KIO 1623/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/KU 108/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1623/11
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r. przez Polski
Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7, 09-411 Płock w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława
Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polski Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7,
09-411 Płock i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski
Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7, 09-411 Płock tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1623/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę 37 000 m3 oleju napędowego do autobusów
komunikacji miejskiej z silnikami o zapłonie samoczynnym”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 111-183536.
W postępowaniu tym wykonawca Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. z siedzibą
w Płocku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 lipca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Informacja
o dokonaniu tej czynności została przekazana Odwołującemu w dniu 19 lipca 2011 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów"), przez
uznanie, że Odwołujący zobowiązany był dostarczyć tylko opłaconą polisę
ubezpieczeniową, podczas gdy Odwołujący zobowiązany był, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zgodnie z treścią zamówienia, do
dostarczenia opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, i w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nieprzedstawienie opłaconej
polisy co doprowadziło do wykluczenia z przetargu.
2) naruszenie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przez błędną
wykładnię polegającą na uznaniu, że przez „opłaconą polisę" ubezpieczeniową
można rozumieć jedynie polisę opłaconą w terminie do składania ofert, a
jednocześnie za „polisę opłaconą" nie można uznać polisy (umowy
ubezpieczeniowej) ważnej i obowiązującej, która obejmuje ochroną
ubezpieczeniowa okres składnia oferty przez wykonawcę, i w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nieprzedstawienie opłaconej
polisy co doprowadziło do wykluczenia z przetargu.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o:
1. uznanie za niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego
w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z przetargu ograniczonego
i o dopuszczenie Odwołującego do tego przetargu;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;
3. dopuszczenie jako dowodów w sprawie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Wskazując na konieczność uwzględniania w sprawie następujących dowodów:
- wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału przetargu ograniczonym;
- Polisa nr 1 WA 9783 0005;
- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty z dnia 30 czerwca 2011 r.;
- faktura nr ZSKM/2011/0294 z dnia 1 czerwca 2011 r.;
- pismo PKN ORLEN S.A. nr SHS/HIS/IB/934/2011;
- kopia potwierdzenia przelewu z dnia 15 lipca 2011 r. na rachunek PZU S.A.
m.in. tytułem polisy ubezpieczeniowej nr 1 WA 9783 0005;
- zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania z dnia 19 lipca 2011 r.
Odwołujący wskazał na bezzasadność czynności Zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że bezpośrednią podstawą wykluczenia był brak przedstawienia przez
Odwołującego „opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Wskazał na przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów ( § 1 ust. 1 pkt 10) oraz przepisy ustawy Pzp
(art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 1), podając jednocześnie, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że
Zamawiający we wzorze formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, w punkcie 5.2.4., w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał następującego dokumentu: „Opłacona
polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę 1.000.000 PLN”. Zgodnie z tymi postanowieniami –
zdaniem Odwołującego - wykonawca zobowiązany był dołączyć do wniosku o dopuszczenie
do przetargu albo opłaconą polisę, albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Wskazany przepis rozporządzenia w sprawie
dokumentów faktycznie odwołuje się do „opłaconej polisy", ale, zdaniem Odwołującego, jego
wykładnia językowa powinna zostać dokonana całościowo, uwzględniając pozostałą część
zdania. Całościowa wykładnia § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów
sugeruje, iż intencją ustawodawcy było, aby potencjalny wykonawca wykazał, iż jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Objęcie ochroną ubezpieczeniową może wykonawca uzyskać
zarówno przez podpisanie polisy (umowy ubezpieczeniowej), jak i poprzez uzyskanie innego
dokumentu. Istotne jest, aby ochrona ubezpieczeniowa istniała w okresie przeprowadzania
przetargu, w tym w chwili składania wniosku o dopuszczenie do przetargu.
Odwołujący wskazał na okres ochrony ubezpieczeniowej przedłożonej
Zamawiającemu polisie w okresie od 31.05.2011 r. do 30.04.2014 r. ( punkt IV Polisy
w zw. z punktem dot. Klauzuli zapłaty składki i początku odpowiedzialności Ubezpieczyciela,
str. 14 Polisy), co wskazuje, że Odwołujący spełnił wymagania ustawowe i wymagania
Zamawiającego dotyczące przedstawienia ważnego dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w punkcie 5.2.4. wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, bowiem ochrona ta istniała w dniu
27 czerwca 2011 r. (tj. w dniu złożenia wniosku).
