Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1670/11
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 22 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez Gildia
Sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Technologii Elektronowej, Al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty

2. kosztami postępowania obciąża Instytut Technologii Elektronowej, Al. Lotników
32/46, 02-668 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Gildia Sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………


Sygn. akt: KIO 1670/11


U z a s a d n i e n i e

Instytut Technologii Elektronowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawę 3 sztuk pieców rurowych do obróbki termicznej”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 105-172117.

W postępowaniu tym wykonawca Gildia Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 5 sierpnia lipca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego, o dokonaniu których informacja została
przekazana Odwołującemu w dniu 26 lipca 2011 r.

W dniu 17 sierpnia 2011 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą przeprowadzono
posiedzenie z udziałem stron oraz rozprawę w przedmiotowej sprawie.
W związku z brakiem przedłożenia przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji
z postępowania w języku polskim – zgodnie z wymogiem § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) – Izba zobowiązała Zamawiającego do jej
przedłożenia w tłumaczeniu na język polski i działając na podstawie § 27 ust. 1 wskazanego
rozporządzenia odroczyła termin rozprawy do dnia 22 sierpnia 2011 r. godz. 13 min 00. We
wskazanym terminie rozprawa została przeprowadzona.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezasadne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, iż Odwołujący wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców Thetreon oraz Centrotherm, którzy nie wykazali, że brak
jest wobec nich przesłanek do wykluczenia z ubiegania się o zamówienie;
3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Tethreon jako zawierającej rażąco niską cenę;
4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez rozdzielenie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia Odwołującego, co
ogranicza możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. dokonanie ponownej czynności oceny ofert;
3. odrzucenie oferty wykonawcy Tetreon jako zawierającej rażąco niską cenę;
4. w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 3 wezwanie wykonawcy Tetreon do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
5. wykluczenia wykonawcy Centrotherm ze względu na niewykazanie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
Odnosząc się do czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Odwołujący powołał się na § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów. Wskazał, że podobnie
brzmiące postanowienie zostało zapisane w rozdziale 7.4 SIWZ, skąd wynikało, że jedynie w
przypadku uczestnictwa tych podmiotów w realizacji zamówienia, wykonawca jest

zobowiązany przedstawić dokumenty dotyczące tych podmiotów. Z tych też względów
wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane do Odwołującego pismem z dnia 13
lipca 2011 r. należało rozmieć zgodnie z treścią powołanego rozporządzenia oraz SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby z treści przepisów, bądź
postanowień SIWZ wywnioskować w odniesieniu do oferty Odwołującego, że podmiot
udostępniający swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia będzie brał udział w
realizacji którejkolwiek części zamówienia, a w związku z tym, że Odwołujący powinien był
przedstawić także dokumenty stwierdzające brak przesłanek do wykluczenia podmiotu
trzeciego, udostępniającego potencjał. Takiego wniosku nie uzasadnia – jego zdaniem -
zarówno literalna wykładnia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i utrwalona linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej.
Z ostrożności podkreślił, iż nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał prawo żądać
od Odwołującego dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z
postępowania wobec podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał, nie stanowiłoby
to jeszcze podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazał on, że po
pierwsze, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie
powinno być możliwie precyzyjne, wskazywać, o jakie dokumenty chodzi i w jakiej formie
mają zostać przedstawione. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO i
wskazał, że Zamawiający w piśmie, o którym mowa powyżej, w sposób wyraźny zażądał,
aby Odwołujący uzupełnił jedynie wezwanie do udostępnienia potencjału oraz wykaz
wykonanych dostaw wraz z referencjami, które to dokumenty Odwołujący przedstawił,
natomiast nie żądał innych, wyspecyfikowanych dokumentów. Po drugie Odwołujący
podniósł, że pouczenie o konieczności przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów
trzecich, można interpretować jedynie, jako pewną informację. Gdyby nawet przyjąć, że
Zamawiający był uprawniony do żądania od Odwołującego dokumentów dotyczących braku
przesłanek wykluczenia w stosunku do podmiotów trzecich, to dopiero na skutek wezwania
do uzupełnienia dokumentów mógł się ewentualnie pojawić obowiązek przedstawienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia względem podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby Odwołującemu. Stąd też Odwołujący wywodził, że
wykluczenie Odwołującego było przedwczesne. Odwołujący podniósł zatem, że jego
wykluczenie nastąpiło z pominięciem instytucji uzupełniania dokumentów, co prowadzi do
wniosku, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy Tetreon z
rażąco niską ceną wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że cena rażąco
niska to cena nierealistyczna, nieprzystająca do warunków rynkowych. Cena zaoferowana
przez wykonawcę Tetreon – według Odwołującego - była o przeszło połowę niższa od
zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania.

Z ostrożności Odwołujący podniósł także, że wykonawca Tetreon nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania. Wykonawca Tetreon złożył oświadczenie przed notariuszem, z treści
którego wynika, iż nie ma zaległości podatkowych, oraz nie zalega z płatnością składek na
ubezpieczenie społeczne, nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, ani nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący
podkreślił, że w Wielkiej Brytanii można jednak uzyskać następujące zaświadczenia z:
1) Criminal Records Bereau – dotyczące niekaralność osób fizycznych i prawnych,
2) Insolvency Service – w zakresie likwidacji/upadłości,
3) Companies House – dokument rejestracyjny,
4) HM Revenue & Customs – w zakresie zaległości podatkowych oraz w składkach na
ubezpieczenia społeczne.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przynajmniej we wskazanym wyżej
zakresie, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Tetreon do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że do oferty Tetreon nie załączono pełnomocnictwa, z
którego wynikałoby umocowanie do reprezentowania wykonawcy Tetreon przez Pana J. J.
Wskazał, że brak jest również jakiegokolwiek dokumentu, który wskazywałby osoby
upoważnione do dokonywania czynności prawnych w imieniu spółki Tetreon Ltd., w tym
udzielania pełnomocnictwa. Podkreślił także, że w tym zakresie Zamawiający powinien
wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dodał, że
Zamawiający powinien dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
powyżej, jedynie w przypadku, gdy uzna, że oferta wykonawcy Tetreon nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W takim przypadku, jak była o tym mowa wyżej, oferta ta podlegałaby
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Centrotherm na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającą wymaganiom zawartym w
SIWZ. Jednocześnie wykonawca Centrotherm nie przedstawił dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący powołał się na
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym jeżeli w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, potwierdzających brak przesłanek do
wykluczenia z postępowania, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Do oferty załączone
zostało jedynie oświadczenie tego wykonawcy nie złożone przed notariuszem oraz
zaświadczenie z niemieckiego urzędu skarbowego bez tłumaczenia na język polski. W
Niemczech natomiast – według Odwołującego - wykonawca może uzyskać następujące
zaświadczenia:
1) Wyciąg z HRB (odpowiednik KRS),
2) Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o braku zaległości podatkowych,
3) Zaświadczenie z Kasy Chorych (Krankenkasse) o niezaleganiu z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
4) Zaświadczenia o niekaralności dla osób fizycznych (Gewerbezentralregister lub
Führungszeugnis) oraz dla osób prawnych (Gewerbezentralregister).
W związku z powyższym wskazał, że przynajmniej we wskazanym wyżej zakresie
wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. Zamawiający – na
pytanie Odwołującego, czy czynność unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej obejmuje swoim zakresem unieważnienie poprzedniej czynności
wykluczenia Odwołującego - doprecyzował, iż dokonane 28 lipca 2011 r. unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dotyczy jedynie tej czynności, nie zaś
wykluczenia Odwołującego. Zgodnie zaś z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty o swoim wyborze, wykonawców, których oferty zostały odrzucone, oraz
wykonawców którzy zostali wykluczeni. Powołując się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 479/09), wskazał, że niedozwolone jest podjęcie decyzji przez
Zamawiającego o odrzuceniu oferty wcześniej niż dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, zawiadamiając o tym fakcie niezgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Czynności te muszą mieć charakter równoczesny i tak wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty nie może mieć miejsca wcześniej niż
wybór oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał
rozłączenia tych czynności, unieważniając jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Doprowadziło to do sytuacji, w której środek odwoławczy na tę czynność
– w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Odwołującego - nie będzie przysługiwał
innym wykonawcom. Trzeba przy tym podkreślić, że Zamawiający nieprecyzyjnie określił

