KIO 1641/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1641/11
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Domaniewska 36/38,
02-672 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp.
z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1641/11
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Usługa serwisu pogwarancyjnego
sprzętu systemów CW PK SIS1+ oraz KSI".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 67-109034. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i Comparex Poland sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez:
a. przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz
warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej;
b. zaniechanie wezwania Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych;
c. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności dokonanych w aukcji elektronicznej, która miała miejsce
w dniu 25 lipca 2011 r. po godz. 10:27 i nakazanie Zamawiającemu uznanie, iż zamknięcie
aukcji miało miejsce o godz. 10:30;
3. wybór oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w czasie
przewidzianym przez Zamawiającego na przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
ewentualnie
4. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia aukcji
elektronicznej i ponowne jej przeprowadzenie w sposób zgodny z przepisami ustawy
i warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji;
ewentualnie
5. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty HP;
ewentualnie
6. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania HP do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: HP, Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego aukcja przebiegała niezgodnie z zasadami aukcji. Zgodnie
z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż
„Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji
elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
żaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców nastąpi
uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)". Oznaczało to
zdaniem Odwołującego, iż jeżeli w terminie pomiędzy godz. 10:27 a godz. 10:30 żaden
z wykonawców nie złoży postąpienia korzystniejszego od ceny aktualnie najkorzystniejszej,
aukcja powinna ulec zamknięciu, a nie przedłużeniu. Tylko w przypadku, gdy wykonawcy
składają oferty coraz niższe w stosunku do tej, co jest najkorzystniejsza przedłużanie aukcji
elektronicznej w ocenie Odwołującego ma jakikolwiek sens i rację bytu. W przedmiotowej
aukcji elektronicznej Odwołujący złożył postąpienie na kwotę 3.650.000,00 o godz. 10:25:16
(jak wynika to z protokołu z aukcji elektronicznej) i do godz. 10:30 (pierwotnego
przewidywanego końca aukcji elektronicznej) żaden z wykonawców nie złożył postąpienia
korzystniejszego. Oznacza to według Odwołującego, iż w pierwotnym czasie przewidzianym
na aukcję elektroniczną, ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący i to jego oferta powinna
zostać wybrana. Nie zaistniały przesłanki do tego, aby aukcja elektroniczna ulegała
przedłużeniu. Zamawiający zatem przeprowadzając aukcję elektroniczną na platformie, która
umożliwia składanie jakichkolwiek ofert i która nie spowodowała zamknięcia aukcji
elektronicznej w czasie na to przewidzianym (pomimo, że nie zaistniały okoliczności
skutkujące przedłużeniem aukcji) naruszył przepisy ustawy, w szczególności zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, Odwołujący argumentował, iż jak wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 6.507.222 zł. Natomiast średnia cen
pozostałych ofert wynosi 5.644.056,41 zł. HP w toku aukcji elektronicznej zaoferowało kwotę
1.950.000,00 zł czyli kwotę niższą o ponad 70% niższą od kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena zaoferowana przez HP odbiega nie tylko od
wartości przedmiotu zamówienia, ale także średniej cen pozostałych wykonawców.
Okoliczność ta powoduje, iż Zamawiający winien co najmniej zażądać od wykonawcy
udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iż cena oferty jest
rażąco niska, odrzucić ofertę tego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08 „porównując
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego z ceną oferty Wykonawcy wybranego
należy stwierdzić, że stanowi ona zaledwie 43 % wartości zamówienia co powinno obligować
Zamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutek żądania Odwołującego,
zarzutu rażąco niskiej ceny."
