zamówienia i
oczekiwał złożenia oferty właśnie na taki przedmiot. W ofercie wykonawcy w pozycjach 144 -
148 oraz w poz. 150 wykonawca zaoferował drzwi stalowe. Oznacza to, iż wykonawca
zaoferował inny przedmiot zamówienia niż to wymagał zamawiający i bynajmniej nie można
tego uznać jako przeoczenie, ponieważ np. w poz. 149 wykonawca wpisał w jej opisie „Zamiana
na aluminiowe zgodnie z odpowiedzią nr 20 z dnia 10.06.2011 r". Oznacza to, że wykonawca
nie przeoczył modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego, jak to oświadczył w piśmie z
dnia 07.07.2011 roku, odpowiadając na pytanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1, lecz z
pełną świadomością zaoferował zamawiającemu inny, gorszy a tym samym i tańszy przedmiot
zamówienia. Odpowiedź wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 była faktycznie zmianą treści oferty
dokonaną z naruszeniem tego przepisu. Oferta wykonawcy była bowiem jasna i niedwuznaczna
i nie wymagała żadnych wyjaśnień.
b) W poz. nr 253 w branży elektrycznej wykonawca zaoferował przewód elektryczny typu
HTKSH PH90 1 x 2 x 0,8, a zgodnie z przedmiarem zmodyfikowanym odpowiedzią nr 86 z dnia
15.06.2011 roku powinien był zastosować w tej pozycji przewód elektryczny typu HTKSHekw
PH90 1 x 2 x 0,8. Oznacza to, iż wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia niż to
wymagał zamawiający. Również i w tym przypadku oferta Przedsiębiorstwa Budowlano -
Usługowego „BUDOPOL" S. A. jest nieporównywalna z innymi ofertami ze względu na
przedmiotową niezgodność treści oferty z treścią SIWZ oraz poprawienia tej niezgodności nie
może dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W szeregu pozycji kosztorysowych, tj. w części budowlanej pozycje: 46, 119, 155, 177,
208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej -
adaptacja budynku G - poz. 5, w branży sanitarnej - instalacje - poz. 20, 54, wykonawca
dokonał wyceny w formie kalkulacji własnej, uwzględniając jedynie ceny materiałów.
Tymczasem w SIWZ w pkt. X - Zawartość oferty - ppkt. 19. zapisał, że oferta winna zawierać
kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów
oraz składnikami cenotwórczymi, a odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
(odpowiedź na pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku), zamawiający doprecyzował, iż „kosztorys
ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
Kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. w wyżej
wymienionych pozycjach nie uwzględnia przedmiotowego wymagania zamawiającego, gdyż nie
uwzględnia rozbicia tych pozycji na R, M, S. Oznacza to, że treść oferty jw. nie odpowiada treści
SIWZ, i oferta z tego powodu winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. To samo występuje również w poz. 144 części budowlanej,
gdzie został ujęty tylko materiał bez montażu i robocizny, oraz w poz. 145 - 152, gdzie w
materiałach została ujęta dostawa z montażem a brak jest wyszczególnionej robocizny, co
oznacza, że wykonawca skumulował koszty robocizny z kosztami materiału. Taka sama
sytuacja skumulowania kosztów materiału z kosztami robocizny ma miejsce w całym
kosztorysie instalacji przyzywowej, gdzie podstawą wyceny jest analiza indywidualna.