swoją czynność, co mogło spowodować, że wykonawcy, którzy zostali wykluczeni, bądź
których oferty odrzucono, zaniechaliby wnoszenia środków ochrony prawnej, uznając, że
czynność badania ofert zostanie powtórzona. W efekcie, postępowanie Zamawiającego
naraziło ich na ryzyko nie dochowania terminów na wniesienie odwołania.

Odwołujący w toku rozprawy w dniu 17 sierpnia 2011 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrotherm na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w toku rozprawy zarzuty, żądania i argumentację
podtrzymał.
W toku rozprawy w dniu 22 sierpnia 2011 r. Odwołujący złożył dodatkowe wnioski
dowodowe. Wniósł on o uzupełnienie materiału dowodowego na okoliczność, iż w Anglii
wydawane są oficjalne dokumenty urzędowe potwierdzające niekaralność osób i podmiotu,
niezaleganie z podatkami i składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz
potwierdzające brak stanu likwidacji i upadłości co do firm angielskich, jaką jest firma
Tetreon. W tym zakresie przedłożył do akt sprawy wydruk ze strony internetowej Criminal
Records Buremu wraz z tłumaczeniem fragmentu przedkładanego wydruku pierwszej strony
oraz przykładowy dokument wydany dla spółki Peek Traffic Ltd przez Brytyjski Urząd
Skarbowy i Celny (HM Revenue & Customs) wraz z tłumaczeniem na język polski, jak
również wydruk z rejestru firmy Tetreon Technologies Limited wraz z tłumaczeniem na język
polski.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający w toku rozprawy złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że …

Zamawiający w toku rozprawy w dniu 17 sierpnia 2011 r. złożył do akt sprawy
pisemne stanowisko w sprawie zawarte w piśmie z dnia 16 sierpnia 2011 r. W piśmie tym
wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał na następujące
okoliczności:
1) Zasadność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
ponownego jej przeprowadzenia.
Zdaniem Zamawiającego, po powzięciu wątpliwości w zakresie dokumentów załączonych
do oferty Tetreon Technologies Ltd, która została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu, Zamawiający był zobowiązany dokonać unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego czynności zamawiającego podejmowane
w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia
zamówienia. W sytuacji, gdy po wyborze oferty stwierdzono, że zachodzi konieczność
wyjaśnienia przesłanek złożenia przez Tetreon Technologies oświadczenia złożonego przed
notariuszem w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
7.3 SIWZ zamiast dokumentów wymienionych w pkt 7.2.1. do 7.2.4 SIWZ, konieczne było
unieważnienie czynności wyboru oferty ww. wykonawcy. Zamawiający wskazał na art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (powołał orzeczenie KIO, sygn. akt: KIO 159/11).
Zamawiający podkreślił, że dokonując ww. czynności unieważnienia czynności wyboru
oferty Tetreon Technologies Ltd, działał w zgodzie z określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji, a
także w zgodzie z wynikającym z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, oraz obowiązkiem wykluczenia z
postępowania podmiotów nie spełniających warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1
i 2 ustawy Pzp) oraz obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Przywołał też orzeczenia KIO na potwierdzenie zasadności dokonania
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zaistniałej sytuacji.
2) Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (zarzut dotyczący rzekomo
niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania).
Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 13 lipca 2011 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie: zobowiązania do udostępnienia potencjału oraz
wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami. W tym samym piśmie Zamawiający
wskazał, że jeżeli wykonawca polega na potencjale osób trzecich to jest zobowiązany,
zgodnie z pkt 7.4 SIWZ, do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do tych podmiotów. Wskazał na
pkt 7.4 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, dokumenty określone w pkt 7.1.1. i 7.2.1. (tj. w
odniesieniu do podmiotu mającego siedzibę za granicą dokument lub dokumenty wystawione
w kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu i składania ofert), oraz oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia takiego podmiotu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składa
również w odniesieniu do tych podmiotów.