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatrywała już odwołanie w niniejszym
postępowaniu i w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1225/11) nakazała
wezwanie jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz uznała, że cena 3.690.000,00 zł powinna wzbudzić
u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do tego, czy nie jest rażąco niska. W wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej HP złożyło ofertę blisko
o połowę niższą od kwoty, którą KIO uznała za uzasadniającą wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednakże Zamawiający
zaniechał wezwania HP do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, i uwzględnienie
odwołania skutkowałoby nakazaniem wykonania żądań Odwołującego – wówczas miałby on
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi, polegającej na zapewnieniu serwisu
pogwarancyjnego sprzętu systemów PK SIS1+ oraz KSI. Jak wynika z załącznika nr 4
(projektu umowy i załącznika nr 1 do projektu – opisu usługi wsparcia pogwarancyjnego)
do SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany zapewnić bezawaryjne funkcjonowanie
systemu przez działania prewencyjne i reakcję w razie awarii. Załącznik nr 2 do projektu
opisuje wykaz sprzętu, jaki będzie serwisowany – jest to sprzęt marki Hewlett Packard.
2. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6 507 222,00 zł na podstawie
,,rozeznania rynku” - zapytań ofertowych skierowanych do potencjalnych wykonawców
(protokół postępowania ZP-PN pkt 2.3 oraz oświadczenie Zamawiającego na rozprawie).
3. Wykonując orzeczenie sygn. akt KIO 1225/11, Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych odnośnie ceny
w wysokości 3 690 000,00 zł (złożonej przez Comtegra Sp. z o.o.) i ostatecznie nie
stwierdził, że w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską ceną.
4. W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej,
wskazując, iż ,,minimalne postąpienie w toku aukcji elektronicznej wynosi 40 000, 00 zł”,
a „Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania
aukcji elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji żaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców
nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)".
5. W toku aukcji elektronicznej, w dniu 25 lipca 2011 r., składane były następujące oferty:
Nazwa wykonawcy:
Czas złożenia
oferty:
Wartość oferty
w złotych:
Betacom S A 10:03:39 4 821 600, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:04:29 4 621 600, 00
Asseco
Poland SA
10:25:16 3 650 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:27:29 4 781 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:32:23 4 730 000, 00
Comtegra Sp.
z 0.0
10:35:41 3 600 000, 00
Asseco
Poland SA
10:37:56 3 560 000, 00
Comtegra Sp
z o.o
10:38 55 3 520 000, 00
Asseco
Poland SA
10:42:22 3 480 000, 00
Comtegra Sp
z o.o.
10:48:13 3 440 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:48:54 2 700 000, 00
Asseco Poland S.A. 10:53:00 2 699 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:59:36 1 950 000, 00
6. Odwołujący co najmniej raz brał udział w aukcji prowadzonej na tej samej platformie
aukcyjnej, co aukcja, której wynik kwestionował w odwołaniu (www.ppp.pwpw.pl) – w dniu
2 kwietnia 2010 r. – aukcja ta miała analogiczny przebieg (tzn. w toku aukcji składano oferty
wyższe, niż aktualnie zaproponowana oferta najkorzystniejsza), zgodnie z protokołem
z aukcji z dnia 2 kwietnia 2010 r, który Zamawiający złożył do akt na rozprawie. Jedną
z takich ofert (droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej) złożył Odwołujący (uczestnik
konsorcjum – Asseco Poland Sp. z o.o.).
W pierwszej kolejności Izba zdecydowała się rozpatrzyć zarzut zaoferowania przez
Przystępującego rażąco niskiej ceny. Niezależnie od rozstrzygnięcia problemu, zgłoszonego
przez Zamawiającego na rozprawie – tj. czy do ofert złożonych w aukcji elektronicznej
można zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych - Izba uznała, że nie
zaistniała potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Rzeczywiście, Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6 507 222,00 zł
i następnie, na skutek postępowania odwoławczego, przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do ceny w wysokości 3 690 000,00 zł. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, co zresztą potwierdziło – jak Zamawiający stwierdził na
rozprawie – jego wcześniejsze stanowisko (Zamawiający uważał, że nie złożono oferty
z rażąco niską ceną, a procedurę z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przeprowadził
wyłącznie w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1225/11).