W poz. 215 części elektrycznej oraz poz. 61 kosztorysu sieci sanitarnej wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. nie podał żadnych składników
cenotwórczych, co może oznaczać, że koszty związane z wykonaniem zakresu nią określonego
przerzucone zostały do innych pozycji, lub w ogóle nie zostały uwzględnione w ofercie. Nie
spełnił także wymogu, o którym mowa w odpowiedzi z dnia 15.06.2011 roku na pytanie 64, oraz
w SIWZ w pkt. X - Zawartość oferty - ppkt. 19 tj., że oferta winna zawierać kosztorys
szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów oraz
składnikami cenotwórczymi, oraz że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą
szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
e) W branży instalacji gazów medycznych cały kosztorys dotyczący gazów medycznych został
dołączony w formie uproszczonej zamiast szczegółowej co stanowi niezgodność z pkt. X -
Zawartość oferty - ppkt. 19 oraz odpowiedzią pytanie nr.64 z dnia 15.06.2011. tj., że oferta
winna zawierać kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi, oraz że „kosztorys ofertowy należy
sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem – w przypadku uwzględnienia odwołania – odwołujący się mógłby
otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący niewłaściwego wniesienia przez Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe BUDOPOL S.A. (dalej: BUDOPOL) Izba przeanalizowała treść
gwarancji ubezpieczeniowej i stwierdziła, co następuje:
W myśl § 2 ust. 2 gwarancji gwarant zapłaci w terminie 14 dni (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Oferenta została wybrana oraz że:
a) Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W myśl § 3 ust. 1 gwarancja obowiązuje od dnia 04.07.2011 r. do dnia 30.09.2011 r.
włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na wskazany w §
8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W ocenie Izby takie zapisy gwarancji budzą wątpliwości co do możliwości
zaspokojenia się beneficjenta (zamawiającego) w przypadku zaistnienia przesłanek
przewidzianych ustawą.
Nie budzi wątpliwości fakt, że gwarancja przewiduje wszystkie przewidziane ustawą
Pzp sytuacje, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, niemniej
jednak z treści § 3 ust. 1 gwarancji wynika, że obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji
powstanie wówczas, gdy wezwanie do zapłaty będzie spełniało wszystkie wymogi formalne
przewidziane w § 2 ust. 2.
Wymogi formalne wskazane w § 2 ust. 2 gwarancji to:
- wezwanie powinno być pisemne i winno spełniać wymogi określone w § 3 ust. 2
ustawy,
- wezwanie powinno zawierać oświadczenie Beneficjenta, że zaszły przesłanki
określone w pkt 1 i 2.
Gwarancja nie precyzuje, iż roszczenie z tytułu zapłaty wadium stanie się wymagalne w
przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz traktuje wszystkie przesłanki
kompleksowo, co faktycznie może powodować niemożność zaspokojenia się z gwarancji.
Niemożliwa jest bowiem sytuacja, w której wszystkie przesłanki wystąpią jednocześnie.
Gwarancja winna precyzyjnie wskazywać okoliczności, zaistnienie których spowoduje
konieczność zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada
2009 roku (sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając się co do treści gwarancji bankowej
stwierdził, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie
gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Argumenty te znajdują zastosowanie
również w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej. Brak precyzyjnego określenia, w jakich
okolicznościach zamawiającemu przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty
wadium uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany był zatem wykluczyć wykonawcę, który przedłożył taki dokument,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty BUDOPOL pomimo niezgodności
jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że w SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150
wymagał dostawy i montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. W trakcie
postępowania zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku
stwierdzając, iż należy do wyceny należy przyjąć drzwi aluminiowe. W pkt. 6 pisma
zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót
budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianę słowa „stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i
D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy wycenić jako aluminiowe". BUDOPOL w
swojej ofercie w pozycjach 144 - 148 oraz w poz. 150 zaoferował drzwi stalowe. Jednocześnie
w pozycji 149 kosztorysu BUDOPOL uwzględnił zmianę w zakresie drzwi i opisując tę pozycję
wskazał: „Zamiana na aluminiowe zgodnie z odpowiedzią nr 20 z 20.06.2011r. Dodatkowo w
kosztorysie drzwi aluminiowe i stalowe zostały wycenione inaczej.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy BUDOPOL z żądaniem wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 lipca 2011 roku BUDOPOL stwierdził, że
przeoczył modyfikację SIWZ.
Zamawiający uwzględnienie drzwi stalowych zamiast aluminiowych w pozycjach 144-
148 i 149 uznał za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 i w trybie tegoż przepisu dokonał
jej poprawy.
