KIO 1766/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1766/11
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz
Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław
Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój
1b z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz
Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus”
Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu, Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła
Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław
Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła Kalemby, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Zdrój 1b kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1766/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbudowa rzeki Ołobok - etap I". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 7
czerwca 2011 r., pod numerem 158461-2011.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta złożona przez Skanska S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 poprzez niezgodne z przepisami prawa wykluczenie Odwołującego z
postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji braku przesłanek do jej
odrzucenia;
3. niewłaściwą interpretację § 6 rozporządzenia z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez przyjęcie, że złożone przez Odwołującego
dokumenty budzą wątpliwości co do ich prawdziwości, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia z prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia nas z postępowania oraz
uznania, że nasza oferta uznana zostaje za odrzuconą, uznania, że nasza oferta jest ofertą
najkorzystniejszą z punktu widzenia kryterium oceny ofert przetargowych.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący już raz składał odwołanie na niezgodną z przepisami prawa decyzję
podjętą przez Zamawiającego, dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego. Powodem odrzucenia
oferty Odwołującego była okoliczność posługiwania się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu
tj. firmy DRENBUD. Krajowa Izba Odwoławcza w pełnym zakresie podzieliła stanowisko
Odwołującego w sprawie oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert przetargowych. W
wyniku ponownego badania ofert, zdaniem Odwołującego, w celu zdyskryminowania oferty
Odwołującego, Zamawiający zakwestionował w sposób stronniczy dokument referencji, które
Odwołujący uzyskał od firmy Zakład Usług Melioracyjnych i Kanalizacyjnych DRENBUD. Jak
wyjaśnił Odwołujący, firma ta udostępniła Odwołującemu swoje doświadczenie poprzez
udostępnienie listów referencyjnych oraz protokołu wykonania i odbioru robót budowlanych.
Odwołujący podkreśla również, że jak wykazał w toku poprzedniego postępowania odwoławczego,
udostępnienie doświadczenia ma polegać wyłącznie na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót, bo
Odwołujący realizował już roboty o podobnym charakterze i stopniu skomplikowania zadania,
jednakże na mniejszą, niż wymagana wartość. Odwołujący podkreślił również, że na rynku jest
profesjonalistą, specjalizującym się w robotach objętych przedmiotem przetargu oraz, że posiada
własne zaplecze techniczne oraz potencjał osobowy niezbędny do realizacji zadania.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w toku całego postępowania nie
kwestionował poprawności złożonych przez Odwołującego dokumentów, składających się na treść
złożonej oferty przetargowej. W związku z powyższym, żądanie przedstawienia oryginałów wyżej
wymienionej referencji uznaje za działanie, które w sposób celowy ogranicza konkurencję. Tym
samym, zdaniem Odwołującego, takie prowadzenie postępowania jest bardzo stronnicze.
Odwołujący podkreślił również, że tylko w stosunku do jego oferty Zamawiający żądał
przedstawienia oryginału dokumentu. Fakt ten budzi zdziwienie zwłaszcza w sytuacji, gdy firma
DRENBUD udostępniła swoje doświadczenie innym uczestnikom postępowania przetargowego.
W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że celem postawionym przez
Zamawiającego nie jest uczciwe prowadzenie postępowania, lecz za wszelką cenę
wyeliminowanie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta została złożona przez polskich przedsiębiorców
z wyłącznie polskim kapitałem i jest tańsza od wybranego wykonawcy.
W przedmiocie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podaje,
Zamawiający nie podważał w żaden sposób prawdziwości protokołu odbioru, podważał wyłącznie
tylko list referencyjny. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, list referencyjny, jak i protokół odbioru
winien być przez Zamawiającego rozpatrywany łącznie i ten ostatni dokument w żaden sposób nie
budził wątpliwości, co do prawdziwości.