W ocenie składu orzekającego dalszy przebieg postępowania, w szczególności tok
aukcji elektronicznej (wysokość ofert w niej składanych) potwierdził, że nie zaistniała
konieczność badania rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu – wykonawcy składali
oferty niższe w sposób znaczący od zarówno wartości szacunkowej zamówienia, jak i od
własnych wcześniejszych ofert (Odwołujący złożył pierwotnie ofertę z ceną 4 821 600,00 zł,
a następnie w toku aukcji obniżył cenę do kwoty 2 699 000,00 zł). Zestawienie cen
składanych w toku aukcji i wysokość różnicy w cenach proponowanych przez tych samych
wykonawców pomiędzy ofertą pierwotną, a ofertą zaproponowaną ostatecznie w toku aukcji
pokazuje, że wykonawcy byli skłonni zejść znacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty –
Odwołujący zredukował cenę o ponad 50%, Przystępujący – o ponad 65%). Rozbieżności
pomiędzy oszacowaną wartością zamówienia, cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
wykonawców i cenami zaoferowanymi pierwotnie i ostatecznie przez tych samych
wykonawców dowodzą, że dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego trudno znaleźć cenę, która byłaby obiektywnym, bezwzględnym punktem
odniesienia – cenę, poniżej której nie da się wykonać przedmiotu zamówienia. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wsparcia, serwisu pogwarancyjnego
systemu złożonego ze sprzętu HP – można przyjąć uprawnione założenie, że to Hewlett
Packard zna najlepiej serwisowany sprzęt i jest w stanie oszacować ryzyko jego naprawy.
Bowiem przedmiotem zamówienia jest w dużej mierze świadczenie usług o charakterze
niematerialnym – choć efekt ma być realny: sprawny, działający system, niewątpliwie będzie
należało dokonywać napraw sprzętu w razie awarii, to koszt globalny świadczenia usługi
wynika z obliczenia ceny właśnie ryzyka konieczności napraw/reakcji na awarię i nakładów
z tym związanych. W tym kontekście złożenie oferty z najniższą ceną przez HP nie może być
również uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, lecz za wpływ obiektywnego czynnika
(szczególnej sytuacji producenta sprzętu, który ma być serwisowany).
W konsekwencji, dla przedmiotu zamówienia o takim charakterze, jak w niniejszym
postępowaniu, po analizie przebiegu całego postępowania, Izba nie znalazła podstaw do
wątpliwości na tym etapie wobec ceny oferowanej przez Przystępującego, tj. do podjęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty ani z powodu rażąco niskiej
ceny, ani z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, zatem nie doszło do naruszenia art. 7
oraz art. 89 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również, że doszło do nieprawidłowego przedłużenia czasu
trwania aukcji, ponieważ jego zdaniem w pierwotnie przewidzianym czasie na prowadzenie
aukcji to Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą, a złożenie oferty droższej nie mogło
skutecznie przedłużyć aukcji.
Niesporne było, że w pierwotnie przewidzianym czasie aukcji po ofercie
Odwołującego (w czasie 3 minut do planowanego końca aukcji) została złożona oferta przez
Przystępującego, i oferta Przystępującego była droższa, niż oferta Odwołującego. Niesporne
było również, że zgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji, oferta złożona
w ciągu ostatnich trzech minut zaplanowanego czasu aukcji przedłuża czas jej trwania.
Oferta Przystępującego była niższa o co najmniej minimalną wysokość postąpienia
określoną w zasadach aukcji od jego oferty, a nie od oferty aktualnie najkorzystniejszej.
Oceniając tak opisany stan faktyczny, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy
oferta droższa od aktualnie najkorzystniejszej może przedłużyć aukcję i czy można
wysokość postąpienia liczyć nie od oferty najkorzystniejszej w danym czasie (z najniższą
ceną), ale od własnej oferty.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco: przy tak określonych
zasadach aukcji, jak w zaproszeniu z dnia 19 lipca 2011 r., na platformie aukcyjnej
wykorzystanej przez Zamawiającego (www.ppp.pwpw.pl) możliwe było przedłużenie aukcji
przez złożenie oferty droższej od aktualnie najkorzystniejszej.