Dodatkowo wskazał, że nawet gdyby uznać, że przez „opłaconą polisę", o której
mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie można rozumieć polisy
nieopłaconej, ale ważnej i obowiązującej, to taką „nieopłaconą polisę" należy uznać za inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Wskazał, iż zgodnie z polisą Odwołującego oraz zgodnie z treścią art. 814 § 2 k.c,
przedstawiona przez Odwołującego polisa, jeszcze nieopłacona w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do przetargu, jest dokumentem, który potwierdzał, że Odwołujący był
(i jest do chwili obecnej) ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę, która była
wymagana (1.000.000 PLN).
Odwołujący powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia
2011 r., KIO/KU 108/10. Z jej treści Odwołujący wywodził, że fakt zawarcia ważnej umowy
ubezpieczeniowej może potwierdzać również polisa jeszcze „nieopłacona", a w świetle
obowiązujących przepisów, nie ma przeszkód, aby taką polisę uznać za „inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony", o którym mowa w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie,
dodatkowo wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania mu ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zaproszenia Odwołującego
do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie też Odwołujący złożył
oświadczenie o tym, że składka ubezpieczeniowa od przedłożonej przez niego polisy została
opłacona.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że skoro
Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku przedłożył polisę, a nie inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że zgodnie
z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów w przypadku przedłożenia polisy ma
być ona opłacona. W związku z powyższym pismem z dnia 30 czerwca 2011 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w nieprzekraczalnym terminie do 7 lipca 2011 r. do godziny 10 dokumentu potwierdzającego
posiadanie opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. dowodu opłacenia polisy
nr 1 WA 9783 0005 załączonej do oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego
Odwołujący ponownie przesłał potwierdzoną za zgodność z oryginałem kserokopię w/w polisy
oraz fakturę z dnia 1 czerwca 2011 r. wystawioną przez PZU S.A. dotyczącą składki za polisę
Nr 1WA9783 005. Poinformował także, iż składka za przedmiotową polisę zostanie zapłacona
jednorazowo w pełnej kwocie w terminie do 15 lipca br. oraz, że wysokość składki została ukryta
z powodu uznania jej za tajemnicę handlową. Wezwanie Zamawiającego do uzupełniania
dokumentów odnosiło się do przedłożenia dowodu uiszczenia składki za polisę, albowiem
Odwołujący przedłożył polisę, a nie inny dokument ubezpieczenia.
Bezzasadne było – zdaniem Zamawiającego – także twierdzenie Odwołującego, iż
przedłożona polisa może być traktowana jako inny dokument ubezpieczenia w rozumieniu
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przeczy temu zarówno wykładnia językowa,
jak i logiczna powołanego przepisu, tym bardziej, że z literalnego brzmienia zapisu wynika, iż
przedłożenie innego dokumentu ubezpieczenia jest możliwe w przypadku braku polisy.
Wskazał też, że pismem, którym wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentu,
wyznaczył termin do przedłożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy,
a nie wyznaczył terminu do jej zapłacenia. W przetargu ograniczonym wykonawca ma bowiem
spełniać warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji finansowej, na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, iż dokument
potwierdzający spełnianie tych warunków w tym opłacona polisa musi być opłacona na dzień
składania wniosku. Powołał się także na stanowisko Prezesa UZP (dot. KU 169/2010 z dnia
24.09.2010 r.), gdzie poprzez zwrot „opłaconą polisę" wskazywano takie rozumienie polisy,
z której jednoznacznie wynika, że wykonawca opłaca składki zgodnie z treścią umowy. Z treści
przedłożonej przez Odwołującego polisy wynika, iż „... składka: Zgodnie z rachunkiem
Nr 2SUM/2011/0382 do przedmiotowej polisy ...". Odwołujący nie przedłożył w/w rachunku,
przedkładając jedynie, po wezwaniu do uzupełnienia, fakturę z dnia 1 czerwca 2011 r., z której
wynikał termin płatności do 15 lipca 2011 r. Przedłożona przez Odwołującego faktura określa
termin płatności składki za polisę nr 1 WA 9783 0005, który na dzień składania wniosku jeszcze
nie upłynął, nie określając, czy jest ona płatna jednorazowo.