Zdaniem Zamawiającego podmioty trzecie muszą brać udział w realizacji części lub
całości zamówienia wtedy, gdy udostępniają swoją wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
Zamawiający podzielił w tym zakresie stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych pn. „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2b ustawy -Prawo zamówień publicznych)" oraz w orzeczeniach KIO np. sygn.
akt: KIO 1333/10 oraz KIO 2451/10, w których wprost stwierdzono, że w sytuacji, gdy
przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z
podmiotem ich udzielającym (jak np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu i
konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia
(uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia), zaś uczestnictwo to może przybrać
dowolną formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa.
Zgodnie z ww. stanowiskiem powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie
podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne – zdaniem
Zamawiającego - wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia. Podkreślił, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też
niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie
stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny
takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c), nie jest zatem możliwe udostępnienie
doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Nie jest więc
dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu
trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, iż znając treść złożonej przez Odwołującego oferty i wysoko
specjalistyczny przedmiot zamówienia mógł ocenić, czy faktycznie podmiot udostępniający
potencjał Odwołującemu będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że w samym oświadczeniu o udostępnieniu zasobów
złożonym przez Tempress Systems B.V. podmiot ten wprost określił swój status jako
„partnera" Gildii Sp. z o.o. w przedmiotowym przetargu zorganizowanym przez
Zamawiającego. Powyższe oświadczenie potwierdza, zdaniem Zamawiającego - że w
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący polegał na zasobach Tempress Systems B.V. na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a Tempress Systems B.V. brać miał
udział w realizacji ww. zamówienia. Z tych też względów Zamawiający był uprawniony i
zobowiązany, aby w odniesieniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia żądać od

podmiotu trzeciego udostępniającego takie zasoby Odwołującemu ww. dokumentów i
słusznie w wezwaniu z dnia 13 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
dostarczenia szeregu dokumentów, w tym oświadczenia o przekazaniu potencjału przez
podmiot trzeci oraz załącznika nr 4 - wykaz wykonanych dostaw wraz z referencjami, które to
dokumenty Odwołujący wskazał jako załączniki do oferty. W piśmie tym Zamawiający
wskazał ponadto, że zgodnie z pkt 7.4 SIWZ wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu (na co wskazywało w odniesieniu do Odwołującego wskazane w ofercie
oświadczenie o przekazaniu potencjału przez podmiot trzeci oraz załącznika nr 4 - wykaz
wykonanych dostaw wraz z referencjami) jest zobowiązany do złożenia stosownych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu
do takich podmiotów. We wskazanym w tym piśmie terminie (do dn. 15.07.2011 r., godz.
12.00) ani również później Odwołujący takich dokumentów w odniesieniu do Tempress
Systems B.V. nie przedstawił.
Zdaniem Zamawiającego w wezwaniu z dn. 13 lipca 2011 r. w sposób jednoznaczny
określił on w swoim piśmie jakich dokumentów żądał od Odwołującego oraz jakich
dokumentów żądał Zamawiający w odniesieniu do podmiotów udostępniających potencjał. Z
uwagi na brak przedstawienia ww. dokumentów, mimo przedstawienia dokumentu
potwierdzającego poleganie na zasobach wiedzy i doświadczenia Tempress Systems B.V.
nie było możliwe – w ocenie Zamawiającego - zgodnie z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp ponowne (drugie) wezwanie Odwołującego do przedstawienia dokumentów, o których
mowa w pkt 7.4 SIWZ. Zamawiający wskazał, że dokonując ponownego wezwania
Odwołującego do przedstawienia w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby
wiedzy i doświadczenia (tj. Tempress Systems B.V.) tych samych dokumentów, które
wskazywał Zamawiający w wezwaniu z dnia 13 lica 2011 r. (czyli dokonując czynności, która
zdaniem Odwołującego powinna zostać przeprowadzona przez Zamawiającego), naruszyłby
tym samym zasady określone w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględnienie żądania Odwołującego – według Zamawiającego - prowadziłoby do
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe stanowisko poparł wskazując na orzecznictwo
KIO. Podniósł też, że Odwołujący nie składał odwołania na treść pkt 7.4 SIWZ, a zatem
mimo stawianych zarzutów Odwołujący zobowiązany był zastosować się do ww. wezwania
Zamawiającego.
Powołując się na stanowisko doktryny dodatkowo Zamawiający wskazał, że nawet, jeżeli
Odwołujący stwierdziłby, że Zamawiający przekroczył upoważnienie wynikające z przepisu
art. 25 ustawy Pzp oraz wydanego na jego podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane tj. np. w
przypadku żądania od Odwołującego przedłożenia w ofercie dokumentów, które zdaniem

Odwołującego nie są uznane za niezbędne do przeprowadzenia postępowania, to
Odwołujący powinien egzekwować swoje prawo poprzez wniesienie środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie. W przeciwnym razie Odwołujący, który nie przedłoży
żądanych dokumentów albo skutecznie nie wniesie środków ochrony prawnej, zostanie
zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczony z postępowania, albo
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jego oferta zostanie odrzucona. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie złożył odwołania na treść art. 7.4 SIWZ, zatem jego zarzut
dotyczący bezzasadności żądania od Odwołującego w odniesieniu do Tempress Systems
B.V. oświadczenia i dokumentów określonych w pkt. 7.4 SIWZ należy uznać za spóźniony.
Przy okazji Zamawiający wskazał też, że w sytuacji, gdy Odwołujący sam zaprzecza, aby
podmiot udzielający mu wiedzy i doświadczenia miał być zaangażowany w realizację
zamówienia, to tym samym Odwołujący przyznaje, że nie udowodnił, aby w przedmiotowym
postępowaniu dysponował odpowiednimi zasobami, a tym samym nie wykazał spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (powołał się na orzecznictwo KIO).
Co do rzekomej „nieprecyzyjności" samego wezwania skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego w dniu 13 lipca 2011 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający podniósł, że jeżeli Odwołujący potraktowałby wezwanie Zamawiającego
jako „nieprecyzyjne" to zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powinien wnieść odwołanie
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacje zostały przesłane w sposób określony w art. 27
ust. 2 ustawy Pzp. Jeśli zamawiający informację o czynności stanowiącej podstawę
wniesienia odwołania, tj. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dostarczył Odwołującemu w dniu 13 lipca
2011 r., to dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności upływał w
dacie 23 lipca 2011 r., zatem odwołanie w tym zakresie należy uznać za spóźnione.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że w postępowaniu doszło do unieważnienia wyboru
oferty Tetreon Technologies Ltd, ale nie doszło do ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a zatem z uwagi na powtórzenie wyboru oferty (co wiąże się z
koniecznością podjęcia ponownej decyzji o wykluczeniu Odwołującego) należałoby uznać,
że zaskarżenie czynności wykluczenia Odwołującego , mogłoby nastąpić dopiero po
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej.
3) Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
(zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców Tetreon i Centrotherm).
Zdaniem Zamawiającego zarzut powyższy jest nieuzasadniony i przedwczesny.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na potrzebę
wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
złożonych przez Tetreon Technologies LTD. Zamawiający wezwał w dniu 29 lipca 2011 r.