Wynika to ze sposobu określenia zasad aukcji: Zamawiający określił jedynie
minimalną wysokość postąpienia, nie opisując, od czego ją liczyć – i choć logicznie rzecz
biorąc można się spodziewać, że wielkość postąpienia powinna być liczona w stosunku do
oferty aktualnie najkorzystniejszej, to jednak nie zostało to w żadnym miejscu wyrażone,
w szczególności w zasadach aukcji. Odwołujący musiał mieć świadomość, że platforma
aukcyjna wykorzystywana przez Zamawiającego dopuszcza składanie w toku aukcji ofert
droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej – sam w dniu 2 kwietnia 2010 r. wygrał taką
aukcję (w toku której złożono dwukrotnie oferty droższe od oferty aktualnie
najkorzystniejszej, a Asseco Poland złożyła jedną z tych ofert). Zatem Odwołujący miał pełną
wiedzę co do zasad obowiązujących w toku aukcji, wiedział też z praktyki, jak może
wyglądać przebieg aukcji. Mimo to nie kwestionował zasad aukcji – choć mógł wnieść środki
ochrony prawnej na zaproszenie do aukcji elektronicznej, i żądać doprecyzowania zasad
aukcji (czego nie uczynił).
Należy zauważyć, że platforma aukcyjna jest systemem automatycznym, i kwota
niezgodna z założeniami systemu nie mogłaby zostać przez uczestnika aukcji skutecznie
wprowadzona do aukcji. Zasady aukcji można określić bardziej dokładnie – przykładowo,
zasady prowadzenia licytacji elektronicznej na platformie licytacji elektronicznej Urzędu
Zamówień Publicznych określono następująco: ,,system nie przyjmie postąpienia, którego
wysokość jest mniejsza od minimalnego postąpienia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Wysokość postąpienia jest liczona w odniesieniu do najkorzystniejszej oferty
złożonej w danej licytacji. Jednocześnie system nie przyjmie postąpienia, jeżeli
zaproponowana cena oferty będzie mniej korzystna niż cena oferty najkorzystniejszej.”
(https://licytacje.uzp.gov.pl). A zatem są dostępne platformy aukcyjne, w których określono
zasady prowadzenia aukcji w inny sposób, niż uczynił to Zamawiający w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie; Odwołujący obowiązujące u Zamawiającego zasady znał,
ponieważ zostały określone w zaproszeniu do aukcji, a możliwy przebieg aukcji znał
z praktyki.
Analizując możliwość (i sens) złożenia w toku aukcji oferty z ceną wyższą niż
aktualnie najkorzystniejsza, Izba stwierdziła, że złożenie takiej oferty jest celowe wówczas,
gdy dopuści się po zakończeniu aukcji możliwość badania ewentualnych przesłanek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – przykładowo,
wykonawca może uznać, że konkurencyjna oferta aktualnie najkorzystniejsza to oferta
z rażąco niską ceną, skalkulowana poniżej minimalnych możliwych do poniesienia kosztów,
i w konsekwencji złożyć ofertę z wyższą ceną (ale minimalną, która zakłada jakikolwiek
zysk), a następnie zaprzestać dalszego udziału w akcji i w drodze środków ochrony prawnej
żądać uznania dalszych ofert złożonych w trakcie licytacji za zbyt niskie (tj. podlegające
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).
Oczywiście również może się zdarzyć, że oferta z wyższą ceną jest składana tylko w celu
przedłużenia aukcji – wykonawca może potrzebować czasu na opracowanie strategii
aukcyjnej. Uczestnictwo w aukcji ma elementy gry i ryzyka, dlatego nie wydaje się, że –
skoro system takie oferty (droższe) dopuszcza – można by uznać takie działanie za czyn
nieuczciwej konkurencji. Określając zasady aukcji w tym postępowaniu Zamawiający
wskazał tylko, że jakakolwiek oferta złożona w ciągu ostatnich trzech minut aukcji ją
przedłuży – a zatem nie można uznać, że przedłużenie akcji przez ofertę Przystępującego
było nieprawidłowe. Należy również zauważyć, że Odwołujący, mimo że później w odwołaniu
kwestionował ważność aukcji po jej przedłużeniu, sam uczestniczył w przedłużonym czasie
aukcji składając kolejne oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, ze aukcja odbywała się w sposób zgodny z zasadami akcji
i nie stwierdzono w jej przebiegu niezgodności z Prawem zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Domaniewska 36/38,
02-672 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp.