Podkreślił dodatkowo, że przedłożona przez Odwołującego polisa w zapisach
dotyczących dodatkowych klauzul zawiera klauzulę zapłaty składki i początku odpowiedzialności
Ubezpieczyciela, z której wynika, iż „... Odpowiedzialność Ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia oznaczonego w umowie ubezpieczenia jako pierwszy dzień okresu ubezpieczenia.
Nieopłacenie raty składki (lub całości składki w przypadku płatności jednorazowej) upoważnia
Ubezpieczyciela do odstąpienia od umowy ubezpieczenia po uprzednim bezskutecznym
wezwaniu do zapłaty i wyznaczeniu dodatkowego terminu, nie krótszego niż 7 dni od daty
doręczenia”. W świetle powołanego zapisu w przypadku wykonania przez ubezpieczyciela prawa
odstąpienia od umowy umowa uważana będzie za nie zawartą (art. 395 § 2 kc), a to wyłączałoby
odpowiedzialność ubezpieczyciela na dzień składania wniosku. W świetle powyższego
Odwołujący nie spełniał warunku dotyczącego sytuacji finansowej, bowiem nie ulega
wątpliwości, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
opłacił składki.
Zamawiający wskazał także na okoliczność, iż poprzednio obowiązujące przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów z 2006 r. nie formułowały obowiązku żądania opłaconej
polisy, stąd też zaostrzenie wymogu przedłożenia opłaconej polisy w aktualnie obowiązujący
rozporządzeniu, a nie samej polisy musiało wynikać z racjonalizmu ustawodawcy.
Zamawiający podniósł także dodatkowo, iż formułowane przez Odwołującego zarzuty są
wzajemnie sprzeczne, albowiem Odwołujący raz twierdzi, że nieopłacona polisa stanowi inny
dokument potwierdzający ubezpieczenie, a następnie, formułując drugi z zarzutów twierdzi, że
za opłaconą polisę można uznać „polisę ważną i obowiązującą, która obejmuje ochroną
ubezpieczenia okres składania ofert". Odwołujący zatem sam sobie przeczy raz mówiąc, że
złożył opłaconą polisę, a następnie, że złożył nieopłaconą polisę, która może być uznana za inny
dokument ubezpieczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału z postępowania. Wskazana czynność Zamawiającego pozbawiła
tego wykonawcę możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego z uwagi
na okoliczność braku zaproszenia do składania ofert w tym postępowaniu, narażając go tym
samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący, w zakreślonym terminie (tj. do dnia 27 czerwca 2011 r. do godz. 10.00)
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym przetargu. Jednym z warunków
udziału w tym postępowaniu opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu było posiadanie przez
wykonawcę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 1.000.000 PLN, jako potwierdzenie
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy W celu
wykazania spełnienia przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający zażądał m.in. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
1 000 000 PLN.
W związku z tym wymogiem Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie
do udziału w przetargu polisę nr 1 WA 9783 0005 ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wystawioną przez PZU SA z siedzibą w Warszawie.
W dniu 30 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 7 lipca 2011 r. (do godz. 10.00) dokumentu
potwierdzającego posiadanie przez Odwołującego opłaconej polisy ubezpieczeniowej
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. dowodu opłacenia Polisy nr 1 WA 9783 0005 załączonej do wniosku.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 4 lipca 2011 r.
(pismo nr SHS/HSI/IB/934/2011) przedstawił Zamawiającemu fakturę z dnia 1 czerwca
2011 r., wystawioną przez ubezpieczyciela PZU SA, na podstawie której termin płatności
jednorazowej składki upływał w dniu 15 lipca 2011 r. Odwołujący oświadczył też, że zgodnie
z zawartą umową ubezpieczenia - polisa nr 1 WA 9783 0005, Odwołujący dokona zapłaty
składki jednorazowo w pełnej kwocie do dnia 15 lipca 2011 r. W piśmie tym zastrzegł także,
że wartość składki stanowi jego tajemnicę handlową i z tego względu została ona ukryta
przez Odwołującego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu działając
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. Podstawą tej czynności
Zamawiającego było nieprzedłożenie przez Odwołującego w postępowaniu – tak we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – dokumentu opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Podstawę do żądania takiego dokumentu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który
stanowi, że Zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że najistotniejszym wymogiem przewidzianym
w tym przepisie oraz celem, dla którego dany dokument ma być złożony w postępowaniu jest
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego
na tym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca w tym
zakresie określił rodzaje dokumentów, które ten warunek mają potwierdzać, wskazując
przede wszystkim na polisę ubezpieczeniową oraz na inny dokument, który będzie
potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. Co do wskazanego w przepisie „innego
dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które potwierdzają
ubezpieczenie wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może być przedłożony
jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej.