wykonawcę Tetreon w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Podkreślił, że
aktualnie nie został dokonany przez niego ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W
związku z powyższym, z uwagi na brak dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej przedwczesne – w jego ocenie - było żądanie Odwołującego, aby
wykluczyć wykonawcę Tetreon Technologies LTD.
Ponadto podkreślił, że zarzut jest bezzasadny i gołosłowny. śądanie Odwołującego
dotyczące wezwania wykonawcy Tetreon do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opiera się – według Zamawiającego - na błędnym założeniu,
że pan J. J. jest osobą reprezentującą w niniejszym postępowaniu tego Zamawiającego w
zakresie dokonywania czynności prawnych. Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta Tetreon
została podpisana przez zupełnie inną osobę.
Odnośnie braku wykluczenia oferty wykonawcy Centrotherm, którego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdaniem Zamawiającego, z uwagi na
powyższe nie było zasadne dodatkowe wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
4) Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
(zarzut rzekomego przedstawienia przez Tetreon oferty z rażąco niską ceną).
Ww. zarzut postawiony przez Odwołującego zdaniem Zamawiającego - jest gołosłowny.
Wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Tetreon Technologies była zbliżona do
szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Podkreślił, że na sfinansowanie
zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 4.460.000 zł netto.
Zamawiający podniósł również, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje samego pojęcia
ceny „rażąco niskiej". Nie definiują tego pojęcia również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej,
zaś w doktrynie i orzecznictwie KIO przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako
dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.
Zamawiający wskazał, że szacując wartość zamówienia dokonał analizy cen na
analogiczne do przedmiotu zamówienia urządzenia nabywane w ostatnich latach przez
partnerów naukowych Zamawiającego (w szczególności uniwersytety UCL, Louvain la
Neuve (Belgia); EPFL, Lausanne (Szwajcaria); Uniwersytet Ilmenau (Niemcy) i podmioty
nabywające podobne urządzenia w trybie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy szacowaniu wartości zamówienia brane były również pod uwagę znane
Zamawiającemu ceny podobnych urządzeń, np. reaktory LPCVD (które de facto powinny być
droższe od pieców rurowych, gdyż są urządzeniami o większym stopniu złożoności, ale

zbudowanymi w oparciu o podobne założenia technologiczne). Uwzględniając ww. czynniki
oraz wysokość posiadanych środków finansowych (dofinansowanie z Ministerstwa Nauki i
Szkolnictwa Wyższego nr POIG.02.01.00-14-081/09-00 pt. Mikrosystemy i NanoTechnologie
Elektroniczne dla Innowacyjnej Gospodarki MINTĘ) Zamawiający przyjął, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.460.000 zł netto. Oferta Tetreon była
jedynie o 10% niższa od ww. kwoty. Jako dowód przywołał na tę okoliczność oświadczenie
p. P. G. oraz ofertę na reaktor LPCVD wykorzystujący technologię taką jak w piecach
rurowych i potwierdzającą, że jedno takie urządzenie kosztuje ok. 1.500.000 zł.
Z uwagi na powyższe cena zaoferowana przez Tetreon nie wzbudziła u Zamawiającego
podejrzeń, aby była rażąco niska - nie była rażąco niska wobec szacowanej wartości
zamówienia oraz cen rynkowych na podobne zamówienia. Podkreślił, że o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, co według wiedzy
Zamawiającego nie występuje w niniejszej sprawie. W niniejszej sprawie - zdaniem
Zamawiającego - to raczej cena zaoferowana przez Odwołującego była nadmiernie
wygórowana, co spowodowało dużą różnicę w cenach ofert Tetreon i Gildia. Zdaniem
Zamawiającego jedną z przyczyn różnic cenowych pomiędzy ofertą Tetreon Technologies
Ltd i Odwołującego może być również fakt, iż Tetreon jest producentem zaoferowanego
sprzętu, a Odwołujący jest pośrednikiem, oferującym sprzęt produkowany przez podmioty
trzecie i nie posiadającym chociażby możliwości bezpośredniego serwisowania takiego
urządzenia.
Zamawiający wskazał też, że ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to Zamawiający rozważa, czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska. Jeśli zaś Zamawiający nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny, to
w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne - czyli na Odwołującym (powołał się na orzecznictwo sądów powszechnych
oraz orzecznictwo KIO). W niniejszej sprawie zaś Odwołujący nie przedstawił żadnego
argumentu świadczącego o możliwości zaoferowania przez Tetreon Technologies Ltd ceny
rażąco niskiej.
5) Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
(zarzut rzekomego rozdzielenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia Odwołującego).

Zamawiający podniósł, że zarzut ten jest dla niego niezrozumiały. Podkreślił, że pismem
z dnia 26 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Tetreon
Technologies Ltd., a także o odrzuceniu oferty Odwołującego, w związku z jego
wykluczeniem. W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o
tym, że przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej wyjaśniona zostanie sprawa
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożonych
przez Tetreon Technologies Ltd., tym samym Odwołujący poinformowany został o tym, że
faktycznie dojdzie do ponownego badania ofert. Podkreślił, że wniesione wadia, które
stanowią zabezpieczenie złożonych ofert, nie zostały zwrócone żadnemu wykonawcy, ani
nie doszło do ich zatrzymania przez Zamawiającego, co potwierdza, że ponowny wybór
oferty najkorzystniejszej wiązał się będzie z badaniem złożonych ofert i ewentualnym
powtórzeniem czynności wykluczenia m.in. Odwołującego. Wskazał, że interpretacja
Odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie środka odwoławczego
na czynność ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej jest chybiona, a z pism
Zamawiającego nie wynika, aby zamierzał on przy ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej pominąć czynności ponownego odrzucenia ofert Gildia sp. z o.o. oraz
Centrotherm Thermal Solutions GmbH&Co KG, do czego zobowiązany jest bezpośrednio
przez przepisy ustawy Pzp. Podkreślił też, że, jak już wyżej wskazano, zgodnie z brzmieniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający może tylko raz wezwać wykonawców do złożenia
wymaganych oświadczeń i dokumentów, a zatem przy ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający zobowiązany będzie ponownie odrzucić ofertę
Odwołującego bez ponownego wezwania go do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów
(wskazał na orzecznictwo KIO).

W toku rozprawy w dniu 22 sierpnia 2011 r. Zamawiający przedłożył do akt sprawy
pisemny wniosek o dopuszczenie dodatkowych dowodów w sprawie z dokumentów, tj.:
1) oświadczenia firmy Tempress Systems wraz z tłumaczeniem potwierdzającego, że
podmiot ten musi bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia i
2) oświadczenia Europejskiej Fundacji Naukowej wraz z tłumaczeniem na
potwierdzenie, że p. G., który szacował wartość zamówienia, należy do grupy
recenzentom ESF, co ma wskazywać na należytą staranność przy szacowaniu
wartości przedmiotu zamówienia.




Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z
postępowania oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, jak również
zarzut związany z nieprawidłowymi pod względem formalnym czynnościami Zamawiającego
związanymi z rozdzieleniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
wykonawców i odrzucenia ich ofert. Powyższe zarzuty - zdaniem Izby – w sposób
bezpośredni wpływają na sytuację Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, związaną z wyborem jego oferty, a tym samym pozyskaniem przez
Odwołującego danego zamówienia. Określone, zaskarżone przez Odwołującego, czynności
wprost pozbawiają tego wykonawcę możliwości uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała odwołanie za zasadne.

Podstawą uwzględniania odwołania był zarzut bezpodstawnej czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że
wykonawca ten nie przedłożył określonych podmiotowych dokumentów odnoszących się do
podmiotu trzeciego, z którego potencjału wiedzy i doświadczenia wykonawca ten korzystał w
ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba – z uwagi na oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutu odnoszącego się
do wykonawcy Centrotherm – uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zarzut
pozostawiła bez rozpoznania.



Dla podjęcia przedmiotowego rozstrzygnięcia w sprawie Izba, biorąc pod uwagę
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia
złożone w tym przedmiocie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła następujący
stan faktyczny:

Zamawiający w SIWZ w pkt 6 opisał warunki udziału w postępowaniu konieczne do
spełniania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 2b ustawy Pzp Zamawiający wpisał też dla wykonawców możliwość powoływania się w
tym zakresie na potencjał podmiotów trzecich. W pkt 7.1 i 7.2 SIWZ Zamawiający określił
katalog niezbędnych dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W pkt 7.3 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg adekwatny do dyspozycji
§ 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwane dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, odnoszący się do możliwości złożenia przez
wykonawców zagranicznych zamiast oficjalnego dokumentu oświadczenia złożonego przed
notariuszem lub właściwym organem. W pkt 7.4 SIWZ Zamawiający natomiast, posiłkując się
§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, określił wymogi złożenia określonych
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na którego potencjał w
postępowaniu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dany wykonawca będzie
się powoływał. Zamawiający wymienił tam oprócz oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia także dokumenty, które przywołał w pkt od 7.2.1 do 7.2.4 SIWZ. W pkt 8 SIWZ
Zamawiający określił wymóg dotyczący ewentualnego podwykonawstwa. Wskazał, że w
przypadku przewidywanego podwykonawstwa, Zamawiający żąda wskazania w ofercie tych
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom,
zaś brak złożenia informacji w tym przedmiocie Zamawiający będzie traktował jako zamiar
wykonania zamówienia przez wykonawcę samodzielnie.
Zamawiający określił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę
4 460 000,00 zł, co stanowi 1 161 760,87 euro (pkt 2.2. protokołu postępowania (druk ZP-
PN). Jak wynika z pkt 8 protokołu z postępowania Zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
podał: 5 485 800 zł brutto (z protokołu nr 82/2011 z dnia 12 lipca 2011 r. wynika, że jest to
kwota 4 460 000,00 zł netto).
Do upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu (12 lipca 2011 r. godz.
10.00.) – jak wynika z zestawienia ofert zawartego w pkt 9 protokołu postępowania - w
postępowaniu złożono 3 oferty:
1) Centrotherm Thermal Soulutions GmbH & Co. KG z siedzibą w Niemczech z

ceną: 11 292 236,40 zł brutto (tj. 3 971 872,30 zł netto);
2) Tetron Technologies Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii z ceną: 4 885 402,93 zł
brutto (tj. 3 971 872,30 zł netto);
3) Gildia Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie z ceną: 12 373 699,14 zł brutto (tj.
10 059 918,00 zł netto).
Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2011 r., powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego, do uzupełnienia następujących dokumentów: zobowiązania do
udostępnienia potencjału oraz wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami.
Zamawiający poinformował również, że zgodnie z pkt 7.4 SIWZ, jeśli wykonawca przy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na potencjale osób
trzecich, jest zobowiązany do przedstawienia dokumentów o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania wobec tych podmiotów.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 13 lipca
2011 r. przedłożył oświadczenie firmy Tempress System B.V. z dnia 11 lipca 2011 r. o
oddaniu do dyspozycji Odwołującego potencjału wiedzy i doświadczenia na czas niezbędny
do wykonania powyższego zamówienia oraz wykaz dwóch wykonanych dostaw z dwoma
referencjami.
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego, ze względu na nie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawił on dokumentów
potwierdzających, iż wobec podmiotu trzeciego, udostępniającego potencjał Odwołującemu,
nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Informacja o powyższym została
zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 26 lipca 2011 r., przekazanym Odwołującemu w
polskiej wersji językowej zaś pozostałym dwóm wykonawcom składającym swoje oferty w
postępowaniu (Centrtherm Thermal Solutions GmbH & Co KG z siedzibą w Niemczech i
Tetreon Technologies Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii) w anglojęzycznej wersji językowej.
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy Tetreon, jako jedynej niepodlegającej odrzuceniu oraz o odrzuceniu oferty
trzeciego wykonawcy Centrotherm, gdyż w czasie weryfikacji oferty okazało się, że
wykonawca ten nie potwierdził spełniania wymogów wskazanych w SIWZ w zakresie testów
akceptacyjnych.
W piśmie z dnia 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Odwołującego, o tym, że w związku z wystąpieniem nowych okoliczności dotyczących oceny
spełnia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców, Zamawiający unieważnia
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzi ją ponownie, a o wynikach
powtórzonej czynności wykonawcy zostaną poinformowani odrębnie. W związku z
powyższym Odwołujący w piśmie z dnia 2 sierpnia 2011 r. zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem zawierającym zapytanie, czy czynność unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej dotyczy również czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia
oferty Centrotherm. W piśmie z dnia 4 sierpnia 2011 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu
odpowiedzi na wskazane zapytanie, informując, że powtórzona czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty dotyczy wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, złożonych przez firmę Tetreon, a o wynikach
powtórzonej czynności Odwołujący zostanie poinformowany odrębnym pismem.
Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2011 r. zwrócił się do wykonawcy Tetreon, o
wyjaśnienia dotyczące złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2.1 – 7.2.4 SIWZ, wskazując na podstawę
prawną - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazał jednocześnie, że niektóre z dokumentów
określonych we wskazanych punktach SIWZ wydawane są w kraju reprezentacji firmy
Tetreon. Zamawiający wskazał też na pkt 7.3 SIWZ, gdzie opisano sytuację, w której
wykonawca może złożyć oświadczenie zamiast oficjalnych dokumentów.
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2011 r. wykonawca Tetreon przekazał Zamawiającemu
stosowne wyjaśnienia, wskazując, że Brytyjski Rejestr Karny zajmuje się wyłącznie
sprawdzaniem osób dorosłych pracujących z dziećmi lub osobami znajdującymi się w trudnej
sytuacji. Rejestr ten nie przekazuje informacji dotyczących zakładów produkcyjnych
(załączono strony wydruk ze strony internetowej). Wykonawca ten wskazał także, że
przedsiębiorstwa brytyjskie podlegają regulacji Companies House (brytyjski urząd ds.
rejestracji spółek). Wyjaśnił też, że dokument z tego rejestru przedstawiony był notariuszowi
przed złożeniem oświadczenia, które zostało przedłożone w ofercie Zamawiającemu.
Podkreślił, że status spółki zarejestrowanej w Anglii i Walii osoba trzecia może sprawdzić
składają wniosek za pośrednictwem strony internetowej Companies House, posługując się
nazwą spółki lub jej numerem rejestracji. Wykonawca ten załączył także poświadczoną kopię
zaświadczenia o rejestracji spółki Tetreon.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie
miał prawa do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu braku
przedłożenia przez tego wykonawcę dokumentów podmiotowych odnoszących się do
podmiotu trzeciego, tj. firmy Tempress System B.V., na której potencjał w postaci wiedzy i
doświadczenia wykonawca powoływał się w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby dokumenty, których Odwołujący w wyniku formalnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów Zamawiającemu nie przedłożył, a dokumenty odnoszące się do
sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego, w niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę
przede wszystkim treść oferty Odwołującego oraz treść zobowiązania podmiotu trzeciego,.
nie musiały być składane przez Odwołującego. Takiego wymogu nie nakładają na