z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1641/11
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Usługa serwisu pogwarancyjnego
sprzętu systemów CW PK SIS1+ oraz KSI".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 67-109034. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i Comparex Poland sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez:
a. przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz
warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej;
b. zaniechanie wezwania Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych;
c. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności dokonanych w aukcji elektronicznej, która miała miejsce
w dniu 25 lipca 2011 r. po godz. 10:27 i nakazanie Zamawiającemu uznanie, iż zamknięcie
aukcji miało miejsce o godz. 10:30;
3. wybór oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w czasie
przewidzianym przez Zamawiającego na przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
ewentualnie
4. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia aukcji
elektronicznej i ponowne jej przeprowadzenie w sposób zgodny z przepisami ustawy
i warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji;
ewentualnie
5. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty HP;
ewentualnie
6. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania HP do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: HP, Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego aukcja przebiegała niezgodnie z zasadami aukcji. Zgodnie
z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż
„Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji
elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
żaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców nastąpi
uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)". Oznaczało to
zdaniem Odwołującego, iż jeżeli w terminie pomiędzy godz. 10:27 a godz. 10:30 żaden
z wykonawców nie złoży postąpienia korzystniejszego od ceny aktualnie najkorzystniejszej,
aukcja powinna ulec zamknięciu, a nie przedłużeniu. Tylko w przypadku, gdy wykonawcy
składają oferty coraz niższe w stosunku do tej, co jest najkorzystniejsza przedłużanie aukcji
elektronicznej w ocenie Odwołującego ma jakikolwiek sens i rację bytu. W przedmiotowej
aukcji elektronicznej Odwołujący złożył postąpienie na kwotę 3.650.000,00 o godz. 10:25:16
(jak wynika to z protokołu z aukcji elektronicznej) i do godz. 10:30 (pierwotnego
przewidywanego końca aukcji elektronicznej) żaden z wykonawców nie złożył postąpienia
korzystniejszego. Oznacza to według Odwołującego, iż w pierwotnym czasie przewidzianym
na aukcję elektroniczną, ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący i to jego oferta powinna
zostać wybrana. Nie zaistniały przesłanki do tego, aby aukcja elektroniczna ulegała
przedłużeniu. Zamawiający zatem przeprowadzając aukcję elektroniczną na platformie, która
umożliwia składanie jakichkolwiek ofert i która nie spowodowała zamknięcia aukcji
elektronicznej w czasie na to przewidzianym (pomimo, że nie zaistniały okoliczności
skutkujące przedłużeniem aukcji) naruszył przepisy ustawy, w szczególności zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, Odwołujący argumentował, iż jak wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 6.507.222 zł. Natomiast średnia cen
pozostałych ofert wynosi 5.644.056,41 zł. HP w toku aukcji elektronicznej zaoferowało kwotę
1.950.000,00 zł czyli kwotę niższą o ponad 70% niższą od kwoty, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena zaoferowana przez HP odbiega nie tylko od
wartości przedmiotu zamówienia, ale także średniej cen pozostałych wykonawców.
Okoliczność ta powoduje, iż Zamawiający winien co najmniej zażądać od wykonawcy
udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iż cena oferty jest
rażąco niska, odrzucić ofertę tego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08 „porównując
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego z ceną oferty Wykonawcy wybranego
należy stwierdzić, że stanowi ona zaledwie 43 % wartości zamówienia co powinno obligować
Zamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutek żądania Odwołującego,
zarzutu rażąco niskiej ceny."
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatrywała już odwołanie w niniejszym
postępowaniu i w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1225/11) nakazała
wezwanie jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz uznała, że cena 3.690.000,00 zł powinna wzbudzić
u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do tego, czy nie jest rażąco niska. W wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej HP złożyło ofertę blisko
o połowę niższą od kwoty, którą KIO uznała za uzasadniającą wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednakże Zamawiający
zaniechał wezwania HP do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, i uwzględnienie
odwołania skutkowałoby nakazaniem wykonania żądań Odwołującego – wówczas miałby on
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi, polegającej na zapewnieniu serwisu
pogwarancyjnego sprzętu systemów PK SIS1+ oraz KSI. Jak wynika z załącznika nr 4
(projektu umowy i załącznika nr 1 do projektu – opisu usługi wsparcia pogwarancyjnego)
do SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany zapewnić bezawaryjne funkcjonowanie
systemu przez działania prewencyjne i reakcję w razie awarii. Załącznik nr 2 do projektu
opisuje wykaz sprzętu, jaki będzie serwisowany – jest to sprzęt marki Hewlett Packard.
2. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6 507 222,00 zł na podstawie
,,rozeznania rynku” - zapytań ofertowych skierowanych do potencjalnych wykonawców
(protokół postępowania ZP-PN pkt 2.3 oraz oświadczenie Zamawiającego na rozprawie).
3. Wykonując orzeczenie sygn. akt KIO 1225/11, Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych odnośnie ceny
w wysokości 3 690 000,00 zł (złożonej przez Comtegra Sp. z o.o.) i ostatecznie nie
stwierdził, że w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską ceną.
4. W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej,
wskazując, iż ,,minimalne postąpienie w toku aukcji elektronicznej wynosi 40 000, 00 zł”,
a „Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania
aukcji elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji żaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców
nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)".
5. W toku aukcji elektronicznej, w dniu 25 lipca 2011 r., składane były następujące oferty:
Nazwa wykonawcy:
Czas złożenia
oferty:
Wartość oferty
w złotych:
Betacom S A 10:03:39 4 821 600, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:04:29 4 621 600, 00
Asseco
Poland SA
10:25:16 3 650 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:27:29 4 781 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:32:23 4 730 000, 00
Comtegra Sp.
z 0.0
10:35:41 3 600 000, 00
Asseco
Poland SA
10:37:56 3 560 000, 00
Comtegra Sp
z o.o
10:38 55 3 520 000, 00
Asseco
Poland SA
10:42:22 3 480 000, 00
Comtegra Sp
z o.o.
10:48:13 3 440 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:48:54 2 700 000, 00
Asseco Poland S.A. 10:53:00 2 699 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:59:36 1 950 000, 00
6. Odwołujący co najmniej raz brał udział w aukcji prowadzonej na tej samej platformie
aukcyjnej, co aukcja, której wynik kwestionował w odwołaniu (www.ppp.pwpw.pl) – w dniu
2 kwietnia 2010 r. – aukcja ta miała analogiczny przebieg (tzn. w toku aukcji składano oferty
wyższe, niż aktualnie zaproponowana oferta najkorzystniejsza), zgodnie z protokołem
z aukcji z dnia 2 kwietnia 2010 r, który Zamawiający złożył do akt na rozprawie. Jedną
z takich ofert (droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej) złożył Odwołujący (uczestnik
konsorcjum – Asseco Poland Sp. z o.o.).
W pierwszej kolejności Izba zdecydowała się rozpatrzyć zarzut zaoferowania przez
Przystępującego rażąco niskiej ceny. Niezależnie od rozstrzygnięcia problemu, zgłoszonego
przez Zamawiającego na rozprawie – tj. czy do ofert złożonych w aukcji elektronicznej
można zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych - Izba uznała, że nie
zaistniała potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Rzeczywiście, Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 6 507 222,00 zł
i następnie, na skutek postępowania odwoławczego, przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do ceny w wysokości 3 690 000,00 zł. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, co zresztą potwierdziło – jak Zamawiający stwierdził na
rozprawie – jego wcześniejsze stanowisko (Zamawiający uważał, że nie złożono oferty
z rażąco niską ceną, a procedurę z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przeprowadził
wyłącznie w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1225/11).