W niniejszej sprawie Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a także w wyniku uzupełnienia dokumentów, przedłożył dokument polisy.
W tym przypadku zatem nie możemy mówić o braku polisy, skoro ta została przez
Odwołującego przedłożona, a tym samym nie możemy mówić o przedłożeniu innego
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC. W okolicznościach niniejszej sprawy
jedynie w tym kontekście – oceny dokumentu polisy ubezpieczeniowej - możemy dokonywać
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro z tego właśnie dokumentu
(polisa) Odwołujący skorzystał. Izba nie podzieliła w tym zakresie poglądu prezentowanego
przez Odwołującego, że dokument nieopłaconej polisy stanowi inny dokument, o którym
mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Podstawą takiego
stanowiska Izby jest literalna wykładania przywołanego dokumentu oraz okoliczności
faktyczne w przedmiotowej sprawie, tj. przede wszystkim kwestia przedłożenia przez
Odwołującego właśnie dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a nie jakiegoś innego
dokumentu.
Należy także wskazać, że ustawodawca, opisując wymogi co do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od prowadzonej działalności
gospodarczej wykonawcy we wskazanym przepisie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie
potwierdzał opłacenie polisy. Odwołujący zatem, w wyniku uzupełniania dokumentów, mógł
przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki ubezpieczeniowej od
zawartej polisy. Za taki dokument nie może być uznana wystawiona na rzecz Odwołującego
przez ubezpieczyciela faktura, bowiem nie wynika z niej, że składka ubezpieczeniowa
została opłacona. Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że Odwołujący w wyniku
uzupełniania dokumentów wprost oświadczył Zamawiającemu, że polisa ubezpieczeniowa
nie została jeszcze opłacona, wskazując dodatkowo na to, że termin płatności składki
ubezpieczeniowej jeszcze nie upłynął. Nie jest zatem sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego, że w momencie uzupełniania dokumentów dotyczących
złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa
Odwołującego nie została jeszcze opłacona. Oświadczenie złożone przez Odwołującego
w toku rozprawy, że polisa ubezpieczeniowa aktualnie została już opłacona nie może mieć
żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocenę tę
bowiem w trybie przetargu ograniczonego należy przeprowadzić na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na ten dzień – biorąc pod
uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się spełnianiem
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym zakresie stosowne
dokumenty. Wyjątek od tej zasady określa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, uzupełnić brakujące we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumenty podmiotowe. Przywołany przepis wyraźnie jednak
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Uzupełnione przez Odwołującego dokumenty powinny zatem potwierdzać
spełnianie warunku finansowego i żądanego w tym zakresie dokumentu na dzień upływu
terminu składania wniosków od opuszczenie do udziału w postępowaniu, który to termin
przypadał na dzień 27 czerwca 2011 r. Okoliczności niniejszej sprawy potwierdzają, że na
ten dzień składania wniosków od przedłożonej przez Odwołującego polisy ubezpieczeniowej
składka nie została jeszcze uiszczona. Tym samym spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego nie zostało wykazane.
Odnosząc się do konieczności przedłożenia opłaconej polisy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Izba zwraca uwagę, że nie należy w tym przypadku do
oceny Izby kwestia zasadności, czy racjonalności żądania przez Zamawiającego opłaconej
polisy. Przywoływany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów wyraźnie stanowi
o obowiązku przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opłaconej
polisy i wymóg ten winien być wypełniony na przywołany termin weryfikacji spełniania
warunków podmiotowych w postępowaniu. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez
wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących
przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później opłacona polisa
ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona
ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała
w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli
wykonawca jest zainteresowany udziałem w publicznym postępowaniu o pozyskanie danego
zamówienia powinien dopełnić w tym zakresie wymogów szczególnej regulacji prawnej, jaką
w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz wydanego na jej podstawie
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro te przepisy z jednej strony wymagają
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej
polisy, a z drugiej strony nakazują weryfikację spełniania warunku ubezpieczenia przy użyciu
wskazanego dokumentu opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony), w przypadku
niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z wykluczeniem z udziału
w postępowaniu i brakiem zaproszenia do składania ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r. przez Polski
Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7, 09-411 Płock w postępowaniu
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława
Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polski Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7,
09-411 Płock i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski
Koncern Naftowy Orlen S.A., ul. Chemików 7, 09-411 Płock tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1623/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę 37 000 m3 oleju napędowego do autobusów
komunikacji miejskiej z silnikami o zapłonie samoczynnym”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 111-183536.