Na rozprawie zamawiający podnosił, że porównał ceny drzwi stalowych z kosztorysu
BUDOPOL z cenami drzwi aluminiowych z kosztorysów innych wykonawców i doszedł do
wniosku, że ceny te nie różnią się zasadniczo od siebie. Zdaniem zamawiającego świadczy to o
tym, że zamiarem wykonawcy BUDOPOL było zaoferowanie drzwi aluminiowych, a wstawienie
we wskazane pozycje drzwi aluminiowych należy uznać za omyłkę.
W ocenie Izby argumentację zamawiającego należy uznać za nieuprawnioną. W
szczególności należy zwrócić uwagę na fakt, że wykonawca BUDOPOL w pozycji nr 149
kosztorysu ofertowego uwzględnił drzwi aluminiowe i wycenił je na około 700 zł, natomiast w
pozycjach 144-148 i 150 wpisał drzwi stalowe, które pod względem ceny (około 2500 zł)
zasadniczo różnią się od zaoferowanych przez tego samego wykonawcę drzwi aluminiowych.
Zamawiający oceniając, czy istotnie zaszła tu omyłka, winien był wziąć pod uwagę dane z oferty
BUDOPOL-u, a nie z ofert innych wykonawców.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem
jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza
poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż
zamawiający nie dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju drzwi w
ofercie BUDOPOL-u. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone.
W ofercie BUDOPOL-u takich informacji nie było. Gdyby wykonawca BUDOPOL
umieścił jednakową cenę przy drzwiach aluminiowych i stalowych, wówczas istotnie można
byłoby przypuszczać, że doszło tutaj do omyłki. W kosztorysie BUDOPOL-u inna cena jest
przy drzwiach aluminiowych i inna przy stalowych, co uzasadnia stwierdzenie, że wpisanie
różnych rodzajów drzwi było celowym działaniem wykonawcy, nie zaś wynikiem omyłki.
Trudno też uznać za omyłkę sytuację, gdy wykonawca uwzględnia modyfikację SIWZ w
jednej pozycji i pomija ją w innych. W takiej sytuacji nie może być mowy o przeoczeniu
modyfikacji przez wykonawcę a uznanie takiego działania za wynik omyłki jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie w przypadku zaoferowania przez
wykonawcę BUDOPOL przewodu elektrycznego innego typu niż zaoferowany przez
wykonawcę BUDOPOL. Zmiana tej pozycji kosztorysu nie jest możliwa bez uprzedniego
wyjaśnienia wykonawcy BUDOPOL, jaki w istocie przewód chciał zaoferować. A to z kolei
prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmian w
treści oferty.
Izba uwzględniła zarzut odwołującego się dotyczący wycenienia niektórych pozycji
kosztorysu (w części budowlane j - 46, 119, 155, 177, 208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278,
279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej – adaptacja budynku G – poz. 5, w branży
sanitarnej – instalacje – poz. 20, 54) w formie kalkulacji własnej z uwzględnieniem jedynie ceny
materiałów. Izba ustaliła, że w SIWZ w pkt. X – Zawartość oferty – ppkt 19 zamawiający zapisał,
że oferta winna zawierać kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi. Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedź na pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku) zamawiający
doprecyzował, że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem na
R, M, S)”. Fakt nie uwzględnienia rozbicia wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ
oznacza w tym zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co uzasadnia odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analogicznie Izba rozpoznała zarzut
dotyczący dołączenia przez przystępującego do oferty kosztorysu dotyczącego gazów
medycznych w formie uproszczonej zamiast szczegółowej. Za niezgodność skutkującą
koniecznością odrzucenia oferty musi być uznana taka zmiana formy prezentacji informacji,
która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie uproszczonej w miejsce
żądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem składanych informacji w stosunku
do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznana za działanie zgodne z treścią
SIWZ. Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn.
akt Ga 88/07.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie podania składników cenotwórczych w
pozycjach nr 215 części elektrycznej i 61 sieci sanitarnej. Przystępujący dowodził, że zakres
prac wskazany wymienionych pozycjach został uwzględniony również w innych pozycjach,
więc mogło dojść do podwójnej wyceny tego samego zakresu.