W ocenie składu orzekającego dalszy przebieg postępowania, w szczególności tok
aukcji elektronicznej (wysokość ofert w niej składanych) potwierdził, że nie zaistniała
konieczność badania rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu – wykonawcy składali
oferty niższe w sposób znaczący od zarówno wartości szacunkowej zamówienia, jak i od
własnych wcześniejszych ofert (Odwołujący złożył pierwotnie ofertę z ceną 4 821 600,00 zł,
a następnie w toku aukcji obniżył cenę do kwoty 2 699 000,00 zł). Zestawienie cen
składanych w toku aukcji i wysokość różnicy w cenach proponowanych przez tych samych
wykonawców pomiędzy ofertą pierwotną, a ofertą zaproponowaną ostatecznie w toku aukcji
pokazuje, że wykonawcy byli skłonni zejść znacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty –
Odwołujący zredukował cenę o ponad 50%, Przystępujący – o ponad 65%). Rozbieżności
pomiędzy oszacowaną wartością zamówienia, cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
wykonawców i cenami zaoferowanymi pierwotnie i ostatecznie przez tych samych
wykonawców dowodzą, że dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego trudno znaleźć cenę, która byłaby obiektywnym, bezwzględnym punktem
odniesienia – cenę, poniżej której nie da się wykonać przedmiotu zamówienia. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wsparcia, serwisu pogwarancyjnego
systemu złożonego ze sprzętu HP – można przyjąć uprawnione założenie, że to Hewlett
Packard zna najlepiej serwisowany sprzęt i jest w stanie oszacować ryzyko jego naprawy.
Bowiem przedmiotem zamówienia jest w dużej mierze świadczenie usług o charakterze
niematerialnym – choć efekt ma być realny: sprawny, działający system, niewątpliwie będzie
należało dokonywać napraw sprzętu w razie awarii, to koszt globalny świadczenia usługi
wynika z obliczenia ceny właśnie ryzyka konieczności napraw/reakcji na awarię i nakładów
z tym związanych. W tym kontekście złożenie oferty z najniższą ceną przez HP nie może być
również uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, lecz za wpływ obiektywnego czynnika
(szczególnej sytuacji producenta sprzętu, który ma być serwisowany).
W konsekwencji, dla przedmiotu zamówienia o takim charakterze, jak w niniejszym
postępowaniu, po analizie przebiegu całego postępowania, Izba nie znalazła podstaw do
wątpliwości na tym etapie wobec ceny oferowanej przez Przystępującego, tj. do podjęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty ani z powodu rażąco niskiej
ceny, ani z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, zatem nie doszło do naruszenia art. 7
oraz art. 89 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również, że doszło do nieprawidłowego przedłużenia czasu
trwania aukcji, ponieważ jego zdaniem w pierwotnie przewidzianym czasie na prowadzenie
aukcji to Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą, a złożenie oferty droższej nie mogło
skutecznie przedłużyć aukcji.
Niesporne było, że w pierwotnie przewidzianym czasie aukcji po ofercie
Odwołującego (w czasie 3 minut do planowanego końca aukcji) została złożona oferta przez
Przystępującego, i oferta Przystępującego była droższa, niż oferta Odwołującego. Niesporne
było również, że zgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji, oferta złożona
w ciągu ostatnich trzech minut zaplanowanego czasu aukcji przedłuża czas jej trwania.
Oferta Przystępującego była niższa o co najmniej minimalną wysokość postąpienia
określoną w zasadach aukcji od jego oferty, a nie od oferty aktualnie najkorzystniejszej.
Oceniając tak opisany stan faktyczny, Izba musiała odpowiedzieć na pytanie, czy
oferta droższa od aktualnie najkorzystniejszej może przedłużyć aukcję i czy można
wysokość postąpienia liczyć nie od oferty najkorzystniejszej w danym czasie (z najniższą
ceną), ale od własnej oferty.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco: przy tak określonych
zasadach aukcji, jak w zaproszeniu z dnia 19 lipca 2011 r., na platformie aukcyjnej
wykorzystanej przez Zamawiającego (www.ppp.pwpw.pl) możliwe było przedłużenie aukcji
przez złożenie oferty droższej od aktualnie najkorzystniejszej.
