Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1615/11

WYROK
z dnia 16 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r. przez
Odwołującego - Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i Sputnik Software z siedzibą
w Poznaniu przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Unizeto Technologies S.A., i nakazuje:
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Unizeto Technologies S.A., tytułem wpisu od odwołania;
2.2. dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez Odwołującego - Unizeto Technologies S.A., na rzecz Zamawiającego -
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1615/11


U z a s a d n i e n i e

I. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie (zwane dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Zaprojektowanie, Wykonanie i Wdrożenie Systemu P7 - Część II zamówienia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 czerwca 2011 r., poz. 2011/S 107-176262 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 29 maja 2011 r. Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym wskazywała na naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 8 ust. 1 i 3 w związku z art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezzasadną odmowę udostępnienia całości oferty złożonej przez jednego w wykonawców na
skutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że zachodzą przesłanki do skutecznego
utajnienia części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą
w Warszawie i Sputnik Software z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący, Konsorcjum
ATM).
Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzuty odwołania i wnosił o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia w ofercie złożonej przez Konsorcjum ATM następujących dokumentów:
1. Wykaz wykonanych usług wdrożenia potwierdzających spełnienie warunków określonych
w rozdziale IV podrozdział II, ust. I pkt 2 lit b SIWZ oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie wykonanych usług.
2. Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca do realizacji zamówienia.

3. Wykaz sprzętu oraz licencji dostarczonych w ramach realizacji zamówienia.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych – Przystępujący zaoferował ofertę z niższą ceną, zatem Odwołujący, drugi
w rankingu cenowym, ma prawo pełnego zapoznania się z dokumentami załączonymi do
oferty konkurencji, o ile niesłusznie – zdaniem Odwołującego - zostały one utajnione.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociaż w zakresie jednego z zarzutów
uzasadnione, nie może zostać uwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, a to dlatego, że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Po otwarciu ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej, uczestnicy postępowania
zapoznawali się z ofertami konkurencji. Odwołującemu umożliwiono wgląd do ofert
w dniu 25 lipca br. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Przystępującego, lecz
bez wykazu usług i dokumentów go potwierdzających oraz bez wykazu osób i sprzętu.
2. Zamawiający, nie okazując wszystkich dokumentów załączonych do oferty
Przystępującego, nie wyjaśnił, że jest na etapie badania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego Odwołujący uznał, że Zamawiający w pełni
zaakceptował zastrzeżenie tajemnicy w ofercie Przystępującego jako słuszne
i skuteczne, w konsekwencji na tą czynność Zamawiającego złożył odwołanie.
3. Po złożeniu odwołania Zamawiający, będący w toku badania i oceny ofert, prowadził
korespondencję z uczestnikami postępowania, m.in. w celu wyjaśnienia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na skutek tej korespondencji Zamawiający
odtajnił wykaz usług wraz z dokumentami go potwierdzającymi, załączony do oferty
Przystępującego (zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 sierpnia br., w aktach
sprawy).

4. Odwołujący we własnej ofercie również zastrzegł wykaz osób i sprzętu jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zarzut niesłusznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu usług oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie okazał się zasadny, skoro Zamawiający odtajnił te
dokumentny. Okoliczność, że stało się to po wniesieniu odwołania, a dzień przed otwarciem
rozprawy nie ma znaczenia dla badania możliwości uwzględnienia odwołania pod kątem
przepisu art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych – efektem czynności podejmowanych
przez Zamawiającego jest odtajnienie wykazu usług Przystępującego i dokumentów go
potwierdzających, zatem uwzględnienie odwołania w tym zakresie nie może mieć wpływu na
wynik postępowania. Niewątpliwie przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych jest
pewną dolegliwością dla wykonawców, podnoszących słuszne zarzuty, jednak przesądza, że
Izba nie może uwzględnić odwołania, jeżeli nie mogłoby to mieć wpływu na wynik
postępowania.
Odwołujący twierdził na rozprawie, że o fakcie, że wykaz usług został przez
Zamawiającego ujawniony nie miał żadnych informacji (Zamawiający przekazał mu pismo
w tej sprawie dzień przed rozprawą, faksem, o godzinie 17.31), a ta właśnie okoliczność
zadecydowała o wniesieniu odwołania. Odwołujący jednak dowiedział o piśmie
Zamawiającego nie później, niż w trakcie posiedzenia, a więc – jeżeli okoliczność utajnienia
wykazu usług i potwierdzających go dokumentów była dla niego najbardziej istotna, mógł
wycofać odwołanie, zachowując 90% wpisu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego utajnienia wykazu osób i wykazu sprzętu oraz
licencji, Izba stwierdziła, że dokumenty te zostały zasadnie opatrzone klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie tylko Przystępujący zastrzegł wskazane dokumenty jako tajne, ale
Odwołujący również.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), przedmiotem
zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest wykonanie Platformy
Wymiany Dokumentów i Systemu Wymiany Dokumentów. Platforma ma docelowo
udostępniać usługi e-administracji przedsiębiorcom w sektorze ochrony zdrowia. Ponadto
w skład Platformy ma wejść archiwum elektroniczne, które umożliwi przechowywanie
i długoterminową archiwizację dokumentów w postaci elektronicznej. Opis przedmiotu
zamówienia zawierał zestaw wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych, które musi