wykonawcę obowiązujące przepisy prawa, jak również nie nakładały w żaden sposób
postanowienia SIWZ
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli wykonawca
wykazując spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1
ustawy Pzp) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w § 2 wskazanego rozporządzenia. Analogiczne postanowienie w tym
zakresie znalazło się w niniejszym postępowaniu w postanowieniach SIWZ w pkt 7.4.
Niesporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było to, że określone dokumenty
podmiotowe dotyczące podmiotu trzeciego, tj. firmy Tempress System B.V., nie zostały przez
Odwołującego przedłożone. Wykonawca ten w wyniku wezwania Zamawiającego przedłożył
jedynie oświadczenie tego podmiotu – zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału.
Sporną kwestią okazało się natomiast to, czy w tym zakresie Zamawiający
sformułował w ogóle wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego, że formalne wezwanie do
Odwołującego w tym przedmiocie zostało skierowane w piśmie z dnia 13 lipca 2011 r. Treść
tego pisma wyraźnie wskazuje, że Zamawiający, powołując się literalnie na art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, dotyczących spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy, które w ofercie nie zostały w ogóle złożone. W
tym zakresie Zamawiający także wyraźnie odwołał się do postanowień pkt 7.4 SIWZ,
odnoszącego się do konieczności przedłożenia dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego. Na podstawie treści tego wezwania nie trudno jest stwierdzić – wbrew
wywodom Odwołującego - że Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniania
dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca mógł w tym zakresie zatem przedłożyć wykaz dostaw z powołaniem się na
własne doświadczenie lub doświadczenie podmiotu trzeciego. W sytuacji zaś powołania się
na potencjał podmiotu trzeciego generalnie, pomijając szczególny stan faktyczny
przedmiotowej sprawy, należałoby na podstawie wezwania do uzupełniania dokumentów
złożyć wszystkie niezbędne w tym zakresie dokumenty, w tym także dokumenty podmiotowe
dotyczące tego właśnie podmiotu. Wezwanie w tym przedmiocie było zatem czytelne.
Niezależnie jednak od powyższego wskazać należy, że w treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazania na postanowienia pkt 7.4 SIWZ
Zamawiający, przywołując postanowienia tego punktu nieco zmodyfikował je w treści tego
wezwania w stosunku do faktycznej treści tego punktu SIWZ. Zamawiający bowiem w
wezwaniu z dnia 13 lipca 2011 r. wskazał, że zgodnie z pkt 7.4 SIWZ, w przypadku gdy
Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, jest zobowiązany do złożenia

stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
również w odniesieniu do tych podmiotów. Zamawiający, formułując treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów, pominął istotną część wskazanego postanowienia SIWZ
zawartego w pkt 7.4 SIWZ, odpowiadającego regulacji § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Mianowice w wezwaniu został pominięty ważny warunek, wskazujący na
konieczność przedłożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych, odnoszących się
do podmiotu trzeciego, tylko w sytuacji, jeśli podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca
powołuje się, będzie brał udział w realizacji części zamówienia. W ocenie Izby powyższego
nie można w żaden sposób traktować jako zamiany wskazanego postanowienia SIWZ.
Powyższe byłoby niedopuszczalne tak z uwagi na etap postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert), jak i ze względu na
powszechnie obowiązujący w tym zakresie przepis prawa, którego Zamawiający nie może
zmieniać wbrew jego literalnemu brzmieniu w konkretnym postępowaniu. Skoro zatem
zarówno wskazany przepis prawa (§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów), jak i
postanowienia SIWZ, wskazują na możliwość żądania przez Zamawiającego dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na którego potencjał - stosownie do art. 26
ust. 2b ustawy Pzp - wykonawca powołuje się, jedynie w sytuacji, gdy ów podmiot będzie
brał udział w relacji zamówienia, Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, weryfikując
spełnianie warunków podmiotowych przez wykonawcę, tych postanowień nie może zmienić.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że wykonawca po otrzymaniu
wezwania do uzupełnienia dokumentów powinien był kwestionować tę czynność
Zamawiającego, zaś obrona Odwołującego od skutków nieuzupełniania tych dokumentów
aktualnie jest spóźniona z punktu widzenia wnoszenia środków ochrony prawnej, Izba nie
zgadza się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Izba wyraża pogląd, iż podstawową
czynnością, którą wykonawca ma uprawnienie kwestionować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są czynności związane z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniem oferty i wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wykonawca, wykonując
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie miał pewności, w jaki sposób
Zamawiający dokona oceny tych uzupełnionych dokumentów. Na wcześniejszym etapie
postępowania nie miał on podstaw do przypuszczeń, że Zamawiający wykluczy go z udziału
w postępowaniu. Dopiero faktyczna czynność wykluczenia go z postępowania spowodowała
powstanie po stronie Odwołującego uszczerbku w jego interesie, wyrażającym się w chęci
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Samo wezwanie do uzupełniania dokumentów,
choć w pewnym sensie wadliwe, ostatecznie nie zamykało Odwołującemu drogi do
uzyskania zamówienia. Stąd też, nie negując prawa wykonawcy do zaskarżenia w trybie
środków ochrony prawnej każdej czynności Zamawiającego podejmowanej w postępowaniu,
a więc także skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd, że wykonawca ma w pełni uzasadnione prawo do
zaskarżenia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, nawet jeśli ta czynność
poprzedzona jest formalnym wezwaniem do uzupełniania dokumentów, których ocena przez
Zamawiającego będzie narażała wykonawcę na uszczerbek w postaci pozbawienia go
możliwości uzyskania zamówienia.
Odnosząc się do meritum sprawy, Izba uznała – uwzględniając okoliczność, iż treść
oferty Odwołującego, jak również uzupełnione przez niego dokumenty, nie pozwalają na
uznanie, że podmiot trzeci, na którego potencjał Odwołujący powołuje się, będzie brał udział
w realizacji zamówienia – że brak było podstaw do żądania od Odwołującego dokumentów
podmiotowych, odnoszących się do firmy Tempress System B.V., a tym samym też brak było
podstaw do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z tego powodu.
Postanowienia SIWZ, przywołane w ustaleniach faktycznych w przedmiotowej
sprawie, określały zasady związane z powierzeniem realizacji zamówienia innym
podmiotom. Zamawiający wprost wskazał, że sytuację braku złożenia w ofercie wykonawcy
oświadczenia o powierzeniu całości lub części zamówienia innym podmiotom, będzie
traktował jako oświadczenie wykonawcy o samodzielnym wykonaniu przedmiotu
zamówienia. W ofercie Odwołującego takiego oświadczenia o podwykonawstwie nie
złożono, powyższe zatem oznacza, że wykonawca ten samodzielnie zrealizuje dostawę
stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego, zgodnie wymogami
SIWZ. Także oświadczenie firmy Tempress System B.V., złożone przez Odwołującego, nie
wskazuje na fizyczny udział w realizacji zamówienia przez tę właśnie firmę. Z treści tego
oświadczenia wynika tylko tyle, że firma Tempress System B.V. zobowiązuje się do oddania
do dyspozycji Odwołującego swojej wiedzy i doświadczania na czas niezbędny do
wykonania powyższego zamówienia. Powyższe odpowiada wymogom art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, który to przepis pozwala na skorzystanie przez wykonawcę przy ocenie spełniania
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego. W takiej
sytuacji wykonawca ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
udostępnionymi mu zasobami przy realizacji zamówienia. Jeden z dowodów został w tym
zakresie jako przykładowy wskazany wprost we wskazanym przepisie ustawy Pzp –
mianowicie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ustawodawca określił, że to zobowiązanie ma
potwierdzać oddanie do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten wskazuje więc na konieczność oddania do
dyspozycji wykonawcy określonych zasobów w toku relacji zamówienia, co nie musi
oznaczać konieczności fizycznego wykonywania części, bądź całości zamówienia przez ten
właśnie podmiot trzeci (podwykonawstwo). Istotne w tym przypadku jest to – i to niezależnie
od rodzaju udostępnionego wykonawcy potencjału, ponieważ wskazany przepis ustawy tego
nie rozróżnia - aby określony, udostępniany wykonawcy potencjał mógł być wykorzystany

przy realizacji zamówienia. Znany jest pogląd, wyrażany także w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, że w przypadku udostępniania zasobów wiedzy i doświadczenia korzystanie z
tego potencjału określonej firmy możliwe jest – oprócz faktycznego podwykonawstwa, także
poprzez różnego rodzaju doradztwo, podzielenie się z wykonawcą posiadaną wiedzą
odnośnie stosowania określonych technologii, sposobów wykonania zamówienia itp. (patrz:
wyrok KIO z dnia 26 lipca 2011 r. sygn. akt: KIO 1482/11, wyrok z dnia 9 lipca 2010 r. sygn.
akt: KIO 1265/10, czy wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2011 r. sygn.
akt: KIO XIX Ga 92/11)
Tak więc istotną wskazanego przepisu – art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – jest możliwość
korzystania przez wykonawcę w czasie realizacji zamówienia z udostępnianych zasobów, a
nie bezwzględna konieczność – jak wskazywał Zamawiający, powołując się na opinię Urzędu
Zamówień Publicznych przy udostępnianiu wiedzy i doświadczenia - fizycznego udziału
podmiotu trzeciego w realizacji tego zamówienia. Izba przychyla się do opinii, że najbardziej
optymalną i wyrazistą sytuacją odzwierciedlającą udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego jest faktyczne powierzenie podmiotowi trzeciemu do fizycznej realizacji części
zamówienia, ale nie jest to jedyna możliwość, w świetle literalnej wykładni art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, która ma pierwszeństwo w systemie prawa.
Z inną sytuacją spotykamy się natomiast w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten odnosi się do nieco innej kwestii. Nie dotyczy on wprost możliwości
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przez wykonawcę, ponieważ ta kwestia została
uregulowana w przywołanym przepisie ustawy Pzp (art. 26 ust. 2b). Przywołany § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi się do kwestii związanej z możliwością
podmiotowej weryfikacji - w oparciu o określone podmiotowe dokumenty - właśnie podmiotu
trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. śądanie tych dokumentów w odniesieniu do podmiotu trzeciego
związane jest wyłącznie z sytuacją, w której podmiot ten (podmiot trzeci) będzie brał udział w
realizacji zamówienia. Wskazany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi się
do przywołanej powyżej, najbardziej optymalnej sytuacji, w której podmiot trzeci funkcjonuje
w ofercie wykonawcy nie tylko jako podmiot udostępniający wykonawcy swój potencjał, który
(potencjał, a nie podmiot trzeci) będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia, ale
również jako podmiot, który formalnie wykonuje jakąś część zamówienia.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z udostępnieniem wykonawcy
(Odwołującemu) przez podmiot trzeci (firma Tempress System B.V.) potencjału w postaci
wiedzy i doświadczenia w okresie realizacji zamówienia (wypełnienie dyspozycji art. 26 ust.
2b ustawy Pzp), a nie mamy do czynienia sytuacją, w której podmiot trzeci będzie
wykonawcą części, czy też całości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia (brak
wypełnienia dyspozycji § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów).