Izba stwierdziła, że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował, w jaki sposób wykonawcy
mają wyceniać pozycje kosztorysu, gdzie zakres czynności pokrywa się z zakresem w
innych pozycjach. Zasady takie nie są sformułowane w żadnym powszechnie
obowiązującym akcie prawnym. Stąd też brak jest podstaw do uznania, iż pod tym względem
oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawcę Grupa 3J
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny
Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „BUDOPOL” Spółka
Akcyjna w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Specjalistycznemu Szpitalowi
im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Budopol”
Spółki Akcyjnej w Bydgoszczy i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupę 3J
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. Dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu na rzecz Grupy 3J Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1525/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum
Pulmonologii dla Górników przy Specjalistycznym Szpitalu im. Dra A. Sokołowskiego w
Wałbrzychu”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku wykonawca Grupa 3J SA w Warszawie (dalej: odwołujący
się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. (ul. Fordońska 199, 85-739
Bydgoszcz), w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i w
związku z tym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą;
c) naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie w toku
badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty,
d) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i odrzucenie
jego oferty,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. naszej oferty,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 08.07.2011 roku otrzymaliśmy od zamawiającego faxem informację o wyniku
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. Tymczasem analiza treści tej oferty w świetle
zapisów SIWZ wykazała, że:
1. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium (str. 492 i 493 oferty) wynika, że zamawiający może się z niej zaspokoić (zatrzymać
wadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą „wszystkie wymogi formalne określone w § 2
ust. 2", tj.:
1) „oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub pełnomocnictw oraz
nie udowodnił, że wynikało to z przyczyń nieleżących po jego stronie;
2) oferta oferenta została wybrana, oraz że:
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zważywszy, że wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 1 jw. dotyczy okoliczności przed
wyborem oferty, a wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 2 dotyczy okoliczności, gdy oferta
została wybrana, wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2 nigdy nie mogą być
równocześnie spełnione, a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma
możliwości się zaspokoić (zatrzymać wadium). Oznacza to, że wykonawca nie wniósł
wymaganego wadium, ponieważ złożona gwarancja wadialna jest obarczona wadą
uniemożliwiającą zatrzymanie wadium wykonawcy, jeżeli byłby spełniony co najmniej jeden
wymóg formalny, o których mowa w art. 46 ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych, a zatem nie uwzględnia ona treści ww. przepisów.
W ocenie odwołującego się nie wniesienie przez wykonawcę wadium winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp i uznaniem
jego oferty za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4. Zamawiający zaniechał tej czynności,
naruszając ww. przepisy.
2. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A.
obejmuje inny przedmiot zamówienia, niż to wymagał zamawiający, co oznacza, że treść tej
oferty nie odpowiada treści siwz w związku z czym winna być ona odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
a) W SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150 wymagał dostawy i
montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. Jednakże w trakcie udostępniania
SIWZ zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku znak
DZPZ-532-Zp/40/PN-34/11/02, wyraźnie podkreślając, iż należy przyjąć do wyceny drzwi
aluminiowe. W pkt. 6. w/wym. pisma zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść
załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianę słowa
„stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy
wycenić jako aluminiowe" W ten sposób zamawiający zmienił opis przedmiotu zamówienia i
oczekiwał złożenia oferty właśnie na taki przedmiot. W ofercie wykonawcy w pozycjach 144 -
148 oraz w poz. 150 wykonawca zaoferował drzwi stalowe. Oznacza to, iż wykonawca
zaoferował inny przedmiot zamówienia niż to wymagał zamawiający i bynajmniej nie można
tego uznać jako przeoczenie, ponieważ np. w poz. 149 wykonawca wpisał w jej opisie „Zamiana
na aluminiowe zgodnie z odpowiedzią nr 20 z dnia 10.06.2011 r". Oznacza to, że wykonawca
nie przeoczył modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego, jak to oświadczył w piśmie z
dnia 07.07.2011 roku, odpowiadając na pytanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1, lecz z
pełną świadomością zaoferował zamawiającemu inny, gorszy a tym samym i tańszy przedmiot
zamówienia. Odpowiedź wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 była faktycznie zmianą treści oferty
dokonaną z naruszeniem tego przepisu. Oferta wykonawcy była bowiem jasna i niedwuznaczna
i nie wymagała żadnych wyjaśnień.