Mając powyższe na względzie, niezrozumiałym dla Odwołującego było żądanie oryginału
dokumentu listu referencyjnego. Zgodnie z brzmieniem przepisu powołanego rozporządzenia,
Zamawiający może żądać oryginału dokumentu wyłącznie w sytuacji, gdy jego kopia jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Złożona kopia była czytelna,
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Zaś, możliwe było poświadczenie za zgodność tego
dokumentu, gdyż oryginał dokumentu został Odwołującemu okazany .
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że przedłożony list referencyjny budził
wątpliwości co do jego prawdziwości. List referencyjny był bowiem wystawiony przez
Zamawiającego na rzecz, którego realizowane było zamówienie publiczne. Został podpisany przez
osobę do tego uprawnioną tj. Dyrektor mgr inż. Zofię Tymczuk . Niezależnie od powyższego, został
dołączony protokół odbioru, potwierdzający fakt należytego wykonania zamówienia. Obydwa
dokumenty są ze sobą spójne i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania ich
prawdziwości. Pomimo to, Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia zażądał przedstawienia
oryginału. W zakreślonym terminie Odwołujący wskazał, że nie jest to możliwe ze względu na fakt,
że uległ on zagubieniu. Na potwierdzenie przedmiotowego stanowiska, do pisma z wyjaśnieniem,
Odwołujący załączył oryginał oświadczenie wykonawcy tj. firmy DRENBUD, który potwierdził
okoliczność utraty oryginału. Pomimo wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający dokonał wykluczenia
go z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
W pkt 13 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, wskazując, iż w
zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany jest
legitymować się „doświadczeniem w wykonywaniu urządzeń wodnych – wg znaczenia Prawa
wodnego - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał roboty budowlane polegające
na budowie, przebudowie lub odbudowie rzeki - minimum 1 obiekt w ilości 5 km o wartości
szacunkowej nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł” (pkt 13.2.2. SIWZ). Zaś, zgodnie z pkt 14.6
SIWZ w celu potwierdzenia przedmiotowego warunku należało przedstawić „wykaz robót
budowlanych w zakresie (określonym w pkt. 14.2.2) niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.”
W wykazie robót, dołączonym przez Odwołującego do oferty, Odwołujący wskazał
m.in. na wykonanie na zamówienie Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Poznaniu odbudowy Kanału Kościańskiego Obry o wartości 7.087.593,32 zł (str. 39
oferty). W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowego zadania Odwołujący
dołączył do oferty opinię referencyjną z dnia 9 stycznia 2008 r., sporządzoną przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu (str. 43 oferty). Zaś, z
pismem z dnia 30 czerwca 2011 r. Odwołujący przedstawił protokół odbioru końcowego z
dnia 16 listopada 2007 r., dotyczący przedmiotowego zadania.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. kierowanym do Odwołującego, Zamawiający, w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, „wzywa do uzupełnienia następujących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz wykonanych robót
budowlanych przez podmiot trzeci, przez przedstawienie opinii referencyjnej PRIM-2211-3/2-
2/2007 z dnia 09.01.2011 r. oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przywołanego
dokumentu. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień i przesłania do
Zamawiającego wymienionych dokumentów (…).”