Z tych też względów Izba uznała, że niezasadnym było żądanie od Odwołującego
przedstawienia określonych dokumentów podmiotowych, odnoszących się do firmy
Tempress System B.V., na której potencjał Odwołujący w celu wykazania się spełnianiem
warunku wiedzy i doświadczenia powoływał się.
Tym samym Izba uznała, że Zamawiający, wykluczając Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertę za odrzuconą, dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz w związku z powyższym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że
powyższe, stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznaniu za odrzuconą ofertę wykonawcy, który powinien być
brany pod uwagę w toku czynności badania i oceny ofert przy wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z tych też względów w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie
należało uwzględnić.


Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Tetreon Izba uznała, że zarzut
ten nie potwierdził się. Odwołujący, podnosząc wskazany zarzut ani w odwołaniu, ani w toku
całego postępowania odwoławczego, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swojego – jedynie gołosłownego – twierdzenia w tym względzie. Tymczasem – zgodnie z
dyspozycją art. 6 k.c. - to na podmiocie, który z określonego faktu (wskazanie w ofercie
Tetreon ceny na określonym, rażąco niskim, poziomie) wywodzi określone skutki prawne
(konieczność odrzucenia oferty Tetreon), spoczywa ciężar dowodowy. Zadaniu temu nie
sprostał Odwołujący, stąd też rolą Izby było oddalenie zarzutu rażąco niskiej ceny jako
oczywiście bezzasadnego, w szczególności w sytuacji gdy Zamawiający wartość
szacunkową zamówienia oszacował na poziomie kwoty: 4 460 000 zł, zaś zaskarżona oferta
pod kątem rażąco niskiej ceny wynosiła: 3 971 872, 30 zł netto.


Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Tetreon z powodu nie przedłożenia przez niego właściwych dokumentów urzędowych
potwierdzających okoliczności braku zaległości podatkowych, w zakresie składek na
ubezpieczenia społeczne oraz okoliczność, że nie otwarto wobec niego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, jak też nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne,
Izba uznała, że Odwołujący nie ma interesu w podnoszeniu tego zarzutu.
Czynność wyboru oferty firmy Tetreon – jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 28
lipca 2011 r. - została przez Zamawiającego unieważniona. Unieważnienie to nastąpiło
właśnie z tego powodu, że w ofercie Tetreon stwierdzono - w kwestionowanym przez

Odwołującego zakresie - określone braki i poproszono tego wykonawcę o wyjaśnienie tych
okoliczności. O unieważnieniu tej czynności Odwołujący został poinformowany niezwłocznie,
po przekazaniu wykonawcom informacji o wynikach postępowania i przed upływem terminu
na złożenie odwołania, a także przed faktycznym złożeniem przez Odwołującego odwołania
do Izby. Odwołujący – jak wynika z jego pisma do Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2011 r. -
nie miał wątpliwości, że czynność samego wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Tetreon)
została przez Zamawiającego unieważniona. Wątpliwości Odwołującego dotyczyły wyłącznie
tego, czy czynnością Zamawiającego z dnia 28 lipca 2011 r. objęte zostało także
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności
odrzucenia oferty Centrotherm. Nawet, gdyby jednak uznać, że Odwołujący na podstawie
pisma Zamawiającego z dnia 28 lipca 2011 r. mógł mieć jakieś wątpliwości, czy czynność
wyboru oferty Tetron została unieważniona - z czym Izba się nie zgadza – to na zapytanie
Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2011 r. Zamawiający, przed upływem terminu na złożenie
przez tego wykonawcę odwołania i faktycznym jego złożeniem, wyraźnie wskazał
Odwołującemu, że powtórzona przez niego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
dotyczy właśnie braków w ofercie Tetreon co do dokumentów podmiotowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W momencie składania
odwołania Odwołujący zatem miał wiedzę co do tego, że Zamawiający uznał swój wybór
oferty Tetreon za wadliwy i dokonał jego unieważnienia, przystępując do czynności
ponownego badania tej oferty. Tym samym zatem podnoszenie zarzutów odwołania wobec
czynności Zamawiającego, która w momencie składania odwołania nie istniała już w tym
postępowaniu, Izba uznała za nieuprawnione z punktu wiedzenia oceny interesu wykonawcy
wnoszącego odwołanie, w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odmienna w tym zakresie była ocena Izby dokonana powyżej, przy rozpoznaniu
zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła, że Odwołujący miał
interes w podnoszeniu tego zarzutu. Podstawą takiej oceny Izby było ustalenie, że
Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, co można było wywodzić z jego pism skierowanych do Odwołującego – z dnia
28 lipca 2011 r. i z dnia 4 sierpnia 2011 r. W pismach tych Zamawiający wyraźnie wskazywał
na unieważnienie przez siebie wyłącznie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w szczególności w piśmie z dnia 4 sierpnia 2011 r., na wyraźne zapytanie w tej
kwestii skierowane przez Odwołującego, określił zakres powtarzanych czynności wyłącznie
do oferty najkorzystniejszej w kontekście weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę Tetreon. Tym samym wobec braku unieważnienia przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wykonawca ten miał
prawo bronić swojej sytuacji w postępowaniu, związanej z możliwością pozbawienia go
szans uzyskania niniejszego zamówienia.



Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem jednoczesnego poinformowania
Odwołującego w trybie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu, Izba oceniła, że
poprzez unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 28 lipca 2011 r. wyłącznie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a pozostawienie jako ważnej wcześniejszej czynności (z
dnia 26 lipca 2011 r.) odrzucenia oferty Centrotherm i czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, faktycznie doprowadziło to do sytuacji, w której w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiło praktyczne rozdzielenie
jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu
oferty i wykluczeniu z postępowania, co wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego art.
92 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe, stwierdzone przez Izbę naruszenie, nie było jednak podstawą
uwzględnienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. To naruszenie
przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego nie może mieć bowiem istotnego wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, który dopiero
nastąpi, ani też na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, która to czynność
została przez Odwołującego skutecznie zaskarżona w związku z podniesieniem odrębnego
zarzutu bezpodstawnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Tak więc w tym
przypadku powyższe naruszenie nie ograniczyło też Odwołującemu możliwości skutecznego
składania środków ochrony prawnej.


Izba dodatkowo zwraca uwagę na to, że nie dokonywała oceny prawidłowości
czynności Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2011 r. polegającej na wezwaniu do złożenia
wyjaśnień przez Tetreon i odpowiedzi udzielonej w tym zakresie przez tego wykonawcę,
ponieważ czynności te nie podlegały formalnemu zaskarżeniu przez Odwołującego


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi
Zamawiającego. Izba uwzględniła w tym zakresie – zgodnie z obowiązującymi przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszty wpisu od odwołania
oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie
faktury VAT przedłożonej do akt spraw przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………