W postępowaniu tym wykonawca Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. z siedzibą
w Płocku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 lipca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Informacja
o dokonaniu tej czynności została przekazana Odwołującemu w dniu 19 lipca 2011 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów"), przez
uznanie, że Odwołujący zobowiązany był dostarczyć tylko opłaconą polisę
ubezpieczeniową, podczas gdy Odwołujący zobowiązany był, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów i zgodnie z treścią zamówienia, do
dostarczenia opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, i w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nieprzedstawienie opłaconej
polisy co doprowadziło do wykluczenia z przetargu.
2) naruszenie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przez błędną
wykładnię polegającą na uznaniu, że przez „opłaconą polisę" ubezpieczeniową
można rozumieć jedynie polisę opłaconą w terminie do składania ofert, a
jednocześnie za „polisę opłaconą" nie można uznać polisy (umowy
ubezpieczeniowej) ważnej i obowiązującej, która obejmuje ochroną
ubezpieczeniowa okres składnia oferty przez wykonawcę, i w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nieprzedstawienie opłaconej
polisy co doprowadziło do wykluczenia z przetargu.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o:
1. uznanie za niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego
w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z przetargu ograniczonego
i o dopuszczenie Odwołującego do tego przetargu;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;
3. dopuszczenie jako dowodów w sprawie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Wskazując na konieczność uwzględniania w sprawie następujących dowodów:
- wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału przetargu ograniczonym;
- Polisa nr 1 WA 9783 0005;
- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty z dnia 30 czerwca 2011 r.;
- faktura nr ZSKM/2011/0294 z dnia 1 czerwca 2011 r.;
- pismo PKN ORLEN S.A. nr SHS/HIS/IB/934/2011;
- kopia potwierdzenia przelewu z dnia 15 lipca 2011 r. na rachunek PZU S.A.
m.in. tytułem polisy ubezpieczeniowej nr 1 WA 9783 0005;
- zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania z dnia 19 lipca 2011 r.
Odwołujący wskazał na bezzasadność czynności Zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że bezpośrednią podstawą wykluczenia był brak przedstawienia przez
Odwołującego „opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Wskazał na przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów ( § 1 ust. 1 pkt 10) oraz przepisy ustawy Pzp
(art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 1), podając jednocześnie, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że
Zamawiający we wzorze formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym, w punkcie 5.2.4., w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał następującego dokumentu: „Opłacona
polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę 1.000.000 PLN”. Zgodnie z tymi postanowieniami –
zdaniem Odwołującego - wykonawca zobowiązany był dołączyć do wniosku o dopuszczenie
do przetargu albo opłaconą polisę, albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Wskazany przepis rozporządzenia w sprawie
dokumentów faktycznie odwołuje się do „opłaconej polisy", ale, zdaniem Odwołującego, jego
wykładnia językowa powinna zostać dokonana całościowo, uwzględniając pozostałą część
zdania. Całościowa wykładnia § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów
sugeruje, iż intencją ustawodawcy było, aby potencjalny wykonawca wykazał, iż jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Objęcie ochroną ubezpieczeniową może wykonawca uzyskać
zarówno przez podpisanie polisy (umowy ubezpieczeniowej), jak i poprzez uzyskanie innego
dokumentu. Istotne jest, aby ochrona ubezpieczeniowa istniała w okresie przeprowadzania
przetargu, w tym w chwili składania wniosku o dopuszczenie do przetargu.
Odwołujący wskazał na okres ochrony ubezpieczeniowej przedłożonej
Zamawiającemu polisie w okresie od 31.05.2011 r. do 30.04.2014 r. ( punkt IV Polisy
w zw. z punktem dot. Klauzuli zapłaty składki i początku odpowiedzialności Ubezpieczyciela,
str. 14 Polisy), co wskazuje, że Odwołujący spełnił wymagania ustawowe i wymagania
Zamawiającego dotyczące przedstawienia ważnego dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w punkcie 5.2.4. wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, bowiem ochrona ta istniała w dniu
27 czerwca 2011 r. (tj. w dniu złożenia wniosku).