b) W poz. nr 253 w branży elektrycznej wykonawca zaoferował przewód elektryczny typu
HTKSH PH90 1 x 2 x 0,8, a zgodnie z przedmiarem zmodyfikowanym odpowiedzią nr 86 z dnia
15.06.2011 roku powinien był zastosować w tej pozycji przewód elektryczny typu HTKSHekw
PH90 1 x 2 x 0,8. Oznacza to, iż wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia niż to
wymagał zamawiający. Również i w tym przypadku oferta Przedsiębiorstwa Budowlano -
Usługowego „BUDOPOL" S. A. jest nieporównywalna z innymi ofertami ze względu na
przedmiotową niezgodność treści oferty z treścią SIWZ oraz poprawienia tej niezgodności nie
może dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W szeregu pozycji kosztorysowych, tj. w części budowlanej pozycje: 46, 119, 155, 177,
208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej -
adaptacja budynku G - poz. 5, w branży sanitarnej - instalacje - poz. 20, 54, wykonawca
dokonał wyceny w formie kalkulacji własnej, uwzględniając jedynie ceny materiałów.
Tymczasem w SIWZ w pkt. X - Zawartość oferty - ppkt. 19. zapisał, że oferta winna zawierać
kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów
oraz składnikami cenotwórczymi, a odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
(odpowiedź na pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku), zamawiający doprecyzował, iż „kosztorys
ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
Kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. w wyżej
wymienionych pozycjach nie uwzględnia przedmiotowego wymagania zamawiającego, gdyż nie
uwzględnia rozbicia tych pozycji na R, M, S. Oznacza to, że treść oferty jw. nie odpowiada treści
SIWZ, i oferta z tego powodu winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. To samo występuje również w poz. 144 części budowlanej,
gdzie został ujęty tylko materiał bez montażu i robocizny, oraz w poz. 145 - 152, gdzie w
materiałach została ujęta dostawa z montażem a brak jest wyszczególnionej robocizny, co
oznacza, że wykonawca skumulował koszty robocizny z kosztami materiału. Taka sama
sytuacja skumulowania kosztów materiału z kosztami robocizny ma miejsce w całym
kosztorysie instalacji przyzywowej, gdzie podstawą wyceny jest analiza indywidualna.
W poz. 215 części elektrycznej oraz poz. 61 kosztorysu sieci sanitarnej wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. nie podał żadnych składników
cenotwórczych, co może oznaczać, że koszty związane z wykonaniem zakresu nią określonego
przerzucone zostały do innych pozycji, lub w ogóle nie zostały uwzględnione w ofercie. Nie
spełnił także wymogu, o którym mowa w odpowiedzi z dnia 15.06.2011 roku na pytanie 64, oraz
w SIWZ w pkt. X - Zawartość oferty - ppkt. 19 tj., że oferta winna zawierać kosztorys
szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów oraz
składnikami cenotwórczymi, oraz że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą
szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
e) W branży instalacji gazów medycznych cały kosztorys dotyczący gazów medycznych został
dołączony w formie uproszczonej zamiast szczegółowej co stanowi niezgodność z pkt. X -
Zawartość oferty - ppkt. 19 oraz odpowiedzią pytanie nr.64 z dnia 15.06.2011. tj., że oferta
winna zawierać kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi, oraz że „kosztorys ofertowy należy
sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem – w przypadku uwzględnienia odwołania – odwołujący się mógłby
otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący niewłaściwego wniesienia przez Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe BUDOPOL S.A. (dalej: BUDOPOL) Izba przeanalizowała treść
gwarancji ubezpieczeniowej i stwierdziła, co następuje:
W myśl § 2 ust. 2 gwarancji gwarant zapłaci w terminie 14 dni (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Oferenta została wybrana oraz że:
a) Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W myśl § 3 ust. 1 gwarancja obowiązuje od dnia 04.07.2011 r. do dnia 30.09.2011 r.
włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na wskazany w §
8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W ocenie Izby takie zapisy gwarancji budzą wątpliwości co do możliwości
zaspokojenia się beneficjenta (zamawiającego) w przypadku zaistnienia przesłanek
przewidzianych ustawą.
Nie budzi wątpliwości fakt, że gwarancja przewiduje wszystkie przewidziane ustawą
Pzp sytuacje, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, niemniej
jednak z treści § 3 ust. 1 gwarancji wynika, że obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji
powstanie wówczas, gdy wezwanie do zapłaty będzie spełniało wszystkie wymogi formalne
przewidziane w § 2 ust. 2.
Wymogi formalne wskazane w § 2 ust. 2 gwarancji to:
- wezwanie powinno być pisemne i winno spełniać wymogi określone w § 3 ust. 2
ustawy,
- wezwanie powinno zawierać oświadczenie Beneficjenta, że zaszły przesłanki
określone w pkt 1 i 2.
Gwarancja nie precyzuje, iż roszczenie z tytułu zapłaty wadium stanie się wymagalne w
przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz traktuje wszystkie przesłanki
kompleksowo, co faktycznie może powodować niemożność zaspokojenia się z gwarancji.
Niemożliwa jest bowiem sytuacja, w której wszystkie przesłanki wystąpią jednocześnie.
Gwarancja winna precyzyjnie wskazywać okoliczności, zaistnienie których spowoduje
konieczność zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada
2009 roku (sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając się co do treści gwarancji bankowej
stwierdził, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie
gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Argumenty te znajdują zastosowanie
również w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej. Brak precyzyjnego określenia, w jakich
okolicznościach zamawiającemu przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty
wadium uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany był zatem wykluczyć wykonawcę, który przedłożył taki dokument,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty BUDOPOL pomimo niezgodności
jej treści z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że w SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150
wymagał dostawy i montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. W trakcie
postępowania zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku
stwierdzając, iż należy do wyceny należy przyjąć drzwi aluminiowe. W pkt. 6 pisma
zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót
budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianę słowa „stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i
D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy wycenić jako aluminiowe". BUDOPOL w
swojej ofercie w pozycjach 144 - 148 oraz w poz. 150 zaoferował drzwi stalowe. Jednocześnie
w pozycji 149 kosztorysu BUDOPOL uwzględnił zmianę w zakresie drzwi i opisując tę pozycję
wskazał: „Zamiana na aluminiowe zgodnie z odpowiedzią nr 20 z 20.06.2011r. Dodatkowo w
kosztorysie drzwi aluminiowe i stalowe zostały wycenione inaczej.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy BUDOPOL z żądaniem wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 lipca 2011 roku BUDOPOL stwierdził, że
przeoczył modyfikację SIWZ.
Zamawiający uwzględnienie drzwi stalowych zamiast aluminiowych w pozycjach 144-
148 i 149 uznał za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 i w trybie tegoż przepisu dokonał
jej poprawy.
Na rozprawie zamawiający podnosił, że porównał ceny drzwi stalowych z kosztorysu
BUDOPOL z cenami drzwi aluminiowych z kosztorysów innych wykonawców i doszedł do
wniosku, że ceny te nie różnią się zasadniczo od siebie. Zdaniem zamawiającego świadczy to o
tym, że zamiarem wykonawcy BUDOPOL było zaoferowanie drzwi aluminiowych, a wstawienie
we wskazane pozycje drzwi aluminiowych należy uznać za omyłkę.