W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, iż brak podstaw do żądania jakiegokolwiek
dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto, Odwołujący podniósł, iż „ z treści pisma
również nie wynika w żaden sposób w jakim zakresie mamy udzielić Państwu wyjaśnień do
czego obliguje ustawa. (…) Podkreślenia również wymaga, że złożone do oferty dokumenty
są czytelne i złożone w formie jaką narzuca w tym zakresie rozporządzenie. W związku z
powyższym brak jest podstaw prawnych do żądania przedstawienia oryginałów. Zwłaszcza w
sytuacji, że dokumenty stanowiące treść oferty były przedmiotem szczegółowego badania
przez poszerzony skład Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli więc dla składu orzekającego
złożone dokumenty potwierdzały spełnianie warunków niezrozumiałe w tym zakresie dla nas
jest działanie Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że z przyczyn od nas
niezależnych nie jest możliwe przedstawienie żądanego oryginału, z uwagi na okoliczność,
że oryginał został utracony przez jego właściciela. Na potwierdzenie powyższego
przedstawiamy oświadczenie właściciela dokumentu” (pismo z dnia 4 sierpnia 2011 r.).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania ”z uwagi na wątpliwość co do
prawdziwości kopii opinii referencyjnej z dnia 09.01.2008 r. nr PRIM-2211-3/2-2/2007 i
wobec oświadczenia oferenta, iż oryginał zaginął. Zamawiający – żądaniem z dnia
03.08.2011 r. o przedłożenie oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii nie przekroczył
swoich kompetencji a jedynie wykonał swój obowiązek rozwiązania wzbudzonych
wątpliwości (wg § 6 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
Dz. U. nr 226 z dnia 31 grudnia 2009 r.). Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych wykluczył oferenta „EMAR” Sp. z o.o. a jego oferta
uznana została za odrzuconą.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem, hipotezą normy zawartej we
wskazanym przepisie objęte są dwie okoliczności, których zaistnienie łącznie, obliguje
zamawiającego do podjęcia czynności wskazanych w dyspozycji przedmiotowej normy. Pierwszą
z nich, jest złożenie nieprawdziwych informacji. Drugą zaś, istnienie związku przyczynowego
pomiędzy faktem złożenia nieprawdziwych informacji a wynikiem postępowania (rzeczywistym lub
hipotetycznym). Powyższe wymaga od zamawiającego, z jednej strony, ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iż w konkretnym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji, przy jednoczesnym ustaleniu z drugiej strony, iż fakt ten przekłada się (oddziałuje) na
wynik postępowania. Tym samym, stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji nie jest
wystarczają podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest również
ustalenie, że powyższe może lub ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż
wskazana przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej „wątpliwość co
do prawdziwości kopii opinii referencyjnej” i wobec oświadczenia, że jej oryginał zaginął, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Po pierwsze bowiem,
Zamawiający nie ustalił, iż informacje zawarte w opinii referencyjnej są nieprawdziwe, a jedynie jak
wynika z oświadczenia Zamawiającego, powziął w tym przedmiocie wątpliwość. Nadto, nie
wskazał nawet, nie mówiąc już o obowiązku ustalenia, które z tych informacji są nieprawdziwe,
ewentualnie w jakim zakresie kwestionowany dokument, nie odpowiada prawdzie. Po drugie,
Zamawiający w ogóle pominął istnienie drugiej z przesłanek, której ustalenie jest niezbędne dla
skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a mianowicie, Zamawiający nie stwierdził,
czy kwestionowane informacje wywierają jakikolwiek wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zaniechanie ustalenia przez Zamawiającego wskazanych okoliczności powoduje, iż
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie znajdowała oparcia w przepisach prawa.
Przechodząc do oceny okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zwrócić należy uwagę, iż za niezrozumiałe i pozbawione podstaw należy uznać
twierdzenia Zamawiającego, iż w toku badania oferty Odwołującego powziął wątpliwość właśnie co
do treści opinii referencyjnej, dołączonej do oferty Odwołującego, a nie co do treści opinii,
dotyczącej tego samego zadania, pochodzącej od tego samego Zamawiającego, wystawionej w
tym samym dniu i pod tym samym numerem, a zawartej w ofercie innego wykonawcy, tj. „KAN-
WOD” Szymkowiak Ewa, Mucha Marian Spółka Jawna (dalej KAN-WOD). Z samego faktu, iż
opinię, znajdującą się w konkurencyjnej do Odwołującego ofercie, uwierzytelnił podmiot realizujący
referencyjne zadanie nie wynika, że opinia, którą posługuje się Odwołujący zawiera informacje
nieprawdziwe (tym bardziej, iż potwierdzenie tychże dokumentów przez wykonawcę, na podstawie
§ 6 ust. 2 powołanego rozporządzenia, również jest możliwe). Oceny tej nie zmienia fakt
przedstawienia przez Zamawiającego pisma z dnia 8 sierpnia 2011 r. i potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” przez zamawiającego, który udzielił zamówienia, kopii spornej opinii referencyjnej.
Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, iż przedłożona opinia różni się w swej treści od opinii złożonej
przez Odwołującego, jak i KAN-WOD. Zatem, nie ma podstaw do twierdzenia, iż opinia
przedstawiona przez Zamawiającego jest tą prawdziwą, bo potwierdzona została przez
ówczesnego zamawiającego, a nadto jest zgodna z opinią przedstawioną przez KAN-WOD.
Okoliczność ta świadczy jedynie o tym, iż ówczesny zamawiający wystawił kilka opinii
referencyjnych, które obecnie znajdują się w obrocie. Różnice występujące w treści wszystkich
opinii referencyjnych świadczą jedynie o tym, iż zamawiający dokonywał ich korekt i jak wszystko
na to wskazuje, iż mógł dokonywać ich pod tym samym numerem dokumentu. Po drugie,
Zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjmuje, iż opinia referencyjna przedstawiona przez
ówczesnego zamawiającego i KAN-WOD jest jednobrzmiąca (mimo wskazanych różnic) i tym
samym prawdziwa, na tej tylko podstawie, iż analogicznie brzmi punkt 4 tejże opinii. Tymczasem,
wskazane różnice nie dawały takich podstaw, a wręcz przeciwnie, powinny skłonić Zamawiającego
do wyjaśnienia tejże okoliczności na podstawie dokumentacji postępowania (treści SIWZ). Leży to
w interesie Zamawiającego i nie powinno nastręczać żadnych trudności, tym bardziej, że
Zamawiający stanowi jednostkę organizacyjną zamawiającego, który wydał sporną referencję.
Przechodząc do analizy wskazywanych przez Zamawiającego różnic pomiędzy wykazem
robót a protokołem odbioru stwierdzić należy, iż wszystkie informacje zawarte w wykazie są
zgodne z tymi, wskazanymi w opinii referencyjnej, uznawanej przez Zamawiającego za prawdziwą.
Zatem, nie sposób ich kwestionować. Zaś, stwierdzone różnice między wykazem a protokołem nie
mogą być poczytywane na niekorzyść wykonawcy, skoro odbioru końcowego dokonywał
przedstawiciel ówczesnego zamawiającego, jedynie przy udziale wykonawcy i to on sporządzał
protokół. Występujące różnice świadczyć mogą o niedbalstwie w zakresie sporządzania
dokumentów.
Powyższe rozważania nie dają podstaw do sformułowania wniosku, iż w niniejszym
postępowaniu złożono nieprawdziwe informacje. Co więcej, rodzaj informacji, co do których
Zamawiający sformułował zarzut nieprawdziwości, jako nie mających znaczenia dla oceny wiedzy i
doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, pozostaje be wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Zwrócić bowiem należy uwagę na brzmienie warunku udziału w
postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie kwestionuje, iż sporne zadanie referencyjne polegało na odbudowie „1 obiektu w ilości 5 km o
wartości szacunkowej nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł” i że zostało wykonane należycie. Tylko
złożenie informacji nieprawdziwych w tym przedmiocie winno powodować skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z postępowania wykluczyć można bowiem tylko tego
wykonawcę, który w celu uzyskania zamówienia posługuje się nieprawdziwymi informacjami.
Zamawiający zobowiązany jest zatem zbadać te informacje, które mają wpływ na ocenę
wykonawcy, czy też jego oferty. Zaś, kwestia badania wiarygodności dokumentu nie należy do
zakresu działalności Zamawiającego, ani nie mieści się w zakresie kognicji Izby, a może być
jedynie przedmiotem badania ze strony odpowiednich organów ścigania w aspekcie podejrzenia
popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 270 k.k. i następnych.
Z tych przyczyn za trafny należy uznać zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś, zarzut naruszenia § 6 ust. 3 powołanego rozporządzenia należy
uznać za spóźniony, bowiem termin na kwestionowanie czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentu upłynął.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………..
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz
Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław
Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój
1b z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz
Pawła Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus”
Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu, Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła
Kalembę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław
Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Zdrój 1b tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, 63-400 Ostrów Wielkopolski, ul.