Dodatkowo wskazał, że nawet gdyby uznać, że przez „opłaconą polisę", o której
mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie można rozumieć polisy
nieopłaconej, ale ważnej i obowiązującej, to taką „nieopłaconą polisę" należy uznać za inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Wskazał, iż zgodnie z polisą Odwołującego oraz zgodnie z treścią art. 814 § 2 k.c,
przedstawiona przez Odwołującego polisa, jeszcze nieopłacona w chwili składania wniosku
o dopuszczenie do przetargu, jest dokumentem, który potwierdzał, że Odwołujący był
(i jest do chwili obecnej) ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę, która była
wymagana (1.000.000 PLN).
Odwołujący powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia
2011 r., KIO/KU 108/10. Z jej treści Odwołujący wywodził, że fakt zawarcia ważnej umowy
ubezpieczeniowej może potwierdzać również polisa jeszcze „nieopłacona", a w świetle
obowiązujących przepisów, nie ma przeszkód, aby taką polisę uznać za „inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony", o którym mowa w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie,
dodatkowo wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania mu ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zaproszenia Odwołującego
do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie też Odwołujący złożył
oświadczenie o tym, że składka ubezpieczeniowa od przedłożonej przez niego polisy została
opłacona.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że skoro
Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku przedłożył polisę, a nie inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazał, że zgodnie
z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów w przypadku przedłożenia polisy ma
być ona opłacona. W związku z powyższym pismem z dnia 30 czerwca 2011 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w nieprzekraczalnym terminie do 7 lipca 2011 r. do godziny 10 dokumentu potwierdzającego
posiadanie opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. dowodu opłacenia polisy
nr 1 WA 9783 0005 załączonej do oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego
Odwołujący ponownie przesłał potwierdzoną za zgodność z oryginałem kserokopię w/w polisy
oraz fakturę z dnia 1 czerwca 2011 r. wystawioną przez PZU S.A. dotyczącą składki za polisę
Nr 1WA9783 005. Poinformował także, iż składka za przedmiotową polisę zostanie zapłacona
jednorazowo w pełnej kwocie w terminie do 15 lipca br. oraz, że wysokość składki została ukryta
z powodu uznania jej za tajemnicę handlową. Wezwanie Zamawiającego do uzupełniania
dokumentów odnosiło się do przedłożenia dowodu uiszczenia składki za polisę, albowiem
Odwołujący przedłożył polisę, a nie inny dokument ubezpieczenia.
Bezzasadne było – zdaniem Zamawiającego – także twierdzenie Odwołującego, iż
przedłożona polisa może być traktowana jako inny dokument ubezpieczenia w rozumieniu
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przeczy temu zarówno wykładnia językowa,
jak i logiczna powołanego przepisu, tym bardziej, że z literalnego brzmienia zapisu wynika, iż
przedłożenie innego dokumentu ubezpieczenia jest możliwe w przypadku braku polisy.
Wskazał też, że pismem, którym wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentu,
wyznaczył termin do przedłożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy,
a nie wyznaczył terminu do jej zapłacenia. W przetargu ograniczonym wykonawca ma bowiem
spełniać warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji finansowej, na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, iż dokument
potwierdzający spełnianie tych warunków w tym opłacona polisa musi być opłacona na dzień
składania wniosku. Powołał się także na stanowisko Prezesa UZP (dot. KU 169/2010 z dnia
24.09.2010 r.), gdzie poprzez zwrot „opłaconą polisę" wskazywano takie rozumienie polisy,
z której jednoznacznie wynika, że wykonawca opłaca składki zgodnie z treścią umowy. Z treści
przedłożonej przez Odwołującego polisy wynika, iż „... składka: Zgodnie z rachunkiem
Nr 2SUM/2011/0382 do przedmiotowej polisy ...". Odwołujący nie przedłożył w/w rachunku,
przedkładając jedynie, po wezwaniu do uzupełnienia, fakturę z dnia 1 czerwca 2011 r., z której
wynikał termin płatności do 15 lipca 2011 r. Przedłożona przez Odwołującego faktura określa
termin płatności składki za polisę nr 1 WA 9783 0005, który na dzień składania wniosku jeszcze
nie upłynął, nie określając, czy jest ona płatna jednorazowo.