Wynika to ze sposobu określenia zasad aukcji: Zamawiający określił jedynie
minimalną wysokość postąpienia, nie opisując, od czego ją liczyć – i choć logicznie rzecz
biorąc można się spodziewać, że wielkość postąpienia powinna być liczona w stosunku do
oferty aktualnie najkorzystniejszej, to jednak nie zostało to w żadnym miejscu wyrażone,
w szczególności w zasadach aukcji. Odwołujący musiał mieć świadomość, że platforma
aukcyjna wykorzystywana przez Zamawiającego dopuszcza składanie w toku aukcji ofert
droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej – sam w dniu 2 kwietnia 2010 r. wygrał taką
aukcję (w toku której złożono dwukrotnie oferty droższe od oferty aktualnie
najkorzystniejszej, a Asseco Poland złożyła jedną z tych ofert). Zatem Odwołujący miał pełną
wiedzę co do zasad obowiązujących w toku aukcji, wiedział też z praktyki, jak może
wyglądać przebieg aukcji. Mimo to nie kwestionował zasad aukcji – choć mógł wnieść środki
ochrony prawnej na zaproszenie do aukcji elektronicznej, i żądać doprecyzowania zasad
aukcji (czego nie uczynił).
Należy zauważyć, że platforma aukcyjna jest systemem automatycznym, i kwota
niezgodna z założeniami systemu nie mogłaby zostać przez uczestnika aukcji skutecznie
wprowadzona do aukcji. Zasady aukcji można określić bardziej dokładnie – przykładowo,
zasady prowadzenia licytacji elektronicznej na platformie licytacji elektronicznej Urzędu
Zamówień Publicznych określono następująco: ,,system nie przyjmie postąpienia, którego
wysokość jest mniejsza od minimalnego postąpienia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Wysokość postąpienia jest liczona w odniesieniu do najkorzystniejszej oferty
złożonej w danej licytacji. Jednocześnie system nie przyjmie postąpienia, jeżeli
zaproponowana cena oferty będzie mniej korzystna niż cena oferty najkorzystniejszej.”
(https://licytacje.uzp.gov.pl). A zatem są dostępne platformy aukcyjne, w których określono
zasady prowadzenia aukcji w inny sposób, niż uczynił to Zamawiający w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie; Odwołujący obowiązujące u Zamawiającego zasady znał,
ponieważ zostały określone w zaproszeniu do aukcji, a możliwy przebieg aukcji znał
z praktyki.
Analizując możliwość (i sens) złożenia w toku aukcji oferty z ceną wyższą niż
aktualnie najkorzystniejsza, Izba stwierdziła, że złożenie takiej oferty jest celowe wówczas,
gdy dopuści się po zakończeniu aukcji możliwość badania ewentualnych przesłanek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – przykładowo,
wykonawca może uznać, że konkurencyjna oferta aktualnie najkorzystniejsza to oferta
z rażąco niską ceną, skalkulowana poniżej minimalnych możliwych do poniesienia kosztów,
i w konsekwencji złożyć ofertę z wyższą ceną (ale minimalną, która zakłada jakikolwiek
zysk), a następnie zaprzestać dalszego udziału w akcji i w drodze środków ochrony prawnej
żądać uznania dalszych ofert złożonych w trakcie licytacji za zbyt niskie (tj. podlegające
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).
Oczywiście również może się zdarzyć, że oferta z wyższą ceną jest składana tylko w celu
przedłużenia aukcji – wykonawca może potrzebować czasu na opracowanie strategii
aukcyjnej. Uczestnictwo w aukcji ma elementy gry i ryzyka, dlatego nie wydaje się, że –
skoro system takie oferty (droższe) dopuszcza – można by uznać takie działanie za czyn
nieuczciwej konkurencji. Określając zasady aukcji w tym postępowaniu Zamawiający
wskazał tylko, że jakakolwiek oferta złożona w ciągu ostatnich trzech minut aukcji ją
przedłuży – a zatem nie można uznać, że przedłużenie akcji przez ofertę Przystępującego
było nieprawidłowe. Należy również zauważyć, że Odwołujący, mimo że później w odwołaniu
kwestionował ważność aukcji po jej przedłużeniu, sam uczestniczył w przedłużonym czasie
aukcji składając kolejne oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, ze aukcja odbywała się w sposób zgodny z zasadami akcji
i nie stwierdzono w jej przebiegu niezgodności z Prawem zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………