spełniać system będący przedmiotem zamówienia. Wykonawca w ramach realizacji
zamówienia zobowiązany będzie dostarczyć system spełniający wymienione w dokumencie
wymagania oraz wszystkie jego niezbędne do poprawnego działania komponenty sprzętowe
i programowe.
A zatem Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie dostawa
sprzętu o określonych parametrach – wykonawca musi stworzyć system, a dostarczony
sprzęt i jego konfiguracja może przesądzać o jego kształcie. W takim wypadku, chociaż
sprzęt i licencje mogą być standardowe, ich zestawienie (wykaz z oferty Przystępującego)
może wskazywać na konkretne rozwiązania, szczególny wybór danego wykonawcy co do
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Już samo porównanie wykazu sprzętu i licencji
z oferty Odwołującego i Przystępującego pozwala wysnuć przypuszczenie, że zaproponowali
oni inne rozwiązania systemowe. W tym przypadku dokument zawierający wykaz sprzętu
i licencji zasługuje na ochronę jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podobnie, co do wykazu osób, Izba uznała, że ze względu na specyfikę
postępowania, zasadnie został on opatrzony klauzulą tajności.
Do oferty należało załączyć ,,Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca do
realizacji zamówienia”, zgodnie z wzorem załączonym przez Zamawiającego do SIWZ.
Wykonawca, składając wykaz, oświadczał, że ,,do realizacji zamówienia będzie dysponował
lub dysponuje osobami, które posiadają (...) kwalifikacje i doświadczenie zawodowe
wymienione w tabeli”. Tabela zawierała kolumny: ,,Rola w projekcie”, ,,Wymagania”, ,,Liczba
osób”, ,,Spełnia wymagania TAK lub NIE (określić spełnianie wymagań)”, ,,Imię i nazwisko
oraz Informacja o podstawie do dysponowania osobami (np. umowa o pracę, umowa
o dzieło, umowa-zlecenie)”.
Pierwsze trzy kolumny tabeli w wykazie Przystępującego były przepisaniem odpowiednich
kolumn ze wzoru załączonego do SIWZ, jednak dwie ostatnie zawierały dane wrażliwe:
skonkretyzowanie posiadanego doświadczenia i certyfikatów (które w gronie osób
posiadających wysokie i rzadkie kwalifikacje może umożliwić ich identyfikację) oraz imiona
i nazwiska osób przewidzianych do realizacji zamówienia.
Izba uznała, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych
w kolumnie czwartej i piątej tabeli było uzasadnione, a więc Zamawiający słusznie nie
ujawniał całego wykazu (ujawnienie pierwszych trzech kolumn nie byłoby celowe). Dane
osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego

powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku relewantnym, mogą dane te
wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Zatem opatrzenie wykazu osób klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, co zresztą potwierdza analogiczna czynność
Odwołującego w stosunku do danych zawartych we własnej ofercie (tak samo, jak w co do
wykazu sprzętu i licencji).

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że w odniesieniu do zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób i sprzętu nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 1
i 3 w związku z art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a w odniesieniu do wykazu usług
– naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.




Zamawiający w toku rozprawy złożył fakturę na kwotę 4 428 zł, za reprezentowanie
przed Izbą w obu sprawach odwoławczych sygn. akt KIO 1615/11 i KIO 1644/11
(połączonych do łącznego rozpatrzenia zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej).
Ponieważ sprawa sygn. akt KIO 1644/11 została zakończona wydaniem postanowienia po
przeprowadzaniu posiedzenia, podczas którego Zamawiający żadnego rachunku nie złożył,
za uzasadnione koszty w sprawie KIO 1615/11 Izba uznała kwotę 1800 zł, tj. połowę
maksymalnego wynagrodzenia pełnomocnika.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………