Podkreślił dodatkowo, że przedłożona przez Odwołującego polisa w zapisach
dotyczących dodatkowych klauzul zawiera klauzulę zapłaty składki i początku odpowiedzialności
Ubezpieczyciela, z której wynika, iż „... Odpowiedzialność Ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia oznaczonego w umowie ubezpieczenia jako pierwszy dzień okresu ubezpieczenia.
Nieopłacenie raty składki (lub całości składki w przypadku płatności jednorazowej) upoważnia
Ubezpieczyciela do odstąpienia od umowy ubezpieczenia po uprzednim bezskutecznym
wezwaniu do zapłaty i wyznaczeniu dodatkowego terminu, nie krótszego niż 7 dni od daty
doręczenia”. W świetle powołanego zapisu w przypadku wykonania przez ubezpieczyciela prawa
odstąpienia od umowy umowa uważana będzie za nie zawartą (art. 395 § 2 kc), a to wyłączałoby
odpowiedzialność ubezpieczyciela na dzień składania wniosku. W świetle powyższego
Odwołujący nie spełniał warunku dotyczącego sytuacji finansowej, bowiem nie ulega
wątpliwości, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
opłacił składki.
Zamawiający wskazał także na okoliczność, iż poprzednio obowiązujące przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów z 2006 r. nie formułowały obowiązku żądania opłaconej
polisy, stąd też zaostrzenie wymogu przedłożenia opłaconej polisy w aktualnie obowiązujący
rozporządzeniu, a nie samej polisy musiało wynikać z racjonalizmu ustawodawcy.
Zamawiający podniósł także dodatkowo, iż formułowane przez Odwołującego zarzuty są
wzajemnie sprzeczne, albowiem Odwołujący raz twierdzi, że nieopłacona polisa stanowi inny
dokument potwierdzający ubezpieczenie, a następnie, formułując drugi z zarzutów twierdzi, że
za opłaconą polisę można uznać „polisę ważną i obowiązującą, która obejmuje ochroną
ubezpieczenia okres składania ofert". Odwołujący zatem sam sobie przeczy raz mówiąc, że
złożył opłaconą polisę, a następnie, że złożył nieopłaconą polisę, która może być uznana za inny
dokument ubezpieczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału z postępowania. Wskazana czynność Zamawiającego pozbawiła
tego wykonawcę możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego z uwagi
na okoliczność braku zaproszenia do składania ofert w tym postępowaniu, narażając go tym
samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący, w zakreślonym terminie (tj. do dnia 27 czerwca 2011 r. do godz. 10.00)
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym przetargu. Jednym z warunków
udziału w tym postępowaniu opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu było posiadanie przez
wykonawcę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 1.000.000 PLN, jako potwierdzenie
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy W celu
wykazania spełnienia przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający zażądał m.in. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
1 000 000 PLN.
W związku z tym wymogiem Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie
do udziału w przetargu polisę nr 1 WA 9783 0005 ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, wystawioną przez PZU SA z siedzibą w Warszawie.
W dniu 30 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 7 lipca 2011 r. (do godz. 10.00) dokumentu
potwierdzającego posiadanie przez Odwołującego opłaconej polisy ubezpieczeniowej
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. dowodu opłacenia Polisy nr 1 WA 9783 0005 załączonej do wniosku.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 4 lipca 2011 r.
(pismo nr SHS/HSI/IB/934/2011) przedstawił Zamawiającemu fakturę z dnia 1 czerwca
2011 r., wystawioną przez ubezpieczyciela PZU SA, na podstawie której termin płatności
jednorazowej składki upływał w dniu 15 lipca 2011 r. Odwołujący oświadczył też, że zgodnie
z zawartą umową ubezpieczenia - polisa nr 1 WA 9783 0005, Odwołujący dokona zapłaty
składki jednorazowo w pełnej kwocie do dnia 15 lipca 2011 r. W piśmie tym zastrzegł także,
że wartość składki stanowi jego tajemnicę handlową i z tego względu została ona ukryta
przez Odwołującego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu działając
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. Podstawą tej czynności
Zamawiającego było nieprzedłożenie przez Odwołującego w postępowaniu – tak we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – dokumentu opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Podstawę do żądania takiego dokumentu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który
stanowi, że Zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że najistotniejszym wymogiem przewidzianym
w tym przepisie oraz celem, dla którego dany dokument ma być złożony w postępowaniu jest
potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego
na tym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca w tym
zakresie określił rodzaje dokumentów, które ten warunek mają potwierdzać, wskazując
przede wszystkim na polisę ubezpieczeniową oraz na inny dokument, który będzie
potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. Co do wskazanego w przepisie „innego
dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które potwierdzają
ubezpieczenie wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może być przedłożony
jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej.