W ocenie Izby argumentację zamawiającego należy uznać za nieuprawnioną. W
szczególności należy zwrócić uwagę na fakt, że wykonawca BUDOPOL w pozycji nr 149
kosztorysu ofertowego uwzględnił drzwi aluminiowe i wycenił je na około 700 zł, natomiast w
pozycjach 144-148 i 150 wpisał drzwi stalowe, które pod względem ceny (około 2500 zł)
zasadniczo różnią się od zaoferowanych przez tego samego wykonawcę drzwi aluminiowych.
Zamawiający oceniając, czy istotnie zaszła tu omyłka, winien był wziąć pod uwagę dane z oferty
BUDOPOL-u, a nie z ofert innych wykonawców.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem
jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza
poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż
zamawiający nie dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju drzwi w
ofercie BUDOPOL-u. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone.
W ofercie BUDOPOL-u takich informacji nie było. Gdyby wykonawca BUDOPOL
umieścił jednakową cenę przy drzwiach aluminiowych i stalowych, wówczas istotnie można
byłoby przypuszczać, że doszło tutaj do omyłki. W kosztorysie BUDOPOL-u inna cena jest
przy drzwiach aluminiowych i inna przy stalowych, co uzasadnia stwierdzenie, że wpisanie
różnych rodzajów drzwi było celowym działaniem wykonawcy, nie zaś wynikiem omyłki.
Trudno też uznać za omyłkę sytuację, gdy wykonawca uwzględnia modyfikację SIWZ w
jednej pozycji i pomija ją w innych. W takiej sytuacji nie może być mowy o przeoczeniu
modyfikacji przez wykonawcę a uznanie takiego działania za wynik omyłki jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie w przypadku zaoferowania przez
wykonawcę BUDOPOL przewodu elektrycznego innego typu niż zaoferowany przez
wykonawcę BUDOPOL. Zmiana tej pozycji kosztorysu nie jest możliwa bez uprzedniego
wyjaśnienia wykonawcy BUDOPOL, jaki w istocie przewód chciał zaoferować. A to z kolei
prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmian w
treści oferty.
Izba uwzględniła zarzut odwołującego się dotyczący wycenienia niektórych pozycji
kosztorysu (w części budowlane j - 46, 119, 155, 177, 208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278,
279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej – adaptacja budynku G – poz. 5, w branży
sanitarnej – instalacje – poz. 20, 54) w formie kalkulacji własnej z uwzględnieniem jedynie ceny
materiałów. Izba ustaliła, że w SIWZ w pkt. X – Zawartość oferty – ppkt 19 zamawiający zapisał,
że oferta winna zawierać kosztorys szczegółowy łącznie z tabelą elementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi. Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedź na pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku) zamawiający
doprecyzował, że „kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą szczegółową (z rozbiciem na
R, M, S)”. Fakt nie uwzględnienia rozbicia wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ
oznacza w tym zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co uzasadnia odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analogicznie Izba rozpoznała zarzut
dotyczący dołączenia przez przystępującego do oferty kosztorysu dotyczącego gazów
medycznych w formie uproszczonej zamiast szczegółowej. Za niezgodność skutkującą
koniecznością odrzucenia oferty musi być uznana taka zmiana formy prezentacji informacji,
która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie uproszczonej w miejsce
żądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem składanych informacji w stosunku
do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznana za działanie zgodne z treścią
SIWZ. Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn.
akt Ga 88/07.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie podania składników cenotwórczych w
pozycjach nr 215 części elektrycznej i 61 sieci sanitarnej. Przystępujący dowodził, że zakres
prac wskazany wymienionych pozycjach został uwzględniony również w innych pozycjach,
więc mogło dojść do podwójnej wyceny tego samego zakresu.
Izba stwierdziła, że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował, w jaki sposób wykonawcy
mają wyceniać pozycje kosztorysu, gdzie zakres czynności pokrywa się z zakresem w
innych pozycjach. Zasady takie nie są sformułowane w żadnym powszechnie
obowiązującym akcie prawnym. Stąd też brak jest podstaw do uznania, iż pod tym względem
oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….