Dąbrowskiego 9 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EMAR Sp. z o.o. oraz Pawła Kalemby, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Fransław Plus” Paweł Kalemba, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Zdrój 1b kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1766/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbudowa rzeki Ołobok - etap I". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 7
czerwca 2011 r., pod numerem 158461-2011.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana
oferta złożona przez Skanska S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 poprzez niezgodne z przepisami prawa wykluczenie Odwołującego z
postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji braku przesłanek do jej
odrzucenia;
3. niewłaściwą interpretację § 6 rozporządzenia z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane poprzez przyjęcie, że złożone przez Odwołującego
dokumenty budzą wątpliwości co do ich prawdziwości, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia z prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia nas z postępowania oraz
uznania, że nasza oferta uznana zostaje za odrzuconą, uznania, że nasza oferta jest ofertą
najkorzystniejszą z punktu widzenia kryterium oceny ofert przetargowych.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący już raz składał odwołanie na niezgodną z przepisami prawa decyzję
podjętą przez Zamawiającego, dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego. Powodem odrzucenia
oferty Odwołującego była okoliczność posługiwania się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu
tj. firmy DRENBUD. Krajowa Izba Odwoławcza w pełnym zakresie podzieliła stanowisko
Odwołującego w sprawie oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert przetargowych. W
wyniku ponownego badania ofert, zdaniem Odwołującego, w celu zdyskryminowania oferty
Odwołującego, Zamawiający zakwestionował w sposób stronniczy dokument referencji, które
Odwołujący uzyskał od firmy Zakład Usług Melioracyjnych i Kanalizacyjnych DRENBUD. Jak
wyjaśnił Odwołujący, firma ta udostępniła Odwołującemu swoje doświadczenie poprzez
udostępnienie listów referencyjnych oraz protokołu wykonania i odbioru robót budowlanych.
Odwołujący podkreśla również, że jak wykazał w toku poprzedniego postępowania odwoławczego,
udostępnienie doświadczenia ma polegać wyłącznie na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót, bo
Odwołujący realizował już roboty o podobnym charakterze i stopniu skomplikowania zadania,
jednakże na mniejszą, niż wymagana wartość. Odwołujący podkreślił również, że na rynku jest
profesjonalistą, specjalizującym się w robotach objętych przedmiotem przetargu oraz, że posiada
własne zaplecze techniczne oraz potencjał osobowy niezbędny do realizacji zadania.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w toku całego postępowania nie
kwestionował poprawności złożonych przez Odwołującego dokumentów, składających się na treść
złożonej oferty przetargowej. W związku z powyższym, żądanie przedstawienia oryginałów wyżej
wymienionej referencji uznaje za działanie, które w sposób celowy ogranicza konkurencję. Tym
samym, zdaniem Odwołującego, takie prowadzenie postępowania jest bardzo stronnicze.
Odwołujący podkreślił również, że tylko w stosunku do jego oferty Zamawiający żądał
przedstawienia oryginału dokumentu. Fakt ten budzi zdziwienie zwłaszcza w sytuacji, gdy firma
DRENBUD udostępniła swoje doświadczenie innym uczestnikom postępowania przetargowego.
W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że celem postawionym przez
Zamawiającego nie jest uczciwe prowadzenie postępowania, lecz za wszelką cenę
wyeliminowanie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta została złożona przez polskich przedsiębiorców
z wyłącznie polskim kapitałem i jest tańsza od wybranego wykonawcy.
W przedmiocie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podaje,
Zamawiający nie podważał w żaden sposób prawdziwości protokołu odbioru, podważał wyłącznie
tylko list referencyjny. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, list referencyjny, jak i protokół odbioru
winien być przez Zamawiającego rozpatrywany łącznie i ten ostatni dokument w żaden sposób nie
budził wątpliwości, co do prawdziwości.