W niniejszej sprawie Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a także w wyniku uzupełnienia dokumentów, przedłożył dokument polisy.
W tym przypadku zatem nie możemy mówić o braku polisy, skoro ta została przez
Odwołującego przedłożona, a tym samym nie możemy mówić o przedłożeniu innego
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC. W okolicznościach niniejszej sprawy
jedynie w tym kontekście – oceny dokumentu polisy ubezpieczeniowej - możemy dokonywać
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro z tego właśnie dokumentu
(polisa) Odwołujący skorzystał. Izba nie podzieliła w tym zakresie poglądu prezentowanego
przez Odwołującego, że dokument nieopłaconej polisy stanowi inny dokument, o którym
mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Podstawą takiego
stanowiska Izby jest literalna wykładania przywołanego dokumentu oraz okoliczności
faktyczne w przedmiotowej sprawie, tj. przede wszystkim kwestia przedłożenia przez
Odwołującego właśnie dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a nie jakiegoś innego
dokumentu.
Należy także wskazać, że ustawodawca, opisując wymogi co do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od prowadzonej działalności
gospodarczej wykonawcy we wskazanym przepisie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie
potwierdzał opłacenie polisy. Odwołujący zatem, w wyniku uzupełniania dokumentów, mógł
przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki ubezpieczeniowej od
zawartej polisy. Za taki dokument nie może być uznana wystawiona na rzecz Odwołującego
przez ubezpieczyciela faktura, bowiem nie wynika z niej, że składka ubezpieczeniowa
została opłacona. Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że Odwołujący w wyniku
uzupełniania dokumentów wprost oświadczył Zamawiającemu, że polisa ubezpieczeniowa
nie została jeszcze opłacona, wskazując dodatkowo na to, że termin płatności składki
ubezpieczeniowej jeszcze nie upłynął. Nie jest zatem sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego, że w momencie uzupełniania dokumentów dotyczących
złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa
Odwołującego nie została jeszcze opłacona. Oświadczenie złożone przez Odwołującego
w toku rozprawy, że polisa ubezpieczeniowa aktualnie została już opłacona nie może mieć
żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocenę tę
bowiem w trybie przetargu ograniczonego należy przeprowadzić na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na ten dzień – biorąc pod
uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się spełnianiem
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym zakresie stosowne
dokumenty. Wyjątek od tej zasady określa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, uzupełnić brakujące we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumenty podmiotowe. Przywołany przepis wyraźnie jednak
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Uzupełnione przez Odwołującego dokumenty powinny zatem potwierdzać
spełnianie warunku finansowego i żądanego w tym zakresie dokumentu na dzień upływu
terminu składania wniosków od opuszczenie do udziału w postępowaniu, który to termin
przypadał na dzień 27 czerwca 2011 r. Okoliczności niniejszej sprawy potwierdzają, że na
ten dzień składania wniosków od przedłożonej przez Odwołującego polisy ubezpieczeniowej
składka nie została jeszcze uiszczona. Tym samym spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego nie zostało wykazane.
Odnosząc się do konieczności przedłożenia opłaconej polisy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Izba zwraca uwagę, że nie należy w tym przypadku do
oceny Izby kwestia zasadności, czy racjonalności żądania przez Zamawiającego opłaconej
polisy. Przywoływany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów wyraźnie stanowi
o obowiązku przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opłaconej
polisy i wymóg ten winien być wypełniony na przywołany termin weryfikacji spełniania
warunków podmiotowych w postępowaniu. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez
wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących
przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później opłacona polisa
ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot opłacona, a tym samym ochrona
ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała
w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli
wykonawca jest zainteresowany udziałem w publicznym postępowaniu o pozyskanie danego
zamówienia powinien dopełnić w tym zakresie wymogów szczególnej regulacji prawnej, jaką
w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz wydanego na jej podstawie
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro te przepisy z jednej strony wymagają
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej
polisy, a z drugiej strony nakazują weryfikację spełniania warunku ubezpieczenia przy użyciu
wskazanego dokumentu opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony), w przypadku
niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z wykluczeniem z udziału
w postępowaniu i brakiem zaproszenia do składania ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………