Mając powyższe na względzie, niezrozumiałym dla Odwołującego było żądanie oryginału
dokumentu listu referencyjnego. Zgodnie z brzmieniem przepisu powołanego rozporządzenia,
Zamawiający może żądać oryginału dokumentu wyłącznie w sytuacji, gdy jego kopia jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Złożona kopia była czytelna,
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Zaś, możliwe było poświadczenie za zgodność tego
dokumentu, gdyż oryginał dokumentu został Odwołującemu okazany .
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że przedłożony list referencyjny budził
wątpliwości co do jego prawdziwości. List referencyjny był bowiem wystawiony przez
Zamawiającego na rzecz, którego realizowane było zamówienie publiczne. Został podpisany przez
osobę do tego uprawnioną tj. Dyrektor mgr inż. Zofię Tymczuk . Niezależnie od powyższego, został
dołączony protokół odbioru, potwierdzający fakt należytego wykonania zamówienia. Obydwa
dokumenty są ze sobą spójne i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania ich
prawdziwości. Pomimo to, Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia zażądał przedstawienia
oryginału. W zakreślonym terminie Odwołujący wskazał, że nie jest to możliwe ze względu na fakt,
że uległ on zagubieniu. Na potwierdzenie przedmiotowego stanowiska, do pisma z wyjaśnieniem,
Odwołujący załączył oryginał oświadczenie wykonawcy tj. firmy DRENBUD, który potwierdził
okoliczność utraty oryginału. Pomimo wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający dokonał wykluczenia
go z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
W pkt 13 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, wskazując, iż w
zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany jest
legitymować się „doświadczeniem w wykonywaniu urządzeń wodnych – wg znaczenia Prawa
wodnego - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał roboty budowlane polegające
na budowie, przebudowie lub odbudowie rzeki - minimum 1 obiekt w ilości 5 km o wartości
szacunkowej nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł” (pkt 13.2.2. SIWZ). Zaś, zgodnie z pkt 14.6
SIWZ w celu potwierdzenia przedmiotowego warunku należało przedstawić „wykaz robót
budowlanych w zakresie (określonym w pkt. 14.2.2) niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.”
W wykazie robót, dołączonym przez Odwołującego do oferty, Odwołujący wskazał
m.in. na wykonanie na zamówienie Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Poznaniu odbudowy Kanału Kościańskiego Obry o wartości 7.087.593,32 zł (str. 39
oferty). W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowego zadania Odwołujący
dołączył do oferty opinię referencyjną z dnia 9 stycznia 2008 r., sporządzoną przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu (str. 43 oferty). Zaś, z
pismem z dnia 30 czerwca 2011 r. Odwołujący przedstawił protokół odbioru końcowego z
dnia 16 listopada 2007 r., dotyczący przedmiotowego zadania.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. kierowanym do Odwołującego, Zamawiający, w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, „wzywa do uzupełnienia następujących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz wykonanych robót
budowlanych przez podmiot trzeci, przez przedstawienie opinii referencyjnej PRIM-2211-3/2-
2/2007 z dnia 09.01.2011 r. oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przywołanego
dokumentu. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień i przesłania do
Zamawiającego wymienionych dokumentów (…).”
W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, iż brak podstaw do żądania jakiegokolwiek
dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto, Odwołujący podniósł, iż „ z treści pisma
również nie wynika w żaden sposób w jakim zakresie mamy udzielić Państwu wyjaśnień do
czego obliguje ustawa. (…) Podkreślenia również wymaga, że złożone do oferty dokumenty
są czytelne i złożone w formie jaką narzuca w tym zakresie rozporządzenie. W związku z
powyższym brak jest podstaw prawnych do żądania przedstawienia oryginałów. Zwłaszcza w
sytuacji, że dokumenty stanowiące treść oferty były przedmiotem szczegółowego badania
przez poszerzony skład Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli więc dla składu orzekającego
złożone dokumenty potwierdzały spełnianie warunków niezrozumiałe w tym zakresie dla nas
jest działanie Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że z przyczyn od nas
niezależnych nie jest możliwe przedstawienie żądanego oryginału, z uwagi na okoliczność,
że oryginał został utracony przez jego właściciela. Na potwierdzenie powyższego
przedstawiamy oświadczenie właściciela dokumentu” (pismo z dnia 4 sierpnia 2011 r.).
Pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania ”z uwagi na wątpliwość co do
prawdziwości kopii opinii referencyjnej z dnia 09.01.2008 r. nr PRIM-2211-3/2-2/2007 i
wobec oświadczenia oferenta, iż oryginał zaginął. Zamawiający – żądaniem z dnia
03.08.2011 r. o przedłożenie oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii nie przekroczył
swoich kompetencji a jedynie wykonał swój obowiązek rozwiązania wzbudzonych
wątpliwości (wg § 6 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
Dz. U. nr 226 z dnia 31 grudnia 2009 r.). Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych wykluczył oferenta „EMAR” Sp. z o.o. a jego oferta
uznana została za odrzuconą.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem, hipotezą normy zawartej we
wskazanym przepisie objęte są dwie okoliczności, których zaistnienie łącznie, obliguje
zamawiającego do podjęcia czynności wskazanych w dyspozycji przedmiotowej normy. Pierwszą
z nich, jest złożenie nieprawdziwych informacji. Drugą zaś, istnienie związku przyczynowego
pomiędzy faktem złożenia nieprawdziwych informacji a wynikiem postępowania (rzeczywistym lub
hipotetycznym). Powyższe wymaga od zamawiającego, z jednej strony, ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iż w konkretnym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji, przy jednoczesnym ustaleniu z drugiej strony, iż fakt ten przekłada się (oddziałuje) na
wynik postępowania. Tym samym, stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji nie jest
wystarczają podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest również
ustalenie, że powyższe może lub ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż
wskazana przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej „wątpliwość co
do prawdziwości kopii opinii referencyjnej” i wobec oświadczenia, że jej oryginał zaginął, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Po pierwsze bowiem,
Zamawiający nie ustalił, iż informacje zawarte w opinii referencyjnej są nieprawdziwe, a jedynie jak
wynika z oświadczenia Zamawiającego, powziął w tym przedmiocie wątpliwość. Nadto, nie
wskazał nawet, nie mówiąc już o obowiązku ustalenia, które z tych informacji są nieprawdziwe,
ewentualnie w jakim zakresie kwestionowany dokument, nie odpowiada prawdzie. Po drugie,
Zamawiający w ogóle pominął istnienie drugiej z przesłanek, której ustalenie jest niezbędne dla
skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a mianowicie, Zamawiający nie stwierdził,
czy kwestionowane informacje wywierają jakikolwiek wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zaniechanie ustalenia przez Zamawiającego wskazanych okoliczności powoduje, iż
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie znajdowała oparcia w przepisach prawa.
Przechodząc do oceny okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie zwrócić należy uwagę, iż za niezrozumiałe i pozbawione podstaw należy uznać
twierdzenia Zamawiającego, iż w toku badania oferty Odwołującego powziął wątpliwość właśnie co
do treści opinii referencyjnej, dołączonej do oferty Odwołującego, a nie co do treści opinii,
dotyczącej tego samego zadania, pochodzącej od tego samego Zamawiającego, wystawionej w
tym samym dniu i pod tym samym numerem, a zawartej w ofercie innego wykonawcy, tj. „KAN-
WOD” Szymkowiak Ewa, Mucha Marian Spółka Jawna (dalej KAN-WOD). Z samego faktu, iż
opinię, znajdującą się w konkurencyjnej do Odwołującego ofercie, uwierzytelnił podmiot realizujący
referencyjne zadanie nie wynika, że opinia, którą posługuje się Odwołujący zawiera informacje
nieprawdziwe (tym bardziej, iż potwierdzenie tychże dokumentów przez wykonawcę, na podstawie
§ 6 ust. 2 powołanego rozporządzenia, również jest możliwe). Oceny tej nie zmienia fakt
przedstawienia przez Zamawiającego pisma z dnia 8 sierpnia 2011 r. i potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” przez zamawiającego, który udzielił zamówienia, kopii spornej opinii referencyjnej.
Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, iż przedłożona opinia różni się w swej treści od opinii złożonej
przez Odwołującego, jak i KAN-WOD. Zatem, nie ma podstaw do twierdzenia, iż opinia
przedstawiona przez Zamawiającego jest tą prawdziwą, bo potwierdzona została przez
ówczesnego zamawiającego, a nadto jest zgodna z opinią przedstawioną przez KAN-WOD.
Okoliczność ta świadczy jedynie o tym, iż ówczesny zamawiający wystawił kilka opinii
referencyjnych, które obecnie znajdują się w obrocie. Różnice występujące w treści wszystkich
opinii referencyjnych świadczą jedynie o tym, iż zamawiający dokonywał ich korekt i jak wszystko
na to wskazuje, iż mógł dokonywać ich pod tym samym numerem dokumentu. Po drugie,
Zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjmuje, iż opinia referencyjna przedstawiona przez
ówczesnego zamawiającego i KAN-WOD jest jednobrzmiąca (mimo wskazanych różnic) i tym
samym prawdziwa, na tej tylko podstawie, iż analogicznie brzmi punkt 4 tejże opinii. Tymczasem,
wskazane różnice nie dawały takich podstaw, a wręcz przeciwnie, powinny skłonić Zamawiającego
do wyjaśnienia tejże okoliczności na podstawie dokumentacji postępowania (treści SIWZ). Leży to
w interesie Zamawiającego i nie powinno nastręczać żadnych trudności, tym bardziej, że
Zamawiający stanowi jednostkę organizacyjną zamawiającego, który wydał sporną referencję.
Przechodząc do analizy wskazywanych przez Zamawiającego różnic pomiędzy wykazem
robót a protokołem odbioru stwierdzić należy, iż wszystkie informacje zawarte w wykazie są
zgodne z tymi, wskazanymi w opinii referencyjnej, uznawanej przez Zamawiającego za prawdziwą.
Zatem, nie sposób ich kwestionować. Zaś, stwierdzone różnice między wykazem a protokołem nie
mogą być poczytywane na niekorzyść wykonawcy, skoro odbioru końcowego dokonywał
przedstawiciel ówczesnego zamawiającego, jedynie przy udziale wykonawcy i to on sporządzał
protokół. Występujące różnice świadczyć mogą o niedbalstwie w zakresie sporządzania
dokumentów.
Powyższe rozważania nie dają podstaw do sformułowania wniosku, iż w niniejszym
postępowaniu złożono nieprawdziwe informacje. Co więcej, rodzaj informacji, co do których
Zamawiający sformułował zarzut nieprawdziwości, jako nie mających znaczenia dla oceny wiedzy i
doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, pozostaje be wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Zwrócić bowiem należy uwagę na brzmienie warunku udziału w
postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie kwestionuje, iż sporne zadanie referencyjne polegało na odbudowie „1 obiektu w ilości 5 km o
wartości szacunkowej nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł” i że zostało wykonane należycie. Tylko
złożenie informacji nieprawdziwych w tym przedmiocie winno powodować skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z postępowania wykluczyć można bowiem tylko tego
wykonawcę, który w celu uzyskania zamówienia posługuje się nieprawdziwymi informacjami.
Zamawiający zobowiązany jest zatem zbadać te informacje, które mają wpływ na ocenę
wykonawcy, czy też jego oferty. Zaś, kwestia badania wiarygodności dokumentu nie należy do
zakresu działalności Zamawiającego, ani nie mieści się w zakresie kognicji Izby, a może być
jedynie przedmiotem badania ze strony odpowiednich organów ścigania w aspekcie podejrzenia
popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 270 k.k. i następnych.
Z tych przyczyn za trafny należy uznać zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaś, zarzut naruszenia § 6 ust. 3 powołanego rozporządzenia należy
uznać za spóźniony, bowiem termin na kwestionowanie czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentu upłynął.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………..